Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е     188

 

 гр.Стара Загора

 18.06.2009 г.

 

В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

 

 

Старозагорският административен съд, втори състав, в публичното  заседание на двадесет и пети май през две хиляди и девета година, в състав:

                   

                                                                    ПРЕДСЕДАТЕЛ: Р.Р.

 

при секретаря А.А.,

като разгледа докладваното от  Р.Р.   адм.дело   9,   по описа  за 2009г., за да се произнесе, съобрази следното:

 

Производството е по реда на чл. 145 и сл. Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 132 от Закона за отбраната и Въоръжените сили на РБългария. /ЗОВСРБ/.

Образувано е по жалба от Ж.Н.И.,***„, против Заповед № 268/ 04.12.2008г. на Командира на Поделение 36150 - Стара Загора, за прекратяване договора за кадрова военна служба, освобождаване от длъжност и от кадрова военна служба и зачисляване в мобилизационния резерв на старшина Ж.Н.И.. В жалбата се твърди, че тази заповед е незаконосъобразна, издадена в нарушение на законоустановената форма за този вид административен акт, при нарушение на административно-производствените правила и в противоречие с материалноправните разпоредби. Счита, че в заповедта, на посоченото в нея основание за прекратяването – „организационно-щатни промени”, не е конкретизирано какви са тези промени, от какво са продиктувани, така както изисква чл.128, ал. 1, т. 2 от ЗОВСРБ и чл. 200 от Правилника за кадрова военна служба /ПКВС/, като по този начин е нарушен чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК и чл. 188, ал. 2, т. 2 от ПКВС. Материалноправните разпоредби, които са нарушени са тези на чл. 201, ал. 1 и чл. 202, ал. 3, т. 3 от ПКВС, тъй като заемал длъжност „старшина на рота”, но тази длъжност била преобразувана в друга, на чиито изисквания той не отговарял. Участвал в подбор за длъжността „механик-водач”, за която отговарял на всички изисквания и е получил висока атестационна оценка, но въпреки това длъжността била заета от военослужещ с по-ниска от неговата квалификация. Твърди, че това е станало по лични съображения на командира на поделението. Иска отмяна на обжалваната заповед като неправилна и незаконосъобразна, възстановяване на предишната му длъжност или на друга, съответстваща на званието му и професионалната му квалификация. Претендира и полагащото му се обезщетение. Моли ответника да бъде осъден да му заплати разноските по делото.

В съдебно заседание жалбоподателят лично и чрез пълномощника си по делото поддържа оспорването и излага допълнителни съображения за допуснати съществени нарушения на чл.59, ал.2, т.7 от АПК и чл.95 и чл.96 от ПКВС.  Оттегля искането си за присъждане на обезщетение.  Претендира направените по делото разноски.

          Ответникът по жалбата -  Командир на Поделение 36150 – Стара Загора, чрез процесуалния си представител по делото, оспорва подадената жалба като неоснователна и моли същата да бъде отхвърлена. Поддържа че заповедта е в съответствие с материалноправните разпоредби на ЗОВСРБ и ПКВС и не са налице отменителните основания по чл.146 от АПК. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

   Въз основа на съвкупната преценка на събраните по делото доказателства, съдът приема за установено следното от фактическа страна по административно-правния спор:

   Видно от представения Договор за кадрова военна служба № 131/ 0 от 17.07.1996г., допълнително споразумение към него № 49/01.08.2005г., жалбоподателят - старшина Ж.Н.И., е бил назначен на длъжност старшина на батарея в Поделение 36150 – Стара Загора. Със Заповед № КВ – 182 от 04.03.2008г., изм. със Заповед № КВ – 268/ 25.03.2008г. на Министъра на отбраната, са определени условията, реда и организацията за разместване на кадровите военнослужещи от Министерството на отбраната, Българската армия и структурите на подчинение на Министъра на отбраната през 2008г. Със Заповед на Министъра на отбраната № ОХ – 06/ 25.03.2008г. е разпоредено извършването на организационно-щатни промени във ВВС в т.ч. в Поделение 36150 – Стара Загора и е утвърден нов Щат Ц – 6196, в сила от 01.06.2008г., който отменя Щат № Ц – 6106 от 2003г.  Със същата заповед е предвидено извършването на подбор между кадровите военнослужещи въз основа на степента на квалификация и на атестационната оценка, като е определено и как да се извършва подборът между военнослужещи с равни показатели по тези критерии. В съответствие с изискванията на ПКВС, със Заповед № К – 227/ 01.04.2008г. на Командващия ВВС, е назначена комисия за извършване на подбора между кадровите военнослужещи от поделение 36150 – Стара Загора. Изготвен е списък на сержантите и старшините от поделението, участващи в подбора. За извършения подбор са съставени протоколи видно от които жалбоподателят не е определен за назначаване. Ж.Н. е участвал и в допълнителния подбор в поделение 22320 – София през 2008г. С Решение на Комисията за подбор между кадровите военнослужещи от поделение 36150 – Стара Загора по Протоколи № 873/ 17.04.2008г. и №964/18.04.2008г., е предложено на Ж.Н.И., поради невъзможност да му бъде предложена подходяща длъжност, съответстваща на притежаваните от него военно звание и квалификация, да се връчи 6 месечно предизвестие за прекратяване на договора за кадрова военна служба на основание чл.128б, ал.1, т.2 от ЗОВСРБ и вземане на разпореждане по  щат А – 916, считано от 01.06.2008г. На 05.06.2008г. на жалбоподателя е връчено предизвестие с което е уведомен, че след изтичане на законово установения 6 месечен срок, на основание чл.128б, ал.1, т.2 от ЗОВСРБ, сключеният договор за кадрова военна служба се прекратява. Със Заповед №КВ – 614/ 30.05.2008г. на Министъра на отбраната е взет на разпореждане по щат № А – 916 на работа и доволствие в поделение 36150 – Стара Загора.

С оспорената в настоящото производство Заповед № 268/04.12.2008г. на Командира на Поделение 36150 – Стара Загора, е прекратен договора за кадрова военна служба на старшина Ж.Н.И., като същият е освободен от длъжност и от кадрова военна служба и е зачислен в мобилизационния резерв.  Заповедта е постановена на основание чл.128б, т.2, чл.125, т.3 и чл.130, ал.3 от ЗОВСРБ, чл.179, т.3 и чл. 187 от ПКВС във връзка с чл.18 от Инструкция № 11/ 26.06.2001г. за кадровата работа в Министерство на отбраната, като от фактическа страна е обоснована с организационно-щатни промени в поделение 36150 – Стара Загора. Същата е връчена на оспорващия на 08.12.2008г.

 По делото е представено заверено копие на служебното досие на Ж.Н.И., в т.ч. атестационни листи за извършени атестации през годините от 1993 до 1997 включително, и 2002, 2003  и изготвена обща оценка за професионално съответствие с изискванията на заеманата длъжност от 14.01.2008г.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на обжалваната заповед на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл.146 от АПК, намира за установено следното:

Оспорването е направено от легитимирано лице – адресат на Заповед №268/ 04.12.2008г. на Командира на Поделение 36150 - Стара Загора,  против административен акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност. Заповедта е връчена на оспорващия на 08.12.2008г. В нея не е посочено пред кой административен съд  подлежи на обжалване, поради което и на осн. чл.140, ал.1 от АПК, срокът за обжалване се удължава на два месеца. Ето защо входираната в поделение 36150 – Стара Загора с рег. № 508/ 23.12.2008г. жалба до Административен съд – Стара Загора е подадена в законово установения срок и оспорването е процесуално допустимо. 

         Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

Заповедта е издадена от компетентния орган по см. на чл.18 от Инструкция № 11/ 26.06.2001г. за кадровата работа в Министерство на отбраната – Командира на поделение 36150 – Стара Загора, в което кадровият военнослужещ намиращ се в разпореждане на Министъра на отбраната по щат № А – 916 съгласно представената кадрова справка,  се води на отчет /работа/ и доволствие. Същата е постановена в писмена форма и съдържа всички изискуеми по чл.59, ал.2 от АПК и чл.188 от ПКВС реквизити. Неоснователен е доводът на жалбоподателя, че оспореният акт не отговаря на императивните нормативни изисквания досежно неговото съдържание. В заповедта, в съответствие с чл.59, ал.2, т.4 от АПК и чл. 188, ал.2, т.2 от ПКВС изрично се съдържа както правното, така и фактическото основание за прекратяването на договора за кадрова военна служба и освобождаването от длъжност и от кадрова военна служба.  С посочването на правно-релевантния за наличието на хипотезата на чл.128б, т.2 от ЗОВСРБ факт – „организационно-щатни промени”, органът е мотивирал заповедта с обстоятелството, което представлява законово регламентираната предпоставка за издаването й. Няма установено в нормативен акт задължение да бъде посочено „в какво се изразяват организационно-щатните промени и от какво са продиктувани”, още повече че тази информация представлява класифицирана такава, а заповедта за освобождаване от кадрова военна служба, съгласно чл.188, ал.1 от ПКВС, е несекретна.  Действително в обжалваната заповед е посочено, че същата може да бъде обжалвана пред Административен съд, без да е конкретизиран местно компетентният съд. Това обстоятелство обаче не представлява съществено нарушение, опорочаващо заповедта и основание за нейната отмяна като незаконосъобразна по см. на чл.146, т.2 от АПК.  Въведеното в закона изискване за посочване на съда, пред който може да бъде оспорен административния акт, е с оглед обезпечаване упражняването на правото на жалба от заинтересованото лице. Нарушаването на това изискване /в случая непълнотата при посочването на местно компетентния административен съд/ има като единствена последица удължаване срока за съдебно оспорване на заповедта съгласно чл. 140, ал.1 от АПК.

Съдебният контрол за материална законосъобразност на обжалваната заповед обхваща преценката дали са налице установените релевантни юридически факти,  изложени като мотиви в акта и доколко същите запълват състава на посочената като правно основание за неговото издаване норма. Оспореният административен акт за прекратяване договора за кадрова военна служба, освобождаване от длъжност и от кадрова военна служба и зачисляване в мобилизационния резерв на старшина Ж.Н.И., е издаден на основание чл.128б, т.2 от ЗОВСРБ, съгласно която разпоредба може да бъде прекратен договора за кадрова военна служба с 6-месечно предизвестие при организационно-щатни промени. В разпоредбата на чл.200, ал.1 от ПКВС е въведено изискването прекратяването на договора за кадрова военна служба поради организационно-щатни промени да се извършва при наличие на някое от условията, посочени в т.1 – т.3. По аргумент от нормата на чл.200, ал.1, т.3 от ПКВС за да се счита че е налице материално правното основание за прекратяване на договора – „организационно-щатни промени”, е необходимо кумулативно да са изпълнени две изисквания, а именно: 1. Заповед на Министъра на отбраната за извършване на организационно-щатни промени и 2. Утвърден нов щат. В случая от представените и приети доказателства по делото безспорно се установява, че е постановена нарочна заповед на Министъра на отбраната  - № ОХ – 06/ 25.03.2008г., с която е разпоредено извършването на организационно-щатни промени във ВВС в т.ч. в Поделение 36150 – Стара Загора. Утвърден е нов Щат Ц – 6196, в сила от 01.06.2008г., който отменя Щат № Ц – 6106 от 2003г. Следователно към датата на връчване на предизвестието /05.06.2008г./ и към момента на издаване на обжалваната заповед са изпълнени и двете нормативно установени условия, сочещи наличие на организационно-щатни промени по см. на §1, т.3, б. „г” от ПКВС - промяна в щата на поделението чрез изменение на числеността на личния състав, който служи в него, което се явява и релевантният юридически факт и основание за прекратяване на договора за кадрова военна служба на старшина И.. С оглед доказаното съществуване на законово предвидената предпоставка за издаването на заповед на основание чл.128б, т.2 от ЗОВСРБ, съдът намира че оспореният акт е съобразен с материалноправните изисквания на закона.

При постановяването на Заповед № 268/ 04.12.2008г. на Командира на Поделение 36150 - Стара Загора не са допуснати съществени нарушения на регламентираните в ЗОВСРБ и в чл. 200 – 203 от ПКВС административно-производствени правила, които да бъдат основание см. на чл.146, т.3 от АПК за нейната отмяна като незаконосъобразна.

         Съгласно разпоредбите на чл.128г, ал.1 от ЗОВСРБ и чл.201, ал.1 от ПКВС, при условията на чл. 128б, ал. 1, т. 2 /т.е при организационно - щатни промени/, Министърът на отбраната има право на подбор и може в интерес на службата да прекрати договорите за кадрова военна служба на кадрови военнослужещи, длъжностите на които не се съкращават, за да останат на военна служба тези, които имат по-висока квалификация и по-висока атестационна оценка. При упражняване на това право със своя Заповед № ОХ – 06/ 25.03.2008г. за организационно – щатните промени в Българската армия, Министърът на отбраната е разпоредил извършване на подбор между кадровите военнослужещи. Със Заповед № К – 227/ 01.04.2008г. на Командващия ВВС, надлежно упълномощен съгласно изискванията на чл.202, ал.1 от ПКВС със Заповед на Министъра на отбраната № КВ - 182/ 04.03.2008г. /т.11/, е назначена комисия с определяне на поименния й състав за извършване на подбора между кадровите военнослужещи от поделение 36150 – Стара Загора. Изготвен е списък на сержантите и старшините от поделението, участващи в подбора. Комисията провеждаща подбора, при спазването на изискванията на чл.202, ал.3, т.1 от ПКВС, е обсъдила всички длъжности по нов щат № Ц – 6196 на които жалбоподателят съответства с оглед на притежаваното от него звание и военноотчетна специалност /ВОС/. Резултатите от извършения подбор по установените в ЗОВСРБ и в ПКВС критерии /професионална квалификация и атестационна оценка/, при съблюдаване на чл. 202, ал.3, т.5 от ПКВС, са обективирани в изготвени и подписани протоколи за всяка от разглежданите длъжности с отразяване на кадровите военнослужещи, участващи в подбора за съответната длъжност и показателите им по критериите, по които се извършва подбора,  като е определен и кадровият военнослужещ от поделението, предложен за назначаване на конкретната длъжност. Жалбоподателят е включен в допълнителен подбор по чл.202, ал.3, т.6 от ПКВС за незаети длъжности в структурата на ВВС – Поделение 22320 - София, като на същия не е предложена длъжност, съответстваща на неговото военно звание и квалификация. С Решение на Комисията за подбор между кадровите военнослужещи от поделение 36 150 – Стара Загора по Протокол № 873/ 17.04.2008г. поради реорганизацията по нов щат Ц – 6196, влизащ в сила от 01.06.2008г. и невъзможността на старшина И. да му бъде предложена подходяща длъжност, съответстваща на притежаваните от него военно звание и квалификация, е предложено връчване на 6 месечно предизвестие за прекратяване на договора за кадрова военна служба на основание чл.128б, ал.1, т.2 от ЗОВСРБ. Взетото решение е обявено на Ж.И. на проведената с него беседа, отразена в Протокол рег.№874/17.04.2008г. съгласно изискванията на чл.202, ал.3, т.3 от ПКВС. На 05.06.2008г., след влизане в сила считано от 01.06.2008г. на нов щат № Ц – 6196 на поделение 36150 – Стара Загора, на жалбоподателя е връчено и писмено предизвестие.

         Неоснователен е доводът на жалбоподателя, че при извършения подбор за заемане на конкретните длъжности по новия щат, не е взета под внимание притежаваната от него квалификация „старшина на рота”, придобита във ВВУБ „Георги Бенковски” гр.Долна Митрополия.  Видно от отразеното в представените и приети протоколи от работата на Комисията за подбор в Поделение 36150 – Стара Загора, правилно на Ж.И. е признато наличието на квалификация за ВОС 417. Представеното удостоверение №70351/30.03.2007г., издадено от Командир на ВВУБ „Георги Бенковски” гр.Долна Митрополия, удостоверява, че Ж.И. има право да заема длъжности „старшина на рота и приравнени строеви длъжности”. Доколкото този документ не удостоверява придобита във военно училище ВОС, а такава във Военновъздушна учебна база, то квалификацията на жалбоподателя за ВОС 417 е отразена в графа „Други ВОС”, а не в тази „ВОС от ВУ”. Видно е от протоколите за подбор, в които е допуснат да участва И., че са назначени военослужещи, които притежават съответния за длъжността ВОС, включително и по визираните в хода по същество на делото протоколи рег.№778/17.04.2008г. и рег.№777/17.04.2008г., където се е изисквало притежаване на ВОС 424, какъвто И. не притежава. Единственото несъответствие при подбора се констатира в протокол №776/17.04.08г., където за длъжност по ВОС 424, е предложено да бъде назначен военослужещия Пехливанов, притежаващ ВОС 423, при наличието на други кандидати, притежаващи изискуемия ВОС 424. И в този случай обаче, оспорващия И. не е от кръга на петте лица притежаващи ВОС 424 и не може да се конкурира с тях при подбора за длъжността „Командир на взвод, той и командир на самоходна пускова установка”.

         Следващият довод на жалбоподателя, с който обосновава опорочаване на проведената процедура за подбор в поделение 36150 – Стара Загора при извършените организационно-щатни промени, е неправомерно занижена а атестационната му оценка. Твърди, че извършилият атестацията командир на батарея Златомир Златев по нареждане на висшестоящи длъжностни лица е занижил оценката, което е довело до по-ниски показатели в сравнение с останалите военнослужещи при проведения подбор. Редът, условията и критериите за атестирането на кадровите военнослужещи при определяне на общата оценка за професионалното съответствие, са регламентирани в гл. ІV, раздел ІІІ от ПКВС и в Наредба №9/ 2001г. за атестирането на кадровите военнослужещи и за организация на дейността на комисиите за разглеждане на служебното им положение /НАКВ/. В чл.87, ал.4 от ПКВС съотв. в чл.15 от НАКВ е предвидено че атестацията може да се обжалва в писмен вид от кадровия военнослужещ до горестоящия командир (началник) в 7-дневен срок от запознаването. В НАКВ е установен и нарочен ред и изисквания за разглеждане на жалбите, като е регламентирано че решението на горестоящият орган е окончателно. Нито в ЗОВСРБ, нито в ПКВС или в НАКВ е предвидена възможност за пряк или косвен съдебен контрол по отношение на извършената атестация и поставената атестационна оценка. В случая е определена обща оценка за съответствие с изискванията на заеманата длъжност – „4.63”. Жалбоподателят нито твърди, нито е представил по делото доказателства да е подавал жалба по реда, в срока и при условията на чл.87, ал.4 от ПКВС във вр. с чл.15 от НАКВ. С оглед на което към настоящия момент не би могъл да се позовава на нарушения при изготвянето й, които не е релевирал своевременно. Събирането на гласни доказателства чрез разпит в качеството на свидетел на Златимир Златев за установяване на обстоятелството, че поставената и отразената атестационна оценка не съответства на  действителната формираната такава при провеждането на атестацията, е насочено към опровергаване съдържанието на официален документ  със свидетелски показания, което по аргумент от разпоредбата на чл. 164, ал.1, т.2 от ГПК във вр. с чл.144 от АПК, е недопустимо. Не водят до друг правен извод и представените по делото доказателства установяващи допуснати /извършени/ конкретни нарушения при атестирането и подбора на точно определени лица, тъй като от тях не може да се направи заключение, че извършеният подбор е опорочен по отношение на Ж.Н.И., още по-малко като цяло за проведената процедура в поделение 36150 – Стара Загора. По делото не се съдържат данни, че на И. са поставени занижени оценки при изготвяне на атестацията. Съгласно ЗОВСРБ, ПКВС и Заповед №ОХ – 06 от 25.03.2008г. на Министъра на отбраната подборът се извършва въз основа на два критерия – професионална квалификация и атестационна оценка. Наличието на установени по надлежния ред нарушения, извършени от длъжностни лица – членове на комисията за подбор, не е достатъчно за обосноваване на извод че проведеният подбор за длъжностите за които жалбоподателят е участвал, е опорочен. Необходимо е да бъде доказано че някои от лицата, определени за заемане на включените в подбора длъжности, са имали по-ниска квалификация от жалбоподателя – само в този случай може да бъде поставен въпроса на кой от двата критерия следва да бъде дадена по-голяма тежест и съответно приоритет – на професионалната квалификация или на атестационната оценка. Въз основа на удостовереното в представените протоколи от работата на Комисията за подбор в поделение 36150 – Стара Загора съдът приема, че определените за назначаване лица участващи в подбора, са имали квалификация равна или по-висока от тази на жалбоподателя. Посочените протоколи са официални свидетелстващи документи, чиято истинност не е оспорена от жалбоподателя в производство по реда на чл.193 и сл. от ГПК във вр. с чл.144 от АПК и като такива те имат обвързваща съда материална доказателствена сила, досежно удостоверените в тях факти и обстоятелства в т. ч. притежаваната квалификация от участващите в подбора кадрови военнослужещи. На съдебен контрол в това производство не подлежи обективността на оценката, а законосъобразността на самата процедура по атестирането.

         Последният довод изложен от жалбоподателя в съдебно заседание и в представеното по делото писмено становище от неговия пълномощник, касае липсата на приложена и разглеждана “прогноза за длъжностно развитие на кадровия военнослужещ”. Ответникът по жалбата не оспорва обстоятелството, че при определяне на общата оценка за професионално съответствие с изискванията на заеманата длъжност не е бил наличен посоченият документ. Действително в чл.95, ал.3, т.2 от ПКВС, както и в НАКВ е предвидено, че това е един от документите, въз основа на който комисията за разглеждане на служебното положение на кадровите военнослужещи взема решение за определяне на обща оценка за професионално съответствие с изискванията за заеманата длъжност. Липсата на такъв обаче не може да опорочи проведената атестационна процедура в степен водеща до незаконосъобразност на определената обща оценка за професионално съответствие. В Наредба №9/ 2001г. за атестирането на кадровите военнослужещи и за организация на дейността на комисиите за разглеждане на служебното им положение, подлежащите на оценка критерии са изрично определени при регламентиране на скалата на оценките и относителната тежест на тези критерии в общата атестационна оценка /тегловните коефициенти/. По аргумент от разпоредбата на чл. 42 от НАКВ “прогнозата за длъжностно развитие на кадровия военнослужещ” не е сред критериите, подлежащи на оценяване за определяне на общата оценка за професионално съответствие. Тази прогноза по-скоро има значение за заключението на комисията за разглеждане на служебното положение, което заключение в случая при определена най-високата /първа/ група за професионално съответствие е, че старшина И. може да кандидатства и при класиране да бъде назначен на длъжност в обхвата на притежаваното военно звание.

С оглед гореизложеното съдът намира, че обжалваната заповед е  законосъобразна - издадена е от компетентен орган, в предвидената от закона форма, постановена е в съответствие с  материалноправните разпоредби на които се основава, при спазване на административно-производствените правила и е съобразена с целта на закона. Жалбата се явява неоснователна и като такава, следва да бъде отхвърлена.

Съгласно правилата на процеса оспорващия следва да заплати на ответника направените разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 80 лева.

Водим от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2, предложение четвърто от АПК, Старозагорският административен съд 

 

 

                                 Р       Е       Ш       И     :

 

 

ОТХВЪРЛЯ като НЕОСНОВАТЕЛНА жалбата на Ж.Н.И.,*** 7, против Заповед № 268 / 04.12.2008г. на Командира на Поделение 36150 - Стара Загора, за прекратяване на договора му за кадрова военна служба, освобождаване от длъжност и от кадрова военна служба и зачисляване в мобилизационния резерв.  

ОСЪЖДА Ж.Н.И, ЕГН-**********, да заплати на поделение 36150 гр.Стара Загора, направените по делото разноски в размер на 80,00/осемдесет/ лева.

Решението подлежи на обжалване пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

                                                         АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: