Р Е Ш Е Н И Е 

 

 

25                                             08.02.2012 год.                       гр. Стара Загора

 

 

В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

 

 

Старозагорският административен съд в публичното заседание           на  трети февруари през две хиляди и дванадесета год. в състав:

 

                  Председател: МИХАИЛ РУСЕВ

 

при секретаря З.Д. и в присъствието на прокурора .................                                                         като разгледа докладваното от Михаил Русев адм. дело №492 по описа  за 2011 год, за да се произнесе, съобрази следното:

 

 

         Производството е с правно основание чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс/АПК/ във връзка с чл.245, ал.2 и с чл.251 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България /ЗОВСРБ/, ДВ, бр. 35 от 12.05.2009 г., в сила от 12.05.2009 г.

         Образувано е по жалба от Н.Я.И. *** против заповед №511/14.10.2011 год. на Командира на военно формирование 48 430 гр. Казанлък за налагане на дисциплинарно наказание “уволнение”, прекратяване на договора за кадрова военна служба, освобождаване от длъжност и от кадрова военна служба и зачисляване в мобилизационния резерв. Жалбоподателят счита заповедта за незаконосъобразна, като постановена при нарушение на административнопроизводствените правила, при допуснато нарушение на материалния закон, в несъответствие с целта на закона и липса на мотиви. Направено е искане за отмяна на оспорената заповед и присъждане на разноските по делото.

         В съдебно заседание чрез пълномощника си адвокат Д. поддържа жалбата.

         Ответникът – Командир на военно формирование 38640 гр. Казанлък, лично и чрез процесуалния си представител юрисконсулт Добрева оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена. Прави се искане за присъждане на юрисконсултско възнагражднение.

Съдът, като обсъди направените в жалбата оплаквания и извърши проверка на законосъобразността на обжалвания административен акт, съгласно разпоредбата на чл.146 от АПК, намира за установено  следното:

Жалбоподателят редник 1 клас Н.Я.И. е назначен на длъжност “механик водач”  в отделение за транспорт и евакуация на взвод за логистично осигуряване във военно формирование 38640 гр. Казанлък.

На 05.10.2011 год. в 10.15 ч. Служители на РС „Военна полиция” – Пловдив старшина Борис Карагьозов и мл. Сержант Боян Маринов и пол. Евгени Тодоров от РУ”Полиция” Казанлък при ОД на МВР – Стара Загора извършват проверка на жалбоподателя за употреба на алкохол в служебно време с техническо средство Дрегер „Алкотест – 7410” с фабр. №0189 в района военно формирование 22180 - Казанлък. Техническото средство отчита 2.34 ‰ алкохол в кръвта. За установеното при проверката е съставен констативен протокол рег.№969/07.10.2011 год. по описа на поделение 38640. След установяването на концентрация на алкохол в издишвания въздух, жалбоподателят е съпроводен до Спешния център в гр. Казанлък, където му е взета и кръвна проба, а взетата проба е изпратена в ОД на МВР – Стара Загора за нейното изследване. На същия ден е била извършена и химическа експертиза, резулатите от която са отразени в протокол с рег. №66635/06.10.2011 год. по описа на ОД на МВР – Стара Загора. В резултат на изследването чрез използуването на газхроматографския метод е установено наличието на етилов алкохол в количество 3.39 ‰. Въз основа на гореизложеното, е прието, че жалбоподателят И. се е явил в служебно време в състояние, което вследствие на употреба на алкохол не позволява изпълнението на свързаните му с военната служба задължения на механик-водач на танков влекач. С това си поведение е нарушил грубо изискванията на чл.178, ал.1 от ЗОВСРБ, чл.114, т.4, чл.115, ал.1, т.5 от Устава на за войсковата служба на въоръжените сили на РБ и заповед №ОХ-680/05.11.2010 год. на Министъра на вътрешните работи и по този начин е уронил авторитета на военнослужещия, опетнява честта на пагона и застрашава собствения си живот, показва ниска лична дисциплина, което  по смисъла на чл.241 и 242 от ЗОВСРБ е нарушение на военната дисциплина.

На 05.10.2011 год. е издадена заповед №492 на командира на военно формирование 38640 за извършване на служебна проверка за допуснатото нарушение от ефр. Н.Я.. За резултатите от извършената служебна проверка е съставен протокол с вх.№3-959/10.10.2011 год. В него комисията посочва, че с действията си И. е нарушил чл.178, ал.1 от ЗОВСРБ, чл.114, т.4, чл.115, ал.1, т.5 от Устава на за войсковата служба на въоръжените сили на РБ и заповед №ОХ-680/05.11.2010 год. на Министъра на вътрешните работи и предлага да му бъде наложено дисциплинарно наказание „уволнение”. Протокола е утвърден от подп. Михайлов, като по този начин с конклудентните си действия се е съгласил с направеното предложение и налага дисциплинарно наказание уволнение на И.. На 11.10.2011 год. с жалбоподателя е проведена беседа за запознаване с резултата от проведената служебна проверка и решението на командира, за която е съставен протокол от същата дата с рег.№3-966/11.10.2011 год., подписан от И., със становище, че не желае да упражни правото си на писмени обяснения.

Със заповед №511/14.10.2011 год. на Командира на военно формирование 38640 гр. Казанлък, на жалбоподателя му е наложено дисциплинарно наказание “Уволнение”, прекратяване на договора за кадрова военна служба, освобождаване от длъжност и от кадрова военна служба и зачисляване в мобилизационния резерв на основание чл.243, ал.1, чл.244, т.7, чл.245, ал.1, т.8 и чл.248 от ЗОВСРБ, чл.137, ал.4, чл.140, чл.146, ал.1 и чл.148, ал.1 и 2 от ППЗОВСРБ и МЗ №ОХ-392/28.06.2010 год.

По делото е назначена съдебно-химическа експертиза, чието заключение съдът намира за компетентно дадено и отговарящо на всички поставени въпроси.

Така установената фактическа обстановка мотивира следните правни изводи:

Жалбата е процесуално допустима, като подадена в законоустановения 14-дневен срок от лице, за което оспореният администартивен акт е неблагоприятен. Разгледана по същество, според съда се явява неоснователна.

При проверка на компетентността на органа издал заповедта, съдът намира, че акта, предмет на съдебен контрол, е постановен от компетентен орган по чл.146, т.3 и чл.161, т.3 от ЗОВСРБ във връзка с чл.137, ал.4 и чл.73, ал.1, от Правилника за прилагане на ЗОВСРБ. Съгласно тези разпоредби назначаването и освобождаването от воена служба се извършва със заповед на Министъра на отбраната или упълномощени от него лица. В изпълнение на делегираните му правомощия, Министъра на отбраната е издал Заповед № ОХ-392/28.06.2011 год. Съгласно т.6.1 от тази заповед, се оправомощават командирите на бригади, полкове, самостоятелни батальони и приравнени на тях командири да прекратяват договора за военна служба на сержантите и войниците от подчинените им формирования. В случая се касае за оправомощаване, при което министърът е делегирал своите законови правомощия на хората, заемащи точно определена длъжност. В случая е безспорно, че Командира на военно формирование 38640 е подп. Емил Михайлов, а военното формирование е самостоятелно обособена единица. Съгласно §1, т.10 от ДР на ЗОВСРБ,  военно формирование е взвод, рота, батарея, батальон, дивизион, ескадрила, полк, бригада, база или друга структура от въоръжените сили, която е организационно и икономически обособена. Неоснователно е твърдението на жалбоподателят, че е необходимо да се представят доказателства, че военното формирование е приравнено на батальон, с оглед изпълнението на чл.11 от Инструкция №11 от 29.06.2001 год. за кадровата работа в Министерство на отбраната.  Съгласно чл.142, ал.1 от АПК, съдът преценя съответствието на административния акт с материалния закон към момента на постановяване на акта. От друга страна, ако съдът установи, че постановление, правилник, наредба или инструкция противоречат на нормативен акт от по-висока степен, се прилата по-високият по степен акт – чл.15, ал.3 от ЗНА. Въпросната инструкция е издадена в изпълнение на Правилника за кадровата военна служба, който обаче е отмемен с ПМС №141 от 04.06.2009 год., с което е приет Правилника за прилагане на ЗОВСРБ. Съгласно чл.13, ал.1 от ЗНА, при пълната или частичната отмяна на закона, губи своето действие и издаденият в изпълнение на закона подзаконов нормативен акт по неговото прилагане. Ето защо, прилагайки по аналогия тази разпоредба, с отмяната на Правилника за кадровата военна служба, се отменя и Инструкция №11 от 29.06.2001 год. за кадровата работа в Министерство на отбраната. Дори и да се приеме, че разпоредбата на чл.13, ал.1 от ЗНА е неприложима в случая, то тогава ще са приложими разпоредбите на ЗОВСРБ и правилника за прилагането му, а не разпоредбите на Инструкцията /чл.15, ал.3 от ЗНА/.

Оспореният акт е издаден  в предписаната от закона писмена форма, мотивиран е и в него се посочени обстоятелствата, при които е извършено нарушението, разпоредбите и задълженията, които са нарушени.

Неоснователно е и оплакването за липса на мотиви в обжалваната заповед и точно посочване на мястото на извършване на дисциплинарното нарушение. Дори и да приемем, че такива липсват в заповедта, същите се съдържат в приложената дисциплинарна преписка – протокола от извършената проверка, съдържа данни конкретизиращи в достатъчна степен, както мястото на извършване на нарушението, така и на мотивите за налагането му.

При издаване на заповедта е спазена процедурата, предвидена в чл.246 от ЗОВСРБ и чл.142-148 от ППЗОВСРБ. Когато командирът/началникът на поделението или прекият началник прецени, че за извършеното дисциплинарно нарушение следва да се наложи дисциплинарно наказание "уволнение", той е длъжен да назначи извършването на служебна проверка, която да събере необходимите факти и доказателства за извършеното нарушение, да изслуша нарушителя или да приеме писмените му обяснения. Материалите от служебната проверка се изпращат на наказващия орган. Служебната проверка започва с писмена заповед на командира на поделението или на пряк началник при получени данни за извършено дисциплинарно нарушение и се извършва от назначена комисия, чиито членове - кадрови военнослужещи, следва да бъдат с военно звание равно или по-високо от това на нарушителя, както е направено в разглеждания случай. Протоколът от извършената служебна проверка от 07.10.2011 г. съдържа необходимите съгласно чл. 143, ал.1 от ППЗОВСРБ реквизити, а именно: данни, които конкретизират нарушителя на военната дисциплина; описание на нарушението /деянието, времето, мястото и начина на извършване)/; вредните последици и причинна връзка с нарушението; данни за вината на нарушителя за извършване на конкретното нарушение; причините и условията, довели до извършване на нарушението; предложение за търсене на дисциплинарна отговорност, както и за вида на дисциплинарното наказание. В случая са налице и писмени обяснения от И., които да са дадени в хода на служебната проверка, а същият при проведената беседа не се е възползвал от правото си на писмени възражения. Дисциплинарната процедура е предвидила гаранции за участие на проверявания военнослужещ и възможност да опровергае установено нарушение. Целта на законодателят е да се гарантира правото на защита на нарушителя, чрез активното му участие в проверката, чрез даването на съответните обяснения. В противен случай, би следвало да се приеме, че изначално е презумирана вината на нарушителя и неговото авторство. От доказателствата по делото, става ясно, че жалбоподателят е бил изслушан по надлежния ред в хода на служебната проверка и са били взети неговите писмени обяснения. Всяко от изисквания на чл. 246 гарантира правото на защита на нарушителя и възможността да вземе активно участие при изясняването на фактите и обстоятелствата, които органът е приел за нарушения на дисциплината. Със съставеният протокол от проведена беседа от 11.10.2011 год. е изпълнено изискването по чл. 246, ал.4 от ЗОВСРБ.

Заповедта, предмет на съдебен контрол, е постановена в съответствие с приложимия материален закон. Легална дефиниция на понятието "нарушение на военната дисциплина" се съдържа в текста на чл. 241 от ЗОВСРВ - виновното неизпълнение на служебните задължения от военнослужещите.  Съгласно чл. 178, ал.1 от ЗОВСРБ, военнослужещите са длъжни да изпълняват уставите, нормативните и административните актове на органите за ръководство на отбраната, на длъжностните лица за управление на отбраната и на въоръжените сили, както и заповедите на командирите или началниците. Неизпълнението на регламентирани от УВСВСРБ задължения на кадрови военнослужащ, както и заповедта на Министъра на отбраната, безспорно съставлява нарушение на военната дисциплина, законосъобразно квалифицирано като тежко нарушение по смисъла на чл. 283, ал.2 от ЗОВСРБ.

По делото е безспорно установено от събраните доказателства в хода на административното производство, ценени на основание чл.171, ал.1 от АПК, неоспорени и неопровергани по надлежния ред, че кадровият войник ефрейтор И. на 05.10.2011 год. се е явил на работа в състояние, което не му позволява да изпълнява служебните си задължения, тъй като с това си състояние и с оглед на изпълняваните от него задължения застрашава собственото си здраве и здравето на околните. Според наказващият орган, с тези действия е нарушил задълженията си по чл.114, т.4 от УВСВСРБ да пази честта на пагона, по 115, ал.1, т.5 - да не употребява алкохол в районите на военните поделения и обекти и заповед №ОХ-680/05.11.2010 год. на Министъра на отбраната. Съгласно заповедта, е забранено продажбата на алкохол във военните формирования, както и употребата на същия и наркотични вещества от страна на военнослужещите от МО, БА, а ако се установи явяването на военнослужещ в състояние, което не му позволява да изпълнява служебните си задължения, причинено от алкохол или злоупотреба с наркотични вещества, да им бъде наложено дисциплинарно наказание уволнение.

От материалите по делото е безспорно установено, че ефр. И. се е явил на работа в състояние, което не му позволява да изпълнява служебните си задължения. От извършената внезапна проверка се установява, че жалбоподателят е употребил алкохол. От приетата по делото химическа експертиза, се установява по безспорен начин, че възприетата от него защитна теза за употреба на алкохол предната вечер е несъстоятелна. С оглед на ранния час на извършване на проверката – 10.15 часа, както и установената концентрация 2.34 ‰, преценени в съвкупност предполагат употребата на алкохол в деня на проверката, а не предходната вечер и то не в посоченото от жалбоподателя количество – 100 грама. Нещо повече, на И. му е била взета и кръвна проба, която отчита концентрация на алкохола 3.39 ‰, установена чрез използването на газхроматографския метод. Повторната експертиза на кръвната проба, сочи отново недопустима концентрация на алкохола – 2.77 ‰. Действително нито в ЗОВСРБ и ППЗОВСРБ, няма легално определение на понятието водач и какво е допустимото количество употребен алкохол за изпълнение на задълженията му. Н.Я.И. има качеството на водач  смисъла на §6, т.25 от ДР на ЗДвП, а управляваното от него превозно средство – самоходна машина по смисъла на §6, т.16 от ДР на ЗДвП. На водачите е забранено управлението на ППС под въздействието на алкохол. От разпоредбата на чл.174, ал.1 от ЗДвП, може да се направи извода, че допустимата концентрация на алкохол е до 0.5 ‰. В конкретния случай, установената концентрация е много над допустимата. Експертизата по делото спомага за изясняването на фактическата обстановка по делото и за разкриването на обективната истина. Концентрацията на алкохола не зависи от употребяваното от И. психотропно лекарство депакин хроно, макар, че съвместната му употреба с алкохола засилва ефекта и на двете, т.е. както ефекта на алкохола, така и ефекта на лекарството. С оглед на заеманата длъжност – механик – водач в отделение за транспорт и евакуация на взвод за логистично осигуряване във военно формирование 38640 – Казанлък и установената фактическа обстановка, съдът приема, че е безспорно установено явяването на Н.Я.И. на работа в състояние, което не му позволява да изпълнява служебните си задължения и са налице предпоставките на чл.245, ал.1, т.8 от ЗОВСРБ за дисциплинарното му уволнение. Макар и да няма, медицинско заключение за здравословния статус на жалбоподателя в 05.10.2011 год., то установената концентрация на алкохол в кръвта, навежда до извода за невъзможността му да изпълнява служебните си задължения.

 Преценката по чл. 247 от ЗОВСРБ относно вида и размера на наказанието е от изключителната компетентност на дисциплинарнонаказващия орган в рамките на предоставената му от закона оперативна самостоятелност. Заповедта за налагане на дисциплинарно наказание е съобразена с изискването на цитираната норма при определяне на вида му да се вземат предвид тежестта на нарушението, обстоятелствата, при които е извършено, както и поведението на военнослужещия. Такива съображения са изложени в протокола от извършената служебна проверка. Естеството на преценката при условията на тази разпоредба и съдържащите се в оспорената заповед изрични мотиви във връзка с тежестта на нарушението, обстоятелствата, при които е осъществено и поведението на военнослужещия, съставляват достатъчно основание да се приеме, че от органа са обосновани причините, поради които е наложено най - тежкото дисциплинарно наказание.

По изложените съображения жалбата се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена.

Страните са направили искане за присъждане на разноски по делото. С оглед изхода, искането на ответника по делото за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно, а искането на жалбоподателя за присаждане на разноските по делото неоснователно.

Водим от тези мотиви и на основание чл.172, ал.2, предл.4 от АПК, съдът

 

Р Е Ш И :

 

 

ОСТАВА БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на Н.Я.И., ЕГН ********** *** против Заповед №511/14.10.2011 год. на Командира на военно формирование 38640 гр.Казанлък за налагане на дисциплинарно наказание “уволнение”, прекратяване на договора за кадрова военна служба, освобождаване от длъжност и от кадрова военна служба и зачисляване в мобилизационния резерв.

ОСЪЖДА Н.Я.И. да заплати на Военно формирование 38640 гр. Казанлък сумата от 150.00 /сто и петдесет/ лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение.

Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок от съобщаване на страните пред ВАС.

 

 

 

 

                         АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: