Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

  

     

 139    16.08.2012г.      град Стара Загора

 

 

                                    В    И  М  Е  Т  О    Н  А    Н  А  Р  О  Д  А

 

 

            Старозагорският административен съд, V състав, в публично съдебно заседание на тринадесети август две хиляди и дванадесета година, в състав:

 

                                           

СЪДИЯ: ИРЕНА Я.

       

при секретар  А.А.                                                                         и с участието

            на прокурора  Недялка М.                                                                                                          като разгледа

            докладваното от съдия И. Я. административно дело № 192 по описа за 2012 г., за да се произнесе съобрази следното:                                                        

 

Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административно-процесуален кодекс /АПК/, във връзка с чл. 44, ал. 1 от Закона за чужденците в Република България /ЗЧРБ/.

 

Делото е образувано по жалба на И.М.., гражданин на Федерална република Бразилия против Заповед рег. 30876/17.05.2012 г., издадена от заместник директора на Областна дирекция на МВР гр. Стара Загора , с която й е наложена принудителна административна мярка “ принудително отвеждане до границата на Република България”  като на основание чл. 39б,л.1 от ЗЧРБ е определен и 30 дневен срок за напускане на страната, с искане до съда същата да бъде отменена. Релевират се доводи за незаконосъобразност и нецелесъобразност на същата.По същество оплакванията се свеждат, че при постановяване на административния акт издателят му не се е съобразил с факта, че жалбоподателката има малолетно дете, български гражданин, което издържа  и че по силата на съдебно решение й е определен режим на разширени лични отношения с него. Освен това тя е страна по дело, което било насрочено във ВКС на 18.10.2012 година, касаещо на кого следва да се предоставят упражняването на родителските права спрямо детето й Християн. Синът й имал само българско гражданско, а не и бразилско и единствения начин да го вижда е да остане в страната.В този смисъл се нарушавали и правата на детето според Конвенцията за защита правата на детето.Според жалбоподателката тя имала право да получи статут за постоянно пребиване на две отделни основания – тя била финансово осигурен родител на български гражданин и член на семейството на български гражданин.Отделно излага доводи, че административният акт бил постановен в противоречие на разпоредбата на чл. 22,ал.2 от ЗЧРБ и чл. 11,ал.1 от ППЗЧРБ.

 

Ответникът по делото - директора на Областна дирекция на МВР гр. Стара Загора , чрез пълномощника си по делото дава  становище за неоснователност на подадената  жалба.

 

Прокурорът дава заключение за основателност на жалбата, като твърди, че заповедта е постановено в противоречие на международните правни норми, които имат приоритет пред българското законодателство..

 

По делото е приложена административната преписка по обжалваната заповед, в хода на съдебното производство не са правени искания за събиране на нови доказателства.

 

Съдът, след като се запозна с изложеното в жалбата, приложените към административната преписка писмени доказателства и взе предвид относимите законови разпоредби по направеното оспорване, намира от правна и фактическа страна следното:

Със Заповед рег. 30876/17.05.2012 г.,  заместник директорът на Областна дирекция на МВР гр. Стара Загора на основание чл. 41,т.2 и чл. 44,ал.1 от Закона за чужденците в Република България, чл.30,ал.2 във връзка с чл. 30,ал.1, т.9, чл. 90,т.4 от Закона за Министерството за вътрешните работи , чл. 141б,ал.1 т.3 от Правилника за приложение на Министерството  на вътрешните работи и впредвид предложение рег. № 30874/ от 17.05.2012 година на ВНД Началник група “ Миграция” при ОДМВР гр. Стара Загора е наложил принудителна административна мярка “ принудително отвеждане до границата на Република България” на И.М., гражданка на Бразилия  и  на основание чл. 39б,ал.1 от ЗЧРБ е определил срок за напускане на страната 30 дни, като не е посочено от кога започва да тече. В заповедта се съдържа указание за реда и срока за обжалването й, както и изпращането й на други компетентни органи. От фактическа страна в мотивите се сочи,че   при извършена справка в информационните масиви на МВР е установено, че лицето е осъществило влизане в РБ на 04.12.2010 година през ГКПП Аерогара София, възползвайки се от правото си на 90 дневен безвизов престрой с регистриран национален паспорт № СХ822014. След изтичане на разрешеното й пребиваване, М. не е напуснала пределите на страната  и не е предприела мерки за узаконяване на престоя си. Според административния орган  жалбоподателят  представлява незаконно пребиваващ в страната ни чужд гражданин. , който умишлено не зачита българското законодателство.

 

Обжалваната заповед е издадена по повод докладна записка с рег.  № 16973 от 15.03.2012 година, въз основа на извършената проверка, при която  е установено, че жалбоподателката е с последно влизане в РБ на 04.12.2010 година и живее в жилището на лицето В.Д. в гр. Стара Загора на съпружески начала. В България е повече от шест години, владее български език и желае трайно да се установи в страната, но не притежава виза вид “D”. Има дете български гражданин.  

Във връзка с така образуваното административно производство по налагане на принудителна административна мярка на жалбоподателя, ВНД началник на група “ Миграция” към Областна дирекция на МВРСтара Загора на основание чл. 26,ал.1 от АПК  я е уведомил на 08.05.2012 година за започване на производство за налагане на принудителна административна мярка/ ПАМ/ -“ принудително отвеждане до границата на Република България”  по чл. 41,т.2 от ЗЧРБ , като й е даден 7-мо дневен срок да представи допълнителни възражения, обяснения и доказателства. Не се оспорва, че И.М. е бразилска гражданска, но има малолетно дете , български гражданин/ така удостоверение за раждане от *** *** – лист 37 от делото/.Със съдебно решение № 1659 от 30.11.2011 година, постановено по гр.дело № 1504 по описа за 2011 година на Пловдивския окръжен съд е потвърдено решение № 630 от 23.02.2011 година по гр.д. № 10616 на Пловдивския районен съд, с което упражняването на родителските права спрямо детето Християн са предоставени на бащата Б.Ф., определено е местоживеене на детето при бащата и е определен режим на лични отношения между майката И.М. и детето както следва: всяка първа и трета седмица от месеца от 18 часа в петъчния ден , до 18 часа в неделя с приспиване, един месец през лятото,  на официалните празници – Коледа, Нова година, Великден за времето от 09,00 часа до 12,00 часа и три астрономически часа на рождения ден на детето от 09,00 часа до 12,00 часа. Със същото решение тя е осъдена да заплаща издръжка в размер на 60 лева на малолетното си дете Християн..Това решение е оспорено пред ВКС, за което е образувано дело № 329 по описа за 2012 година на същия съд с насрочено съдебно заседание на 18.10.2012 година/ лист 31 от делото/. Във връзка с дадената  й възможност да участва в образуваното спрямо нея производство по налагане на ПАМ жалбоподателката е подала  и молба възражение с вх. № 447 от 14.05.2012 година. Мотив за несъгласието да й бъде наложена ПАМ “ принудително отвеждане до границата на РБ” е  , че е майка на малолетно дете, български гражданин, че има право да получи и това в интерес на детето й разрешение за продължително пребиваване по хуманитарни причини. Тя не е лишена от родителски права и има право да ги упражнява по силата на съдебно решение. Отказът на властите да й осигурят право на пребиваване , където се намира детето й било предмет на дело в съда по правата на човека в Страсбург на основание чл. 8 от ЕКЗПЧ. Към възражението е приложила и декларация , подписана от С. Д., от което се установява, че последната поема задължителните застраховки и издръжка и жилище на И. М.. Стоянка Д. притежава собствено жилище според договор за покупко-продажба на жилище по реда на чл. 117 от ЗТСУ и удостоверение за граждански брак от 31.07.1978 година. Жалбоподателката притежава сметка в банка “ Райфайзенбанк”  със салдо 3000,31 лева. От представеното свидетелство за съдимост, издадено от правителството на щат Сао Пауло, Институт по идентификация е видно , че към дата 03.04.2012 година същата не е осъждана. Не е спорно между страните , че административният орган въз основа на заявления от 01.04.2010 година и  от 12.11.2009 година на два пъти е удължавал срока на пребиваването й в РБ на основание чл. 23,ал.2 от ЗЧРБ за периода 08.10.2009 г. до 08.04.2010 г. и за периода от 12.04.2010 година до 08.10.2010 година. С поредна молба вх. № 334 от 12.04.212 година И.М. е поискала от началник група “ Миграция “ да й разреши легално пребиваване в РБ по хуманитарни причини. Липсва произнасяне по тава заявление от административния орган.

Изложените по- горе доводи  са взети предвид и обсъдени в мотивите на направеното предложение от началник група “ Миграция “  при ОДМВР Стара Загора за прилагане на ПАМ  "принудително отвеждане до границата на РБ” Административният орган е приел, че жалбоподателката иска издаване на разрешение да постоянно пребиваване без да представи изискуемите според ЗЧРБ и ППЗЧРБ документи и най –вече не се е снабдила с виза вид “D” от дипломатическите и консулските представителства на РБ, намиращи се извън страната. Според органа тя няма такава виза и предвид липсата на разрешение за удължаване престоя й тя представлява незаконно пребиваващ в РБ чужденец. Тя не е представила документи, удостоверяващия правния й статут в оригинал или нотариално заверени копия на основание чл. 62,ал.1 от ППЗЧРБ, нито ги е превела и легализирала.Според началник група “ Миграция” Иван М. е пристигнала в България с цел да се установи да живее тук, без да предприеме необходимите действия за да узакони престоя си , от което е направил извод, че жалбоподателката не желае да се съобрази с изискванията за легално пребиваване съгласно действащото законодателство, за което тя е и санкционирана.С оспорената заповед административният орган след подробни мотиви, изложени  в обстоятелствената част на административния акт и в предложението е наложил на И.М. ПАМ “ принудително отвеждане до границата на РБ”.

За установяване на релевантните по спора факти бяха събрани и гласни доказателства. Според свидетелските показания на Б.А.И. има право да вижда сина им по силата на съдебно решение, с което са й разрешени и разширени лични отношения с детето им. Тя поддържала връзка със сина им по телефона и по интернет. Тя идва и на свиждане на Християн, но нерегулярно в интервали 2-3 месеца, а понякога и два пъти месечно.Тя пребивавала незаконно в страната. И. оставяла различни суми според възможностите си за издръжка на сина им . Б., въпреки съдебните дела,  вече бил приятел с И., подържали връзка и се консултирали с нея за неща, свързани със сина им. При посещенията тя е носила подаръци на Християн, купувала му е торти на рождения ден. По принцип сина им иска майка му да е при него.Свидетелят желае Иван да остане в България и да се вижда с детето и се притеснява от факта, че синът им може да замине в Бразилия и да не се върне. Според свидетеля В. Д. бащата на Хриситян – свидетеля А. не желае И. да се вижда със сина си. ,тъй като го е страх И. да не вземе детето. Той е присъствал поне на седем срещи между майка и син. Те се осъществявали веднъж на два месеца. И. в момента няма доходи  и роднини в Бразилия й изпращат пари за да плаща издръжката на детето си . Жалбоподателката се вижда рядко със сина си, които не говори португалски, а само български. Д. се е съгласил да поеме изцяло издръжката на И. при престоя й в България.

 

Обжалваната заповед е издадена от административен орган, компетентен да наложи принудителни административни мерки по чл. 39а от ЗЧРБ, съобразно правомощията на директора на областните дирекции на МВР по чл. 44, ал. 1 от същия закон при условията на заместване. Наложената принудителна административна мярка със същата заповед - "принудително отвеждане до границата на Република България”, съответства на предвидената такава в разпоредбата на чл. 39а, т. 2 от ЗЧРБ. Съгласно чл. 41, ал. 1, т. 2 от ЗЧРБ, принудителна административна мярка “ принудителното отвеждане до границата на РБ” се налага, когато се установи, че чужденецът не напусне страната до изтичане на разрешения му срок или в сроковете по чл. 39б от ЗЧРБ.

Заповедта е издадена при спазване на административно процесуалните правила и в предвидената от закона форма, но  при неправилно приложение на материалния закон.

. Жалбоподателят притежава бразилско гражданство, поради което е чужденец по смисъла на чл. 2 от ЗЧРБ, не се съдържат данни по делото за наличие на гражданство на друга държава, поради което  съдът приема, че притежава само посоченото гражданство. Бразилия не е страна по Споразумението за Европейско икономическо пространство, подписано в Порто на 02.05.1992 г., по което е страна е Република България от 01.01.2007 г. Поради това и съдът намира, че са налице основанията по чл. 2, ал. 1 от ЗЧРБ, за статут на чужденец на жалбоподателя в Република България, а именно: не е български гражданин, не е гражданин на друга държава - членка на Европейския съюз, на Конфедерация Швейцария, на Исландия, Лихтенщайн и Норвегия, предвид § 1, т. 7а от Допълнителните разпоредби на ЗЧРБ..

 

 

              Правомощието на административния орган да наложи принудителна административна мярка "принудително отвеждане до границата на РБ" е процесуалноправно действие, и към датата на упражняването му следва да се вземат предвид всички относими разпоредби. Тази принудителна административна мярка органът е наложил позовавайки се начл. 41,т.2 и чл. 44,ал.1 от ЗЧРБ. Принудително отвеждане до границата се налага, когато налага, ако чужденецът не напусне страната до изтичане на срока на разрешения му престой или в сроковете по чл. 39б. Паралелно с тези норми разпоредбата на чл. 44,ал.2 от ЗЧРБ задължава органа при налагане на принудителната мярка да отчита комплекс от фактори - продължителност на пребиваването, категориите уязвими лица, семейно положение и съществуващи семейни, културни и социални връзки с държавата по произход, започнали производства за предоставяне на особена закрила. Така приета от законодателя правна техника поставя въпроса за съотношението между нормите, установяващи отделните фактически състави на налагане на принудителна мярка и общата разпоредба на чл 44,ал.2 от ЗЧРБ. Тълкуване на нормите, установяващи отделните хипотези, при които законодателят е приел налагане на принудителна мярка сочи на обвързана компетентност на органа. От своя страна този извод поражда въпроса за значението на преценката, която органът прави на визираните в чл. 44,ал.2 от ЗЧРБ обстоятелства. Преценката, която органът прави "при налагане" на мярката означава ли, че той има право, с оглед изводите от преценката, да наложи или да не наложи мярката или органът винаги я налага, а преценката на релевантните обстоятелства е от значение единствено за нейния размер. За да се даде отговор на този релевантен за настоящото дело въпрос е необходимо да се установи кое от възможните тълкувания съответства на задължения на страната ни, произтичащите от релевантния акт на Европейския съюз. Съдът е длъжен да извърши съобразено тълкуване на националната разпоредба, защото само така може да установи смисъла на националните правни норми, който съответства на общностното право .Релевантният общностен акт, чиито разпоредби цитираните по-горе норми транспонират е Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16.12.2008 г. относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите-членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни. Това е безспорно както с оглед на техния предмет, така и на визираното в § 16 от ДР на ЗЧРБ..Точка  5 от Директивата установява съвкупност от правила, приложими спрямо всички граждани на трети страни, които не отговарят или са престанали да отговарят на условията за влизане, престой или пребиваване в държава-членка. Чл.1 от Директивата определя общите стандарти и процедури, които се прилагат в държавите-членки по отношение на връщането на граждани на трети страни, които са в незаконен престой. Следователно директивата определя оня минимален комплекс от стандарти и процедури, които всяка от държавите-членки е длъжна да прилага в отношенията си с граждани на трети страни, които са в незаконен престой на нейната територия. Отклонения от тези стандарти и процедури са допустими само, доколкото са предвидени в самата директива, което с оглед на нейното съдържание, означава доколкото са предвидени в чл. 4. А чл. 4 – в §3 предвижда възможност държавите да приемат разпоредби, позволяващи по-благоприятно третиране, доколкото то е съвместимо с директивата, но не позволява по-строги стандарти от установените с нея . Директива 2008/ 115/ЕО освен точно разписаната процедура за връщане на граждани на трети страни е определила ясно и стандартите, които следва да се спазват по отношение на гражданите на трети страни, намиращи се в незаконен престой. В съображение т. 6 изрично е посочено, че решенията на компетентните органи за прекратяване на незаконния престой следва да се вземат индивидуално и въз основа на обективни критерии, което означава, че незаконният престой не следва да е единственото обстоятелство, което трябва да се взема предвид. Директивата установява общ минимален набор от правни гаранции, приложими за решенията за прекратяване на незаконния престой. В съображение т. 13 изрично е посочено, че използването на принудителни мерки следва да бъде подчинено на принципите на пропорционалността и ефективност на предприеманите мерки и преследваните цели. Тези принципи изрично са посочени в чл.8, §4 и чл. 11, § 2 определящи допустимите мерки - забрана за влизане и извеждане. Освен това в чл.1 от Директивата е посочено, че мерките се прилагат "в съответствие с основните права, които се явяват общи принципи на правото на Общността, както и на международното право, включително задължения в областта на защитата на бежанците и правата на човека". Следователно стандарт при прилагане на мерките, освен посочените по-горе принципи на индивидуален подход при определяне на мярката, на пропорционалност и ефективност, са и основните права на Съюза.. Видно от изложеното, съобразеното тълкуване на националните норми с ясните разпоредби на директивата води до извода, че при установяване на визирания в разпоредбите на чл. 41,т.2 от ЗЧРБ правопораждащ юридически факт органът е длъжен да извърши преценка и на обстоятелствата по чл. 44,ал.2 от ЗЧРБ и едва в съответствие с тези изводи да прецени да наложи или не мярката и съответно какъв да бъде нейният размер. Установеният факт на незаконен престой в различните му законодателни хипотези не може да бъде единствено основание за предприемане на мерки за прекратяването му. Разбира се изброените в чл. 44,ал.2 от ЗЧРБ обстоятелства не следва да се приемат като лимитативно определени. С оглед на посочените по-горе стандарти, приети в общностния акт, органът е длъжен да обсъди и всеки друг факт, който би имал отношение към налагане на мярка при спазване на принципите за индивидуално взето решение, за пропорционалност и ефективност. За да е законосъобразен постановеният индивидуален административен акт, с оглед изискванията на националното законодателство – чл. 59,ал.2 т.4 от АПК, органът следва да изложи фактически основания не само за обективния правопораждащ факт - в случая оставане в страната след разрешения престой и липсата на средства за издръжка, но и досежно релевантните факти, определящи съдържанието на визираните в чл. 44,ал.2 от ЗЧРБ обстоятелства. Неизлагането на фактически основания, съответно невъзможността те да бъдат извлечени от доказателствата по делото, не дава възможност на съда да извърши контрол за законосъобразност на мотивите на административния орган, които имат отношение не само към размера на мярката, но и към нейната основателност.. В конкретния случай административният орган първо, не се е позовал на нормата на чл. 44, ал.2 от ЗЧРБ, и второ, същественото, въобще не е обсъждал релевантните факти. Видно от оспорваната заповед органът се е позовал на направено до него предложение  По този начин той безспорно е приобщил към фактическите основания на заповедта и изложеното в предложението. В него обаче няма нито дума за обстоятелствата по чл. 44,ал.2 от ЗЧРБ. Единственото, което се сочи е, че е извършена проверка по сигнал на адрес и че в информационните масиви на ответника има данни за не е напуснал страната след разрешения престой на жалбоподателката.

 

 

 

 

        Съгласно чл. 35 от АПК актът се издава след като се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая и се обсъдят обясненията и възраженията на заинтересованите страни. Видно от проведеното съдебно дирене е, че актът е издаден без органът да е изпълнил това свое законово задължение.

 

Административният орган е следвало да съобрази и разпоредбата на чл. 3, т. 1. от Конвенцията за защита на правата на дете според която висшите интереси на детето са първостепенно съображение във всички действия , отнасящи се до децата, независимо дали са приети от обществени или частни институции за социално подпомагане, от съдилищата, административните или законодателни органи. Според чл. 9,ал.1 от Конвенцията държавите осигуряват детето да не бъде разделяно от родителите против тяхната воля , освен ако това е в интерес на висшите интереси на детето.Съгласно разпоредбата на чл. 24,ал.1, т. 7 от ЗЧРБ жалбоподателката има право да придобие разрешение на постоянно пребиваващ чужденец, поради факта, че следва по силата на съдебното решение да осъществява лични контакти с малолетното си дете и го издържа. С оглед диспозитивното начало  последната  е подала  молба, по която административният орган дължи произнасяне в хода на отделно административно производство, като съобрази и чл. 8, ал.1 от Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи, която защитава правото на неприкосновеност на личния и семейния живот на човека. Ограничаването на тези права е допустимо във вътрешното законодателство, когато са предвидени в него  и  са необходими в обществото с оглед защита на националната сигурност и обществения интерес. Още повече, че съгласно чл.6,т 4 от Директива 2008/115/ ЕО държавата ни е поела ангажимент да предостави на гражданин на друга държава , който е в незаконен престой на тяхна територия самостоятелно разрешение за пребиваване или друго разрешение, което дава право на престой поради хуманни, хуманитарни или други причини. В този случай не се издава решение за връщане. В случаите, че разрешението за връщане е издадено , то се оттегля или се спира изпълнението му. В хода , на производство административния орган е следвало да прецени  интереса на малолетното дете и необходимостта от лични контакти на майката с детето , като вземе предвид възрастта му, въведеното с Конституцията право и задължение на родителите да се грижат за ненавършилите си непълнолетие деца.Така според решение на европейския съд от 08.03.2011 година по делото  Ruiz Zambrano срещу Office nаtional de  employ чл. 20 от ДФЕС не допуска държава членка да откаже на гражданин на трета държава , който поема издръжката на малките си деца , граждани на съюза , правото на пребиваване в държава членка , където последните пребивават и чийто граждани са те , дори и да откаже да предостави и разрешително за работа , тъй като тези решения биха лишили децата от възможността да ползват най –съществената част от правата , свързани със статута на граждани на Съюза.

 

 При така установеното от фактическа и правна страна, съдът намира заповедта на административния орган е постановена в противоречие с материалния закон, същата следва да бъде отменена като постановена в противоречие на цитираните разпоредби на Директива 2008/115 / ЕО и Конвенцията на защита на правата на детето

 

   Водим от изложеното, Административен съд – Стара Загора

 

                                            Р Е  ШИ:

 

ОТМЕНЯ по жалба на И.М.., гражданин на Федерална република Бразилия  Заповед рег. 30876/17.05.2012 г., издадена от заместник директора на Областна дирекция на МВР гр. Стара Загора, с която  на основание чл. 41,т.2 и чл. 44,ал.1 от Закона за чужденците в Република България, чл.30,ал.2 във връзка с чл. 30,ал.1т.9, чл. 90,т.4 от Закона за Министерството за вътрешните работи , чл. 141б,ал.1 т.3 от Правилника за приложение на Министерството  на вътрешните работи й е наложена принудителна административна мярка “ принудително отвеждане до границата на Република България”  и  на основание чл. 39б,ал.1 от ЗЧРБ й  е определил 30 дневен срок за напускане на страната.

 

Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в 14-дневен срок от получаване на препис от същото.

.

 

                                                                        

 

 

СЪДИЯ: /п/