Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

 

275   23.10.2009г.      град Стара Загора

 

                          

 

                        В    И  М  Е  Т  О    Н  А    Н  А  Р  О  Д  А

 

 

 

            Старозагорският административен съд, VІІ състав, в публично съдебно заседание на тридесети септември две хиляди и девета година, в състав:

 

                                                                      

                                                                                  СЪДИЯ: РАЙНА ТОДОРОВА

       

при секретар   П.М.                                                                            и с участието

            на прокурора                                                                                                   като разгледа

            докладваното от съдия Р. ТОДОРОВА административно дело № 268 по описа за 2009г.,  за да се произнесе, съобрази следното:                                                       

           

           

            Производството е по реда на чл. 145 и сл. Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл.219, ал.1 във вр. с чл.215 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/.

 

            Образувано е по жалба на Т.И.Т. ***, против Заповед № 286/ 12.05.2009г. на Кмета на община Павел Баня, с която на основание чл.65, ал.1 от Закона за общинската собственост /ЗОбС/ и чл. 57а, ал.1, т.1 от ЗУТ, е разпоредено на Т.Т. да премахне строеж: Второстепенни постройки на допълващото застрояване – навеси дървена конструкция, находящи се на улица тупик с о.т. 46а – 46 по плана на с. Тъжа, общ. Павел Баня – публична общинска собственост.

 

            В жалбата са релевирани доводи за незаконосъобразност на заповедта, като по същество изложените съображения са за постановяването й в противоречие с материалния закон и при допуснати съществени нарушения на регламентираните административно-производствени правила. Жалбоподателят поддържа че оспореният административен акт е издаден без да е извършена надлежна проверка и без да са събрани доказателства досежно обстоятелства, които са от съществено значение за наличието на материалноправните предпоставки за разпореденото премахване на строежите, а именно – относно статута на имота /терена/, върху който са изградени постройките, както и относно вида, характера и статута на строежите. Направено е искане за отмяна на обжалваната заповед.   

 

            Ответникът по жалбата -  Кмет на община Павел Баня, чрез процесуалния си представител по делото, оспорва жалбата като неоснователна и моли същата да бъде отхвърлена. Поддържа, че оспорената заповед е правилна и законосъобразна -  издадена е от компетентен орган, в съответствие с нормативно установените материалноправни изисквания и при спазване на регламентираната в ЗУТ процедура. В съдебно заседание обосновава, че изграждането на постройките в чужд имот – публична общинска собственост, без издадено разрешение за строеж, е основание за премахването им , доколкото не представляват търпими строежи по см. на §16 от ПР на ЗУТ.     

 

            Въз основа на съвкупната преценка на събраните по делото доказателства, съдът приема за установено следното от фактическа страна по административно-правния спор:

 

 С молба вх. № 2806/ 18.06-2008г., подадена до отдел “Общинска собственост” в община Павел Баня, Донка Абова е направила искане “да бъде отворена южната улица, тъй като е застроена неправомерно от съседа Т.И.”. На 09.04.2009г. комисия, включваща представители на отдел “Устройство на територията” при общинска администрация Павел Баня, е направила оглед на място във връзка с постъпилата молба. За резултатите от извършената проверка е съставен и подписан констативен протокол.  Видно от констативната част на същия, собственикът на УПИ ІІІ – 131 в кв.28 по плана на с. Тъжа – Т.Т.,*** о.т. 46 – 46а, като я е преградил с метална врата и е построил навес със застроена площ 18кв.м. в южната половина на улицата и навес с площ около 36кв.м. в северната. Направен е извод, че с действията си Т. Т. е нарушил разпоредбата на чл.65 от ЗОбС и чл.56, ал.5 от ЗУТ. Констативният протокол е връчен на Т. Т. на 27.04.2009г. като същият е уведомен, че в тридневен срок може да подаде писмено възражение. Съгласно изготвения констативен протокол от 07.05.2009г. в законоустановения срок възражение не е постъпило в общинска администрация – Павел Баня. С оспорената в настоящото съдебно производство Заповед на Кмета на община Павел Баня, на основание чл.65, ал.1 ЗОбС и чл. 57а, ал.1, т.1 от ЗУТ, е разпоредено на Т.Т. да премахне строеж: Второстепенни постройки на допълващото застрояване – навеси дървена конструкция, находящи се на улица тупик с ос.т. 46а – 46 по плана на с. Тъжа, общ. Павел Баня – публична общинска собственост. От фактическа страна обжалваният административен акт се основава на обстоятелството, че след извършена служебна проверка на строеж: 1. Навес със застроена площ от 18кв.м – второстепенна постройка на допълващото застрояване и 2. Навес със застроена площ около 36кв.м – второстепенна постройка на допълващото застрояване, при която проверка е установено, че за строежите /подробно описани като вид и начин на изпълнение/, възложени, извършени и собственост на Т.И.Т., не е съгласувана схема за поставяне и няма издадено разрешение за поставяне от Главния архитект на община Павел Баня.

 

За изясняване на обстоятелства от значение по делото, е допусната и назначена комплексна съдебно-техническа експертиза. Представеното и прието като доказателство заключение, неоспорено от страните, съдът кредитира като компетентно, мотивирано и обективно. От заключението се установява, че имотът – собственост на жалбоподателя Т. Т. *** по плана на с. Тъжа, общ. Павел Баня, граничи от юг с УПИ ХV – общински, а също така и с две улици – публична общинска собственост, едната от които е задънена улица с о.т. от 46 до о.т. 46а, като промяната в уличната регулация между о.т 46 до о.т. 46а е извършена съгласно влязло в сила Решение от 20.03.1996г. на Старозагорския окръжен съд по гр. дело № 1669/ 1995г. Именно върху тази улица - тупик с о.т 46 – о.т 46а са изградени навесите, чието премахване е разпоредено с обжалваната заповед. Видно от заключението и отговорите, дадени в съдебно заседание при изслушването на експертизата от вещото лице – специалист “ПГС”, процесните навеси са стопански сгради /постройки/, използвани като складови помещения, с дървена конструкция, трайно прикрепени към терена, като с оглед характеристиките си представляват второстепенни постройки на допълващото застрояване, по експертна оценка са изградени преди не по-малко от 20г. и представляват: 1. Навес с размери 11.70/3м., с дървена покривна конструкция покрита с LT ламарина, като северната му страна е изградена от тухлена зидария и 2. Стопанска сграда с размери 8/ 5.90, попадаща частично в тупика, с каменна зидария от запад, от изток – дървени колони и дървена покривна конструкция покрита с листова /гладка/ ламарина.

           

            Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл.146 от АПК, намира за установено следното:

           

            Оспорването, като направено от заинтересовано лице – адресат на Заповед № 286/ 12.05.2009г. на Кмета на община Павел Баня, в законово установения срок и против административен акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност, е процесуално допустимо.

           

            Разгледана по същество жалбата е основателна.

 

Въз основа на събраните по делото писмени доказателства и при липса на спор между страните съдът приема за установено, че жалбоподателят Т.Т. е   изградил навесите, премахването на които е разпоредено със Заповед № 286/ 12.05.2009г. на Кмета на община Павел Баня, върху терен, който по действащия план за регулация на с. Тъжа, общ. Павел Баня, е предвиден за изграждането на улица – тупик с о.т 46 – о.т 46а.

От документите, съдържащи се в преписката по издаването на оспорения административен акт, както и от заключението на изпълнената по делото комплексна съдебно-техническа експертиза съдът приема за безспорно доказано, че процесните навеси представляват строежи по см. на §5, т.38 от ДР на ЗУТ. При извършената в хода на административното производство проверка от служители от отдел „Устройство на територията” при общинска администрация – Павел Баня е установено, видно от съставения и подписан констативен протокол, че Т. Т. *** о.т. 46 – 46а, като я е преградил с метална врата и е построил навес със застроена площ 18кв.м. в южната половина на улицата и навес с площ около 36кв.м. в северната”. В обстоятелствената част /мотивите/ на обжалваната Заповед № 286/ 12.05.2009г. на Кмета на община Павел Баня, административният орган е приел и изрично е посочил, че след извършена служебна проверка на строеж е установено, че същият представлява: 1. Второстепенна постройка на допълващото застрояване – навес с размери 3.00/6.00м., с Нср. 2.30м., дървена конструкция, колони, греди и покрив, покрит с LT ламарина и 2. Второстепенна постройка на допълващото застрояване – навес с размери 4.00/6.00 и 2.00/6.00, с Нср. 2.30м., дървена конструкция колони, греди и покрив, покрит с LT ламарина, който строеж е възложен, извършен и е собственост на Т.Т.. Видно от диспозитива на оспорения административен акт, е разпоредено премахването на строеж: Второстепенни постройки на допълващото застрояване – навеси дървена конструкция, находящи се на улица тупик с ос.т. 46а – 46 по плана на с. Тъжа, общ. Павел Баня – публична общинска собственост. Всъщност във всички съставени от длъжностни лица от общинска администрация Павел Баня в хода на административната процедура документи, както и в крайния акт, с който приключва тази процедура – заповедта на кмета на общината, се посочва че навесите представляват “строеж”, а не преместваеми обекти.   

В този смисъл е и заключението на изпълнената комплексна съдебно – техническа експертиза. Видно както от констативно-съобразителната част на заключението, така и от отговорите на вещото лице – специалист „ПГС”, дадени в с.з. проведено на 30.09.2009г. при изслушването на експертизата, процесните навеси от гл. т. на характеристиките си са определени като второстепенни постройки на допълващото застрояване - стопански сгради използвани като складови помещения, с дървена конструкция, трайно прикрепени към терена. Имайки предвид характеристиките и начина на изграждане на навесите, последните представляват допълващо застрояване по см. на чл.41, ал.1 от ЗУТ и нямат белезите на преместваеми обекти за търговски и други обслужващи дейност по см. на чл.56, ал.1 от ЗУТ или елементи на градското обзавеждане.

Квалифицирането на навесите, чието премахване е разпоредено, като второстепенни постройки на допълващото застрояване, води до извода че същите представляват строеж по см. на §5, т.38 от ДР на ЗУТ. Това обстоятелство изключва статута им на преместваеми обекти и елементи на градското обзавеждане и съответно – приложимостта на административното производство по чл.57а от ЗУТ и правомощието на кмета на общината да разпорежда тяхното премахване, доколкото неговата материална  компетентност се простира само до обектите по чл.56, ал.1 и чл.57, ал.1 от ЗУТ.

            В изпълнение на задължението си по чл. 168, ал.1 от АПК, при преценката за законосъобразността на един административен акт, съдът е длъжен да извърши служебно цялостен контрол като провери както за инвокираните от жалбоподателя пороци, така и за наличието на всички основания за отмяна по чл.146 от АПК /макар и незаявени от оспорващия/. На първо място следва да  бъде извършена проверка дали административният акт е издаден от компетентен орган. С оглед на изложеното по-горе съдът намира, че извън нормативно регламентираните правомощия на кмета на общината е да издава заповеди за премахване на строежи, по реда и на основание чл. 57а, ал.1, т.1 от ЗУТ. Той е компетентен да разпорежда премахване на обекти по чл. 56, ал.1 и 57, ал.1 от ЗУТ – преместваеми обекти и елементи на градското обзавеждане. В случая Кметът на община Павел Баня правилно е квалифицирал навесите като строежи – второстепенни постройки на допълващото застрояване и въпреки че нямат характеристиките на обекти по чл.56, ал.1 и чл.57, ал.1 от ЗУТ, е разпоредил тяхното премахване на основание чл. 57а, ал.1 т.1 от ЗУТ, без да е имал материална компетентност за това, с което е иззел законово регламентираните правомощия на специализирания административен орган - ДНСК. Ето защо съдът намира, че оспорената заповед като издадена от Кмета на община Павел Баня при липса на материална компетентност, се явява нищожен административен акт. Независимо, че в жалбата не се съдържат доводи и съответно искане за обявяване нищожността на Заповед № 286/ 12.05.2009г., на основание чл.168, ал.2 от АПК съдът е длъжен служебно при констатирането й да я прогласи. 

Горният извод не се променя и от обстоятелството, че като правно основание за постановяването на административния акт е посочена и нормата на чл.65, ал.1 от ЗОбС. Съгласно тази разпоредба общински имот, който се владее или държи без основание, не се използува по предназначение или необходимостта от него е отпаднала, се изземва въз основа на заповед на кмета на общината. В случая в диспозитива на заповедта няма разпореждане за изземване на общински недвижим имот. Нареждането да бъде премахнат строеж - второстепенни постройки на допълващото застрояване – навеси дървена конструкция, находящи се на улица тупик с ос.т. 46а – 46 по плана на с. Тъжа, общ. Павел Баня – публична общинска собственост, не съдържа изрично обективирано волеизявление за изземване на имота, определен като публична общинска собственост и съответно независимо от посоченото правно основание, с оглед на разпоредените с акта правни последици, упражняване на правомощието по чл.65, ал.1 от ЗОбС не е налице.

           

            Не следва да бъдат разглеждани и обсъждани доводите на процесуалния представител на ответника по жалбата за липсата на издадено разрешение за строеж за изграждане на процесните навеси и на регламентираните в §16 от ЗР на ЗУТ условия за определянето им като търпими строежи. Тези обстоятелства са релевантни за законността на извършеното строителство, като извън правомощията на съда по настоящото дело е да извършва проверка и да установява дали е налице „незаконен строеж” по см. на чл.225, ал.2, т.1 и т.2 от ЗУТ. Такива правомощия съдът има при осъществяване контрол за законосъобразността на крайните актове на контролните органи, с които приключват производствата по чл.224 и чл.225 от ЗУТ.

            Кметът на община Павел Баня, в случай на констатирано незаконно строителство /до наличието на каквото се свеждат твърденията на пълномощника му по делото/, може да упражни законова регламентираната му компетентност по см. на чл.222а във вр. с чл.224 от ЗУТ и ако по съответния ред бъде констатиран незаконен строеж по см. на чл.225, ал.2 от ЗУТ – да сезира органите на ДНСК.

 

            В случая абсолютно незаконосъобразно е било образувано административно производство по чл.57а от ЗУТ, за премахване на строеж – два навеса, представляващи второстепенни постройки на допълващото застрояване. Доколкото за строежите са неотносими изискванията за издадено разрешение за поставяне от Главния архитект на общината въз основа на съгласувана схема за поставяне, липсата на такива е ирелевантно за законосъобразността на разпореденото премахване на навесите. А изграждането им в чужд имот, без учредено право на строеж и издадено разрешение за строеж, би било основание за образуване на друго административно производство по реда на ЗУТ.

 

         Предвид гореизложеното съдът намира, че доколкото по отношение на обжалваната заповед е установено наличието на най-тежкия порок - издаването й от орган в чиято законово установена материална компетентност не е включено правомощието да разпорежда премахването на строежи по реда и на основание чл.57а, ал.1, т.1 от ЗУТ, следва да бъде обявена нейната нищожност.

 

С оглед изхода на делото искането на пълномощника на жалбоподателя искане за присъждане на направените по делото разноски следва да бъде уважено, като община Павел Баня бъде осъдена да заплати сумата от 330 /триста и тридесет/ лева, от които 10 /десет/ лева платена държавна такса и 320 /триста и двадесет/ лева възнаграждение за вещо лице. Тъй като на репариране подлежат само действително направени разноски, тези за адвокатско възнаграждение не следва да бъдат присъждани - в представения договор за правна защита и съдействие № 26162/ 29.06.2009г. няма изрично отбелязване, че уговореното адвокатско възнаграждение в размер на 150лв. е внесено /платено/ от жалбоподателя. 

 

 

Водим от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2, предложение първо от АПК, Старозагорският административен съд 

 

 

Р     Е     Ш     И     :

 

 

            ОБЯВЯВА ЗА НИЩОЖНА  Заповед № 286/ 12.05.2009г. на Кмета на община Павел Баня, с която на основание чл.65, ал.1 от ЗОбС и чл. 57а, ал.1, т.1 от ЗУТ, е разпоредено на Т.И.Т. ***, да премахне строеж: Второстепенни постройки на допълващото застрояване – навеси дървена конструкция, находящи се на улица тупик с о.т. 46а – 46 по плана на с. Тъжа, общ. Павел Баня – публична общинска собственост.

 

ОСЪЖДА ОБЩИНА ПАВЕЛ БАНЯ да заплати на Т.И.Т. ***, ЕГН: **********, сумата от 330 /триста и тридесет/ лева, представляваща направените от жалбоподателя по делото разноски.

 

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

 

                                                                                     СЪДИЯ: