О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№ 474 06.11.2019г. Стара Загора

СТАРОЗАГОРСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД

На шести ноември 2019г.

в закрито заседание в следния състав:

СЪДИЯ: Дарина Драгнева

Като разгледа докладваното от съдия Дарина Драгнева административно дело №856 по описа за 2019г. и за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.60 и сл. от АПК, вр. с чл.188 от ЗДДС, образувано по жалба на „НИКАЛОР 1“ ЕООД ЕИК 203968132, представлявано от управителя П.В., против Разпореждане за допускане предварителното изпълнение на Заповед за прилагане на принудителна административна мярка №ФК-720-0031655/28.10.2019г., издадена от Началник отдел „Оперативни дейности“ Пловдив при ЦУ на НАП и връчена на 04.11.2019г. В жалбата е направено искане за отмяна на Разпореждането за предварителното изпълнение на Заповед №ФК-722-0031655/28.10.2019г., което е очевидна фактическа грешка, съгласно идентичност на фактите, обсъждани в доводите и тези, посочени в Заповед №ФК-720-0031655/28.10.2019г. В жалбата се твърди, че разпореждането е издадено без да са налице предпоставките на чл.60 от АПК и без мотиви - липсват конкретни факти, които да сочат на съществуването им. Разположението и големината на търговския обект не са факти, които да обусловят самостоятелно съществуването на нужда от защита на важен държавен интерес. Разпореждането за допускане на предварително изпълнение формално съдържа пространствени мотиви, но същите са лишени от конкретно фактическо съдържание. Същевременно, предварителното изпълнение не е допуснато по силата на закона, а е предоставено на административния орган да прецени съществуването на необходимост във всеки конкретен случай. Обективираното в протокола за извършена проверка серия АА №0031655/24.10.2019г. не издаване на фискален касов бон за продажба на сладки, тарталети и еклери на обща стойност 11.70лв., макар да е предпоставка за прилагането на ПАМ по чл.186 ал.1 т.1, б “А“ от ЗДДС, не е достатъчно основателна причина, за да се пристъпи към предварително изпълнение, тъй като не може да бъде обвързано с никоя от предпоставките на чл.60 ал.1 от ЗДДС. Лишени от смисъл се явяват и твърденията за съществуване на опасност от осуетяване или сериозно затрудняване на изпълнението на мярката, както и че от закъснението може да последват значителни или трудно поправими вреди. Липсват логични мотиви, обуславящи правен извод за съществуване на тези две предпоставки от хипотезата на чл.60 ал.1 от АПК. Предварителното изпълнение препятства правото на търговеца по чл.187 ал.4 от ЗДДС да иска прекратяване на принудителната мярка, въз основа на доказателства за плащане на дължимата имуществена санкция. След съставяне на АУАН на 31.10.2019г., жалбоподателя е поискал да му бъде съобщен размера на имуществената санкция, за да я плати и така да предотврати фактическото налагане на мярката, но е получил отговор, че след като няма влязло в сила наказателно постановление, то няма и имуществена санкция за плащане. Жалбоподателя твърди, че с предварителното изпълнение се цели осуетяване на възможността търговеца да се ползва от възможността по чл.187 ал.4 от ЗДДС.

Изложени са и доводи за настъпване на значителни загуби от изпълнението на мярката – брой и стойност на поръчките и брой на заетите лица, които са без правно значение за настоящото производство и не следва да бъдат обсъждани. Същите са относими в хипотеза на отправено искане да бъде спряно изпълнението на обжалваното разпореждане до приключване на съдебното производство с предмет неговата законосъобразност. Такова искане не е заявено.

Принудителната административна мярка „Запечатване на търговски обект – сладкарска къща „Фаворит“ и забрана достъпа до него за срок от 10 дни, считано от 07.11.2019г, находяща се в град Стара Загора, ул. „Свети Княз Борис“ №114, стопанисван от „НИКАЛОР 1“ ЕООД е наложена за това, че дружеството в качеството му на задължено лице по чл.3 от Наредба Н-18 от 13.12.2006г. на МФ, не регистрира и отчита всяка извършена продажба на стоки от търговския обект, чрез издаване на фискални касови бележки от въведеното в експлоатация за обекта фискално устройство, с което е допуснато нарушение на чл.3 ал.1 от Наредба Н-18/13.12.2006г. на МФ за регистриране и отчитане, чрез фискални устройства на продажбите в търговските обекти, изискванията към софтуерите за управлението им и изисквания към лицата, които извършват продажби, чрез електронен магазин във вр. с чл.118 ал.1 от ЗДДС, което е подведен под състав на принудителната административна мярка по чл. 186 а1 т.1 буква „А“ от ЗДДС.

Фактите, послужили като основание за прилагане на принудителната мярка и обусловили разпореждане за допускане на предварителното й изпълнение са едни и същи, а именно: При извършена на 24.10.2019г. контролна покупка на подробно описани сладкарски изделия на стойност 11.70лв., преди легитимацията, заплатени в брой, бармана – Т.Н.К. не е издала фискален бон от въведеното в експлоатация и работещо в обекта ФУ модел –Daisy Micro C 01 KL с ИН на ХУ DY366582 номер на ФП 36497063, нито от кочан с ръчни касови бележки, отговарящ на изискванията на Наредба №Н-18/13.12.2006г. на МФ. Нарушението е установено и документирано с ПИП серия АА №0031655 от 24.10.2019г., подписан от проверяващите М.Д.К.и К.Т.Б.в присъствието на бармана К.. Съгласно протокола за проверка, проверяващия К. е извършила контролна покупка, преди легитимацията, на 24.10.2019г. в 14.44ч. на три броя портокалови сладки, три броя тарталети и два броя еклери. Проверката на касовата наличност и разчетените, чрез издаване на касови бонове от ФУ суми сочи на следното: Фактическа касова наличност в размер на 249.90лв., от които 91лв. според данните от ФУ, 160лв. са служебно въведените суми и разликата между фактическата касова наличност и разчетените от ФУ суми е равна на 1.10лв., при все че контролната покупка е на стойност 11.70лв., то сумата на тази контролна покупка не е установена като разлика между фактическата и документална касова наличност. Вписано е в протокола, че покупката е консумирана и не може да бъде възстановена повече. Не е вписано връщане на заплатената в брой сума от 11.70лв. на длъжностното лице, осъществило контролната покупка преди легитимацията.

За да допусне предварително изпълнение, контролния орган е приел, че е налице необходимост да се защитят особено важни държавни интереси – спазването на фискалната дисциплина и реда за отчитане на фискалните устройства, в което се изразява интересът на държавния бюджет за законосъобразното регистриране и отчитане на продажбите чрез фискално устройство в проверения търговски обект от задълженото лице, съответно за правилното определяне на реализираните от задълженото лице доходи и размера на неговите публични задължения. Фактите, обусловили извод за особено важен държавен интерес: не издаването на касова бележка, което води до не отчитане на приходи и отклоняване от данъчно облагане, т.е. укриват се доходи и се засяга фискалната политика. Конкретните факти по преписката, взети предвид, освен констатираното нарушение на чл.3 ал.1 от Наредбата са: 20 места на закрито и 36 места на открито, местоположението на търговския обект е в централната градска част на място, което предполага извършване на търговия, тъй като има голям човекопоток. Работното време от 8.00ч. до 20.00ч с един почивен ден неделя, както и разнообразието от предлаганите сладкарски изделия и топли и студени безалкохолни напитки, благоприятстват да продължи засягането на държавния бюджет. Превенцията срещу нежелателното укриване на доходи и ощетяване на фиска се състои тъкмо в допускане на предварителното изпълнение на принудителната мярка. Създадената организация в обекта няма за цел и не води до отчитане на приходи от продажби, а напротив има за резултат ощетяване на бюджета. Следва да се коригира поведението на търговеца към спазване на основния ред за търговския оборот.

Съществуването на опасност изпълнението на акта да бъде осуетено или сериозно затруднено е аргументирано с доводи, че предварителното изпълнение ще осигури превъзпитаването на търговеца към спазване на данъчната политика и се неутрализира риска да се затрудни изпълнението на ЗННПАМ от допълнително възникнали обстоятелства. Какви конкретно не е посочено в мотивите към разпореждането.

На следващо място трябва да се съобрази, че от закъснението ще настъпят значителни вреди, а именно съществено отклонение от данъчното облагане по отношение на конкретния субект. Това нарушение препятства контролната дейност на приходната администрация и не позволява да се осъществи проследяване на търговския оборот в цялост. Ето защо законодателя е предвидил неговото преустановяване, чрез ПАМ. С цел да се промени установената организация в дейността на търговеца и причините, водещи до неблагоприятни последици за фиска, се налага предварителното изпълнение на наложената ПАМ.

Административен съд Стара Загора като взе предвид доводите на страните, съобразно доказателствата и закона, намира за установено следното:

Жалбата като подадена в преклузивния три дневен срок, считано от деня следващ датата на връчването, и от лице – адресат на обжалваното разпореждане за предварително изпълнение, е допустима, а разгледана по същество е основателна.

Съгласно чл.188 от ЗДДС принудителната административна мярка може да бъде предварително изпълнена въз основа на разпореждане на компетентния орган, постановено на основание чл.60 от АПК.

За да се даде отговор на поставения главен по делото въпрос за законосъобразност на разпореждането с правно основание чл.60 от АПК, следва да се имат предвид и специалните разпоредби на чл.186 ал.1 т.1 буква „А“ от ЗДДС, тъй като от този фактически състав и обстоятелствата по неговото извършване, следва да възникват обективно някои или всички предпоставки за допускане на предварителното изпълнение по почин на административния орган.

В случая е установено нарушение на чл.3 ал.1 от Наредбата вр. с чл. 118 ал.1 от ЗДДС, чието съществуване е факт от значение за законосъобразността на самата заповед за прилагане на принудителната мярка. По тази причина и стойността на контролната покупка не е факт с главно значение за съществуване на предпоставките по чл.60 от АПК, които са в тежест на установяване на административния орган. Следователно обстоятелствата по извършване на нарушението, представляващо основание за прилагане на принудителната мярка се явяват и онези факти, които установяват съществуването на необходимост да се допусне предварително изпълнение. В настоящия случай органа се е позовал на три от изчерпателно посочените хипотези, при които може да се допусне предварително изпълнение на административен акт: особен важен държавен интерес, опасност да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на мярката, настъпването на значителни или трудно поправими вреди. За първата посочена предпоставка по чл.60 ал.1 от АПК са изложени следните факти: брой места за посетители на търговския обект – 56 общо, от които 20 на закрито и 36 на открито, работно време с продължителност 12 часа, с един почивен ден, местонахождение на сладкарницата в централна градска част с човекопоток, и предлаган разнообразен асортимент от сладки, торти, топли и безалкохолни напитки. Тези факти обаче не могат да се съобразяват самостоятелно без да се вземе предвид установената при проверката фактическа разлика и търговски оборот, реализиран до 14.40ч на 24.10.2019г. Тъкмо този търговски оборот, наред с констатираната разлика между фактическа и разчетена касова наличност, наред с посочените от органа големина, разположение на търговския обект и асортимент, сочи на вероятното настъпване на имуществени вреди за фиска от укриване на доходи от продажби, ако не се изпълни веднага мярката, съответно тези факти са относими и към особено важния държавен интерес да се спазва реда за отчитане на приходите на продажби, с цел не само попълване на бюджета с дължимите данъци, но и да се осигури възможност за пълноценен контрол от страна на приходната администрация. В случая важния държавен интерес и значителните вреди са обусловени от твърдение, че нарушението на чл.3 ал.1 от Наредбата осуетява възможността за контрол от страна на приходната администрация, препятства правилното определяне на доходите и размера на публичните задължения на задълженото лице, които като се укриват имат за резултат и трудно поправима вреда. Не са посочени обстоятелства, които биха могли да осуетят изпълнението на мярката, след влизане в сила на заповедта за нейното прилагане, поради което и тази предпоставка на чл.60 ал.1 от АПК не ми могло да се обсъжда. По отношение на другите две, настоящия състав намира, че не са налице. Твърдението на ответника, че съществува особен важен държавен интерес и риск от нанасяне на значителни или трудно поправими вреди на държавния бюджет не се подкрепя от изложените фактически мотиви за място, работно време, асортимент, седящи места и местонахождение на търговския обект. Опровергава се довода за особено важен държавен интерес – защита на установения ред за отчитане на приходите от продажби, защита на контрола върху спазването им и най-сетне защита на финансовия държавен интерес от вярно деклариране и плащане на дължимите данъци, тъй като установената фактическа разлика от 1.10лв. спрямо разчетен, чрез ФУ търговски оборот от 91лв. в средата на работния ден / начало 8.00ч, край 20.00ч, час на контролна покупка и проверка 14.40ч/, сочи че предварителното изпълнение се явява несъразмерно на преследваната цел – защита на обществения интерес и защита на риска да бъдат причинени значителни финансови вреди. Освен това, стойността на тази разлика води и на още един извод, а именно, че след като е разчел покупки на стойност 91лв., то не може да се твърди, че търговеца има нужда да бъде веднага и незабавно превъзпитан да спазва правилата за отчитане на търговските продажби, чрез предварително изпълнение.

В заключение следва да се каже, че действително законодателя не е предвидил предварително изпълнение по силата на закона, въпреки че всеки състав на принудителната мярка по чл. 186 ал.1 т.1 буква „А“ от ЗДДС засяга установения ред за отчитане на приходите от продажби. След като не е придадено предварително изпълнение на принудителната мярка по силата на закона, то се налага извода, че не всяко консумиране на фактическия състав по чл.186 ал.1 т.1 буква „А“ от ЗДДС ще изисква незабавното й изпълнение, преди същата да представлява годен изпълнителен титул. Целта на незабавното изпълнение е посочена в чл.60 ал.1 от АПК и не съвпада с целта на прилагане на мярката, уредена в чл.22 от ЗАНН. Това разграничение е важно и по аргумент тъкмо от посочените разпоредби, обстоятелствата по осъществяване фактическия състав на принудителната мярка следва да сочат на необходимост от защита на особено важен държавен интерес, на реална възможност да се осуети изпълнението на административния акт, което е необосновано в настоящия случай, съответно на риск от настъпване на значителни или трудно поправими вреди от отлагане на изпълнението. Отчетения от ФУ оборот от 91лв. спрямо не отчетения от 1.10лв. не подкрепя довода на ответния административен орган, че в търговския обект е установен ред, който цели не спазване на правилата и начина за отчитане на продажбите от страна на търговеца. Съпоставени помежду си всички обстоятелства по извършване на нарушението сочат на извод, че не се касае за случай на установен порядък за избягване на задължението да се отчитат продажбите, чрез ФУ. Самата сума на контролната покупка, заплатена в брой не представлява разлика между отчетена от ФУ и фактическа касова наличност. На следващо място търговския оборот от 91лв. след средата на работното време сочи и на още един извод, а именно, че местата за клиенти, местоположението и предлагания асортимент не осигуряват значителен размер на приходите от продажби, за да е необходимо да се наложи предварително принудителната мярка с цел да се избегне засягането на държавния интерес от спазване на реда по Наредбата, възможност за контрол върху постъпващите приходи и оттам осигуряване на вярното деклариране и плащане на дължимите данъци.

Разпореждането за предварително изпълнение на мярката не съдържа мотиви, обосноваващи наличието на нужда от защита на важен държавен интерес, предотвратяване настъпването на значителни вреди и избягване на риска от осуетяване на нейното налагане. Не само местоположението, броя места и асортимента са от значение за съществуването на посочените в разпореждането предпоставки по чл.60 ал.1 от АПК, а е необходимо органа да вземе предвид и сумата на разликата между фактическа и касова наличност, съответно и търговския оборот до момента на проверката, след като посочва и продължителността на работното време. Всички обстоятелства по консумиране състава на мярката трябва да бъдат обсъдени при преценяване необходимостта от допускане на предварителното изпълнение, а в настоящия случай това не е сторено и органа е постановил разпореждането си без да посочи конкретни факти, обуславящи правните му изводи.

За яснота на жалбоподателя следва да се посочи, че мярката се налага независимо от реализирането на административно наказателната отговорност, а предвидената възможност за прекратяване на изпълнението, чрез заплащане на имуществената санкция касае хипотезата, при която мярката се изпълнява едновременно с налагане на административното наказание. В този случай след неговото изтърпяване и по молба на санкционираното лице мярката се прекратява, което означава, че изпълнението следва да е започнало. Без правно значение за законосъобразността на разпореждането за допускане на предварителното изпълнение е възможността за прекратяване на мярката. Законодателя не обвързва законосъобразността на принудителната мярка от съществуването на основание за налагане на имуществена санкция, а единствено като стимул за своевременното плащане е предвидено мярката да се прекрати, ако все още се изпълнява. Както се посочи и по-горе, различни са целите на чл.22 от ЗАНН, чието постигане е предмет на заповедите за прилагане на принудителната мярка, и защитата на посочените в чл.60 ал.1 от АПК интереси, която се постига, чрез разпореждане за предварително изпълнение. В тази връзка и обстоятелствата по осъществяване състава на мярката, а не съставомерните факти по чл.186 ал.1 т.1 буква „А“ от ЗДДС имат правно значение за преценката дали е необходимо да се допусне предварително изпълнение. След като търговския оборот от 91лв. не сочи, че местата за посетители, мястото, асортимента и работното време осигуряват значителни приходи от продажби, и разликата в касовата наличност е 1.10лв. то се налага извод, че важен държавен интерес не е засегнат, нито вредата за бюджета ще бъде значителна и трудно поправима, ако мярката се изпълни след влизане на заповедта за нейното прилагане в сила. Що се отнася до необходимостта търговеца да бъде възпитан в спазване на нормативната уредба, следва да се каже че тази цел е съотносима към чл.22 от ЗАНН- превенция на административните нарушения и не е посочена от законодателя като основание по чл.60 ал.1 от АПК.

Мотивиран от изложеното и на основание чл.60 ал.7от АПК, Административен съд Стара Загора

О П Р Е Д Е Л И

ОТМЕНЯ по жалба на „НИКАЛОР 1“ ЕООД, гр. Стара Загора, ЕИК 203968132, Разпореждане за допускане предварително изпълнение на Заповед №ФК-720-0031655/28.10.2019 г. на Началник отдел „Оперативни дейности“ – Пловдив при ЦУ на НАП.

ОПРЕДЕЛЕНИЕТО подлежи на обжалване пред ВАС на РБ в 7-дневен срок от връчването му на страните.

Административен съдия: