РЕШЕНИЕ

 

№ 128                                              26.07.2012 г.                       гр. Стара Загора

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Старозагорски административен  съд на втори юли две хиляди и дванадесета година в открито заседание, в състав 

                                  

                              Председател: Михаил Русев

 

Секретар З.Д. като разгледа докладваното от  съдия Михаил Русев административно дело №196 по описа за 2012 год., за да се произнесе взе предвид следното:

 

            Производството е по реда на чл. 128 и сл. от АПК, образувано по протест на Окръжна прокуратура Стара Загора за обявяване нищожността на Решение №958/28.04.2011 год. на Общински съвет Раднево, с което е открита процедура за провеждане на публични търгове с явно наддаване за отдаване под наем за срок от пет години на имоти публична общинска собственост, както следва: язовир с. Тополяне, съставляващ имот №000101, находящ се в землище на село Тополяне, с площ от 27 946 кв.м.; рибарник с площ от 44.693 дка., съставляващ имот №000042, находящ се в землището на с. Сърнево; рибарник с площ от 27.579 дка., съставляващ имот №000043, находящ се в землището на с. Сърнево и водоем с площ 5575 кв.м., съставляващ имот №000107, находящ се в землището на с. Знаменосец.

              Протеста се основава на довода за особено съществено нарушение на материалния закон, обуславящо нищожност на решението. Твърди се, че нормата на чл.14 ал.7 от ЗОС е неприложима и не може да бъде основание за отдаване под наем на язовири, които са публична общинска собственост и не попадат в обхвата на Закона за сдруженията за напояване. Спрямо тези обекти приложение намират специалните норми на Закона за водите и Закона за концесиите. Допуснатото нарушение на материалния закон от страна Общинския съвет, представлява толкова съществено нарушение, което да обуслови и нищожността на взетото решение.

              В открито съдебно заседание представителя на ОП  Стара Загора – прокурор Арабаджиков поддържа протеста и мотивите, на които е основан.

              Ответника – Общински съвет Раднево, представляван от председателя Димитър Желев, чрез процесуалния си представител гл. юрисконсулт Мирослав Бинев, взема становище за неоснователността на протеста. Излага съображения, че е приложима нормата на §4 от ПЗР на ЗСН, която дава възможност ползването на язовирите – публична общинска собственоста да става чрез отдаването им под наем.

              В административното производство органът, който следи за законността и може да предприема действия за отмяна на незаконосъобразни административни и съдебни актове и който може да упражнява предоставените му от закона права в защита на важен държавен и обществен интерес е прокурорът, съгласно чл. 16 от АПК. Това правомощие прокурорът може да упражни спрямо всички видове административни актове. Търсената от прокуратурата нищожност на акта, предмет на оспорване не е ограничена във времето. Това налага, подадения протест да бъде приет за допустим, а разгледан по същество е основателен.

Няма спор между страните, че в случая компетентен да извършва действия по управление с общинска собственост е именно общинският съвет, като орган на местно самоуправление. Съгласно разпоредбата на чл. 8, ал. 1 от Закона за общинската собственост, именно общинският съвет приема решения за придобиване, управление и разпореждане с общинска собственост, предвид което съдът приема, че се касае за решение № 958, обективирано в писмена форма - отразено в Протокол №68 и от заседание на общинския съвет, проведено на 28.04.2011 г., взето от компетентен за това орган. Решението е взето с разписаното в нормата на чл.27 ал.4 ЗМСМА мнозинство при отчитане на това, че общият брой на общинските съветници е 21, а са гласували 19 от тях „за” процесното решение /всички присъстващи/. Спазена е и предписаната от закона форма, а видно от приложените докладни записки на кмета на Общината е, че оспореният административен акт е приет при ясни мотиви. Обобщавайки изложеното, настоящият състав приема, че при вземане на оспореното решение от Общинския съвет гр. Раднево не са допуснати процесуални нарушения по смисъла на чл.145 т.1, т.2 и т.3 АПК, които да опорочават неговата валидност.

          Решение №958/14.09.2011г. на Общински съвет Раднево, чиято нищожност се иска да бъде обявена е прието, като правни основания за приемането му са посочени разпоредбите на чл.14 ал.7, ал.2 и ал.8 от Закона за общинската собственост и §4 от Закона за сдруженията за напояване. Нормата чл.14 от ЗОС урежда условията и реда, при които свободни имоти публична общинска собственост или части от тях могат да бъдат отдавани под наем. Компетентен орган да вземе решение за отдаване под наем на имот – публична общинска собственост е Общинския съвет, за срок не по-дълъг от десет години. Отдаването под наем се реализира посредством процедурите, посочени от разпоредбата на чл.14 ал.2 от ЗОС – публичен търг или публично оповестен конкурс, освен ако специален закон не изключва провеждането им, съответно не предписва друг ред.

По делото не се спори, а е видно и от представените по делото писмени доказателства /актове за общинска собственост/, че процесните рибарници, язовир и водоем, представляват публична общинска собственост. Съгласно разпоредбата на чл. 5 от Закона за общинската собственост, общината удостоверява възникването, изменението и погасяването на правото си на собственост върху имоти с акт за общинска собственост. Същият е официален документ, съставен от длъжностно лице по ред и форма, определени в закона. Представените по делото актове за публична общинска собственост са надлежно вписани в службата по вписвания при Районен съд - Раднево.

          Действащата до 21.02.2011г. редакция на чл. 14 ал.7 от ЗОС е предписвала възможност за отдаване под наем само части от имоти, които са публична общинска собственост за срок до пет години, с изключение на обектите, които подлежат на концесиониране, по начин, който не пречи на дейността на лицата, които управляват тези имоти.

              С изменението на разпоредбата, публикувано в ДВ бр.15/18.02.2011г., възможността да се отдават под наем части от имоти, които са предоставени за управление на юридически лица или звена на общинска бюджетна издръжка, при условие да не се възпрепятства дейността, за която са предоставени, се запазва, като се предвижда и отдаването под наем на свободни имоти или части от тях – публична общинска собственост, без да се вписва изрично изключение за онези, които подлежат на концесиониране.

              Закона за концесиите, както и Закона за водите са специални спрямо общия Закон за общинската собственост /последния регламентира общата нормативна уредба за стопанисването, управлението и разпореждането с недвижими имоти и вещи, представляващи частна или публична общинска собственост/, а първите два нормативни акта имат конкретно посочени обекти, по отношение на които се прилагат. Закона за концесиите в чл.13, ал.1, т.2 визира обектите от обществен интерес, за което е приложим, като изрично е посочил обекти и имоти публична държавна или публична общинска собственост. Нормата на чл.13 ал.1 т.2 от ЗК действа едновременно с нормата на чл.14 ал.7 от ЗОС в сила от 21.02.2011 год. , която не изключва имотите, подлежащи на концесиониране изрично. Закона за концесиите е приложим по правилото „Специалния закон, дерогира общия”. Основната промяна на чл.14 ал.7 от ЗОС е възможността да бъдат отдавани под наем цели свободни имоти, публична общинска собственост, при това за по-дълъг срок, за разлика от действащата до 21.02.2011 г. уредба, според която само части от имоти, публична общинска собственост могат да бъдат отдавани под наем, но обект на тази норма са само онези имоти, които не попадат под регулацията на чл.13 от Закона за концесиите. Имотите, публична общинска собственост, посочени в чл.13 ал.1 т.2 от Закона за концесиите подлежат на управление съобразно условията и реда на специалния, а не на общия закон.

         Специален по отношение на ЗОС се явява и Закона за водите,  който с разпоредбата на чл.22 ал.3 предвижда приложение на ЗОС  спрямо водите, водните обекти и водостопанските системи и съоръжения, доколкото Закона за водите и Закона за сдруженията за напояване не предвиждат друго. Следователно нормата на чл.22 ал.3 от Закона за водите е правният аргумент, който изключва възможността да се отдават под наем всички свободни имоти публична общинска собственост по реда на чл.14 ал.7 от ЗОС. Този извод се налага от систематическото тълкуване на разпоредбата. Нормата е част от член от закона, който регламентира статута на водните обекти, които са частна общинска собственост. Дори и да приемем, че по този начин е определен и реда за стопанисването им, то Закона за общинската собственост ще е приложим само по отношение на водните обекти, представляващи частна общинска собственост, но не и спрямо тези публична общинска собственост. По отношение на тях ще действа специалната норма на чл.20, ал.1 от Закона за водите, който предвижда изискване при сключването на договор за концесия на водни обекти – публична общинска собственост, общинския съвет да определи местата за общо използване на водите и водните обекти и съществуващите права на използване на водите във водохранилището. С други думи, ползването на водните обекти – публична общинска собственост от трети лица, може да стане само чрез сключването на концесионен договор, което от своя страна предполага и приложението на специалния Закон за концесиите.

              Процесните водни обекти са публична общинска собственост по силата на чл. 19, ал.1, т.1 и т.4, буква „в” от Закона за водите и спрямо тях Зкано за общинската собственост ще намира приложение само ако специалните закони не предвиждат друго, поради което и отдаването му под наем по реда на чл.14 ал.7 от ЗОС, зависи от това дали Закона за водите не предвижда друго.  Изключението, посочено в чл.19, ал.1, т.4 буква „в” от Закона за водите не се твърди, нито установява от административната преписка, а именно язовира да е включен в имуществото на търговски дружества, различни от В и К операторите с държавно или общинско участие, поради което, а и съобразно представеният акт за публична общинска собственост, този воден обект е изцяло под режима на Закона за водите и Закона за концесиите. Ето защо без съмнение остава извода, че порцесните водни обекти – публична общинска собственост не е могло да бъдат отдавани под наем към 28.04.2011 год., както и към настоящия момент. От друга страна, от представената преписка се установява по безспорен начин, че и четирите водни обекта не са били бивша собственост на ТКЗС и не са били използване за напояване. От същата също така е видно, че и четирите е предвидено да бъдат отдаване под наем с цел рибовъдство /видно от изготвени експертни становища за пазарната оценка на месечен наем – л.23, 25 и 27/, т.е. не е предвидено чрез отдаването им под наем, същите да се използват за поливни цели. Всичко това сочи, наличето на съставомерност на обстоятелството по чл.14 ал.1 от Закона за концесиите – отдаване на концесия за експлоатация, съответно за добив.

              Нещо повече,  цитираната норма на §4 от ПЗР на ЗСН, предвижда възможност за отдаването под наем по реда на чл.14, ал.7 от ЗОС, само на определени водни обекти и при определени хипотези. Това са язовири и микроязовири и ако спрямо същите при влизането в сила на Закона за сдруженията за напояване /10.04.2001 год./ няма сключени договори по § 3, ал. 2, до предявяването на искането по реда на § 3, ал. 3. Т.е. по отношение на водоема и рибарниците, разпоредбата на §4 няма да намери приложение, а само по отношение на язовира. Разпоредбата на §4, ал.1 допуска отдаването му под наем по реда на чл. 12, ал. 4 от Закона за общинската собственост след съгласуване с надзорния орган. Такова съгласуване по делото е представено и е налице съгласието за отдаването под наем на процесния язовир /по отношение на рибарниците и водоема съгласуване няма/. Действително към момента на приемането на обжалваното решение, посочената норма на чл.12, ал.4 от ЗОС, не предвижда ред за отдаване под наем, а само за безвъзмездното предоставяне на общински имоти. Ето защо за да се разбере истинската воля на законодателя, следва да се види текста на чл.12, ал.4 от ЗОС, действащ към момента на приемането на ЗСН – 10.04.2001 год. Според текста й, по изключение имоти – публична общинска собственост, както и части от такива имоти могат да се отдават под наем за срок до три години при условие, че се използват съобразно предназначението им и не се препятства осъществяването на дейностите, за които са предоставени, по ред, определен с наредбата по чл.8, ал.2. Съгласно ал.5 обаче на същия чл.12, изключението по алинея 4 не се отнася за обектите по чл.69, които могат да се ползват от трети лица единствено чрез учредяването на особено право на ползване – концесия. Чл.69 е отменен с §16 от ПЗР на Закона за концесиите /обн. ДВ бр.36 от 02.05.2006 год., в сила от 01.07.2006 год./, но към приемането на ЗСН е бил действащ е включвал следните обекти:

            1. водоизточници, включително и минерални води, които се ползват само от съответната община, заедно с водовземни и довеждащи мрежи и съоръжения;

            2. канализационни мрежи и съоръжения;

            3. инертни и други материали, които се използват за задоволяване на строителните нужди на населението и се добиват по кариерен способ в обеми не по-големи от 10 000 куб.  м. годишно;

            4. водоеми и прилежащи към тях плажове от общинско значение;

   5. местни пътища - общинска собственост;

            6. общински гори.

         От анализа на така съществуващите разпоредби е видно, че волята на законодателят е била да не се допуска ползването на водните обекти да става по реда на Закона за общинската собственост, а само по реда на Закона за концесиите. Действително пропуска на законодателят е, че текста на §4 от ЗР на ЗСН, не е коригиран и следва да се тълкува, че към настоящия момент, включително и към момента на приемане на протестираното решение на Общинския съвет Раднево, препращането не е към чл.12, ал.4 от ЗОС, а към чл.14, ал.7 от Закона за общинската собственост. Както и по-горе бе изтъкнато, приложение ще намерят специалните разпоредби на Закона за водите и Закона за концесиите, пред общите такива на Закона за общинската собственост.

Чл. 146 от АПК, уреждаща основанията за оспорване, респективно пороците, които могат да бъдат основания за отмяна или за обявяване нищожността на един административен акт. Разбирането наложено от правната теория, е възприето от законодателя, който е предвидил основания за оспорване т.е. общи основания, на които може да почиват, както искането за отмяна поради незаконосъобразност, така и искането да бъде прогласена нищожността на акта. Законът не предписва изрично правните последици на който и да е порок, допуснат при издаване на акта. Т.е. нито от закона, нито от правната теория, нито може да се изведе извод кои пороците до какви последствия водят и кои от тях обуславят нещожността на постановения административен акт. Безспорно е, че такива са липсата на форма и на компетентност, но също така и издадените без проведено административно производство актове, или актове, които съдържат разпореждания противостоящи на целта и разпоредбите на закона. Във всеки конкретен случай се преценява вида на порока и степента на засягане на акта, респективно последиците от този порок. Приложимия закон определя и материалната компетентност за всеки конкретен случай. Закона за водите е специален закон, който предвижда реда за управление и разпореждане с водните обекти, публична общинска собственост, изключващ отдаването им под наем. В чл. 11, ал. 1 от ЗОС е предвидено отдаване под наем на подобни обекти, само когато в специален закон е предвидено това, предвид на което общите разпоредби на ЗОС не могат да намерят приложение пред специалните разпоредби на Закона за водите.

Глава втора на Закона за концесиите регламентира обектите и субектите на концесията. Съобразно чл. 13, ал. 1, т. 2 от Закона за концесиите на концесия по реда на този закон се предоставят обекти, имоти или части от имоти - публична държавна или публична общинска собственост. Законът за концесиите е специален по отношение на Закона за общинската собственост. Ето защо, предоставянето на язовирите, предмет на оспореното Решение е следвало да стане по реда на Закона за концесиите. Не са налице правни основания за разпореждане чрез сключване на договор за наем по отношение на процесните имоти, поради което и Общинският съвет не може да се разпорежда с тях чрез отдаването им под наем, а чрез концесиониране.

При липсата на материална компетентност Решението на общинския съвет за откриване на процедура за провеждане на публично оповестен конкурс за отдаване под наем на посочените в решението 4 имота е нищожно. Налице е съществено нарушение на материално правните разпоредби, което няма как да бъде поправено и представлява основание за прогласяване на нищожност. Приемайки оспореното Решение №958/28.04.2011 год. Общински съвет гр. Раднево е постановил незаконосъобразен акт, който ще следва да се прогласи за нищожен.

Съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 3 АПК нищожност може да се обяви и след изтичане на срока по чл. 149, ал. 1 – 3 АПК.

          Мотивиран от горното и на основание чл.172 ал.2 от АПК, Административен съд Стара Загора

 

Р Е Ш И

 

ОБЯВЯВА нищожността на Решение №958/28.04.2011 год. на Общински съвет Раднево.

         Решението подлежи на обжалване пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщението до страните, че е обявено.

        

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: