Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

№ 47                                                      28.03.2013г.                             град Стара Загора

 

    В     И  М  Е  Т  О     Н  А     Н  А  Р  О  Д  А

 

 

            Старозагорският административен съд, ІІІ състав, в публично съдебно заседание на тринадесети март две хиляди и тринадесета година, в състав:

 

                                           

                    СЪДИЯ: ГАЛИНА ДИНКОВА

       

при секретар   А.А.                                                                        

и с участието на прокурора                                                                                                        като разгледа докладваното от съдия Г.ДИНКОВА административно дело № 4 по описа за 2013г., за да се произнесе съобрази следното:                                                        

 

            Производството е по реда на чл. 145 и сл. Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл.219, ал.1 във вр. с чл.215, ал.1 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/.

 

            Образувано е по жалба на  Дралчо Донев Ж., в качеството му на ЕТ „Данико –Дралчо Донев” ЕИК 833131723, със седалище и адрес на управление в гр. Стара Загора, ул. „Армейска” № 13, вх.Б, ет.4, ап.13, против Заповед № 1149 /18.12.2012г. на Кмета на община Гълъбово, с която на основание чл.225а, ал.1 във връзка с чл. 223 ал.1 т.8 от ЗУТ му е наредено премахването на строеж „Склад за дървен материал”, находящ се в ПИ № 000130 –пасище, мера в землището на с.Великово, общ.Гълъбово. Жалбоподателят оспорва фактическите констатации, изложени в заповедта, а именно наличието на строеж, като поддържа, че описаният склад е преместваем, че е поставен със съгласието на собственика на земята – община Гълъбово и в изпълнение на договора за концесия, какъвто бил сключил за ползването на язовира, находящ се в непосредствена близост. Оспорва на следващо място твърдението за незаконност на обекта, като поддържа, че той е поставен през периода ноември 2005-декември 2006 г, преди приемане на общинската наредба за реда и условията за поставяне на преместваеми обекти. Като доказателство за това, че описания в заповедта склад не е незаконен изтъква протокол от 29.11.2007г, обективиращ резулатите от извършена проверка за изпълнението на концесионен договор, с който му е предоставено особено право на ползване върху язовир „Великово” в зелището на с.Великово, с който протокол не са констатирани незаконни строежи. Направено е искане за отмяна на обжалваната заповед.

 

            Ответникът по жалбата –Кмет на Община Гълъбово, чрез процесуалния си представител по делото оспорва жалбата като неоснователна и моли същата да бъде отхвърлена. Поддържа, че заповедта е законосъобразна, доколкото описания в нея обект, предмет на разпореденото премахване, е незаконен.

 

            Въз основа на съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, съдът приема за установено следното от фактическа страна:

 

            Имот № 000130 в местността „Голия баир” землище на с.Великово, с начин на трайно ползване „пасище, мера” и имот № 000140, също в землището на с.Великово, с НТП „язовир” са съседни, същите са записани като публична собственост на Община Гълъбово (скици №№ К00415/04.12.2012г., К00416/06.12.2012г, № К00427/09.01.2013г № К00428/09.01.2013г на ОСЗГ гр. Гълъбово, извадка от картата на възстановената собственост за тази територия, както и от извлеченията от регистъра на земеделските земи).

 

            На 25.10.2005г. е бил сключен договор за концесия между Община Гълъбово, от една страна, като концедент, и от друга страна, като концесионер – ЕТ „Данико –Дралчо Донев”, представляван от Дралчо Донев Ж., по силата на който общината е предоставила на концесионера в лицето на жалбоподателя за срок от 20 години особено право на ползване върху обект - публична общинска собственост, а именно: водоем – язовир с кад.№ 000140, находящ се в землището на с.Великово с инфраструктурата и принадлежностите, обслужващи неговата експлоатация (чл. 4 и чл.8 ал.2 от договора). В приложение № 1  „Програма за инвестиране”, неразделна част от този договор са изброени дейностите, които концесионерът е поел задължение да изпълни, като сред изброените са и обекти, с предназначение да обслужват дейности и мероприятия, свързани с ползването, поддръжката и техническата експлоатация на язовира, предмет на договора за концесия. Нито в жалбата, нито в хода на делото бе конкретизирано с кой от изброените в програмата обекти е идентичен описания в обжалваната заповед склад.

 

            Със Заповед № 1006 /  27.11.2012г Кметът на Община Гълъбово е назначил комисия от служители на общината със задача да извършат проверка за законността на сградите, находящи се в близост до язовира в землището на с.Великово, общ.Гълъбово и да съставят протокол за констатациите си. В изпълнение на поставената задача, сформираната комисия е извършила проверки както следва: на 27.11.2012г, за което е съставен протокол от тази дата и на 03.12.2012г, за което е съставен констативен акт № 6/03.12.2012г.  С констативния акт № 6/03.12.2012г е констатирано състоянието на строеж: „Склад за дървен материал”, находящ се в ПИ № 000130- пасище, мера, в землището на с.Великово, общ. Гълъбово, който поземлен имот е посочен като собственост на община Гълъбово, а строежът се сочи като собственост на ЕТ „Данико-Дралчо Донев”, Булстат, 833131723, представляван от Дралчо Донев Ж.. Последният е посочен в констативния акт и като възложител и строител на описания строеж, за който нямало одобрени, съответно-издадени: инвестиционен проект, разрешение за строеж, протокол за откриване на строителната площадка, протокол за определяне на строителната линия и ниво и заповедна книга. Изпълненият склад за строителни материали бил с размери 3.60 м/ 2.20м/ 2.70 м, с конструкция, направена от дървен материал, а стените и таванът били изпълнени от етернитови плоскости. Към момента на проверката строежът бил завършен. Приложена е окомерна скица на обекта, показваща общото местоположение на обекта и изгледа му в разрез. Въз основа на констатациите е направен извод, че строежът „склад за дървен материал”, находящ се в ПИ № 000130 в землището на с.Великово, е изграден без строителни книжа и разрешение за строеж, с което е била нарушена нормата на чл. 148 ал.1 от ЗУТ.

 

            Посоченият констативен акт е бил изпратен на жалбоподателя с писмо изх. №94-Д-219 от 06.12.2012г. на кмета на общината, с което му е предоставена възможност за възражения против съдържащите се в акта констатации в седем дневен срок от получаването. От представеното известие за доставяне е видно, че писмото е получено от адресата на 10.12.2012г, който не е подал възражение  в предоставения му срок.

 

            На 18.12.2012г. е издадена оспорената Заповед № 1149 на Кмета на Община Гълъбово, в която са възпроизведени фактическите констатации на комисията, назначена от същия орган и отразени в констативния акт № 6 от 03.12.2012г. Допълнено е, че строежът е VІ-та категория, съгласно чл. 137, ал.1 т.6 от ЗУТ. Въз основа на това е направен извод, че описаният „склад за дървен материал” бил извършен без разрешение за строеж, в нарушение на чл. 148 ал.1, във връзка с чл. 147 ал.1 т.1 и ал.2 от ЗУТ, което го квалифицирало като незаконен по смисъла на чл.225, ал.2 т.2 предл.второ от ЗУТ. Поради това и на основание чл. 225а, ал.1 във връзка с чл.223 ал.1 т.8 от ЗУТ е наредено премахването му, за което е определен 14 дневен срок за доброволно изпълнение, считано от датата на получаване на заповедта. Указани са и последиците при липса на доброволно изпълнение.

           

            По делото са събрани допълнителни писмени доказателства, назначена е и изслушана комплексна съдебно техническа експертиза, заключението по която, неоспорено от страните, съдът възприема като компетентно, обективно и безпристрастно. Въз основа на оглед и направено геодезическо измерване експертите, изпълнили СТЕ са направили описание на склада за дървен материал, изпълнен от материали и с размери, съответни на описаните в обжалваната заповед, но без да е трайно закрепен за земята, посочили са точното му местоположение като попадащо в имот № 000130, като е съобразено и местоположението му спрямо прилежащата земя на  язовира с оглед присъщите му технически параметри (сред които: кота преливен ръб, теоретична кота най-високо водно ниво и моментното водно ниво), включително чрез цветовото му изчертаване и нанасяне на приложената графична част. Процесният склад  не попадал в имот № 000140, на който северната граница е приета за северна граница на прилежащата към язовира земя в района на заградената площ, а с цялата си площ попадал в имот № 000130. Уточнено е, че само югозападната част с площ 42 кв.м от имот № 000130 попадал в теоретичната прилежаща площ на язовира – имот № 000140.

 

При така установената по делото фактическа обстановка съдът прави следните правни изводи:

 

Оспорването, като направено в законово установения срок, от легитимирано лице и против акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност, е процесуално допустимо.

 

Съдът, като обсъди събраните доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168 ал.1 във връзка с чл. 146 от АПК, намира жалбата за основателна.

 

Заповед № 1149/ 18.12.2012г е издадена и подписана от кмета на община Гълъбово. Съгласно разпоредбите на чл. 223, ал.1 т.8 от ЗУТ заповедите за премахване на незаконни строежи от категории от четвърта до шеста се издават от кмета на общината или съответно упълномощено от него длъжностно лице, според местонахождението на строежа. С оглед тази разпоредба и предметното съдържание на обжалваната заповед, в която е описан като незаконен строеж, находящ се на територията на община Гълъбово, в землище на с.Великово, следва да се приеме, че кметът на тази община по принцип е материално и териториално компетентен да издава заповеди с такова съдържание.

 

            Оспореният административен акт е издаден в предвидената от закона форма и съдържа всички изискуеми реквизити по чл. 59 ал.2 от АПК, но при издаването му са допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила и същият е в противоречие с материалния закон. Съгласно разпоредбата на чл. 225а, ал.1 ЗУТ, кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, които са  незаконни по смисъла на чл. 225 от ЗУТ или на части от тях. Според визираната в случая чл.225 ал.2 т.2 ЗУТ, строеж или част от него е незаконен, когато се извършва без одобрени инвестиционни проекти или разрешение за строеж. Следователно необходимите материални предпоставки, които следва да бъдат установени и доказани по делото с оглед материалната законосъобразност на обжалваната заповед са следните: наличие на строеж, същият да е такъв от четвърта до шеста категория и за него да е относимо изискването за изграждането му след издаване на разрешение за строеж, но такова да не е издадено.  

 

            В случая, наличието на визираните материални предпоставки не се доказаха по делото. Както в съставения констативен акт № 6 / 03.12.2012г, така и в издадената въз основа на него Заповед № 1149/18.12.2012г, строежът, чието премахване е разпоредено, е описан като „Склад за дървен материал”, извършен в ПИ № 0000130-пасище, мера, с конструкция, направена от дървен материал, със стени и таван от етернитови плоскости и е квалифициран като такъв от VІ-та категория.  Според заключението на комплексната СТЕ, изпълнена по делото, обектът „Склад за дървен материал”, чието премахване е разпоредено с обжалваната заповед, представлява дървен скелет, чиито стени и таван са обшити с етернитови плоскости, като в момента на огледа се използвал за складиране на дървен материал и дърва за огрев. Размерите на същия съответствали на посочените в заповедта. Обектът бил ситуиран на кота терен и нямал трайна връзка със земята под себе си. В съдебно заседание вещото лице инж.Г.И. допълва, като твърди, че процесният обект може да бъде преместен на друго място и съответно да се ползва със същото или подобно предназначение без да се изменя субстанцията на земята върху която е поставен. Обектът е с дървени колони, като становището на експертите е, че тези колове са забити в земята, но дотолкова, че могат да се извадят или отрежат и да се изместят. Допълва още, че дори да се предположи, че тези колове завършват с метален обков или бетон, те могат да се отрежат и съответно – да се премести на друго място. Съдът кредитира и възприема като компетентно, обективно и безпристрастно заключението по СТЕ. Същото не е оспорено и от страните по делото.

           

            С оглед на така установените по делото факти съдът приема, че е допуснато съществено несъответствие между фактическото състояние на процесния обект и описания такъв от контролните органи на общината в съставения констативен акт и съответно – в заповедта. В този смисъл е наредено премахването на строеж, различен от реално съществуващия обект. Неизясняването на действителната фактическа обстановка се явява съществено нарушение на административно–производствените правила, доколкото в случая допуснатото нарушение на чл.35 от АПК за всестранно пълно и обективно изясняване на всички обстоятелства от значение за случая, е довело до неправилна правна квалификация на фактите. Административният орган неправилно е счел, че се касае до „строеж” по смисъла на т.38 от §5 от ДР на ЗУТ, която разпоредба определя като такива надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на чл. 74 ал.1 от ЗКН и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението.  По делото е категорично установено, че обектът, чието премахване е разпоредено с обжалваната заповед, е ситуиран на кота терен и няма трайна връзка със земята под себе си. Следователно същият не представлява „строеж” по смисъла на §5 т.38 от ДР на ЗУТ, нито е елемент на техническата  инфраструктура по смисъла на §5, т.31 от същия закон. Обектът „склад за дървен материал” има характеристиките на „преместваем обект”, легална дефиниция за какъвто е дадена в т.80 на §5 ДРЗУТ, а именно - обект, предназначен за увеселителна, търговска или друга обслужваща дейност, който може след отделянето му от повърхността и от мрежите на техническата инфраструктура да бъде преместван в пространството, без да губи своята индивидуализация и възможност да бъде ползван на друго място със същото или с подобно предназначение на това, за което е ползван на мястото, от което е отделен, като поставянето му и/или премахването му не изменя трайно субстанцията или начина на  ползване на земята, както и на обекта, върху който се поставя или от който се отделя. По отношение на процесния склад е доказано, че липсва бетонов фундамент, същият не е свързан с повърхността на земята, нито с мрежи на техническата инфраструктура. Същият според вещите лица, изпълнили комплексната СТЕ може да бъде преместе