Р Е Ш Е Н И Е № 25

гр.Стара Загора 24.02.2016 год.

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Старозагорският административен съд в публичното заседание на двадесет и шести януари през две хиляди и шестнадесета година в състав:

СЪДИЯ: ИРЕНА ЯНКОВА

при секретаря М.П.

и в присъствието на прокурора , като разгледа докладваното от ИРЕНА ЯНКОВА адм.дело № 328 по описа за 2015 год, за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е с правно основание чл.215, ал.1 от Закона за устройство на територията/ЗУТ/ във вр. с чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс/АПК/.

Образувано е по жалба от С.И.К. *** против Заповед № 94С-203-3/1 от 13.07.2015г на Кмета на Община Мъглиж, с която е разпоредено премахване на незаконен строеж, пета категория, „надстройка на част от магазин за хранителни стоки” със ЗП 64,78кв.м., находящ се в УПИ ІV-1199 в кв. 17, по плана на с. Ягода , община Мъглиж, одобрен със заповед № 132 от 11.03.1991 година. В жалбата се съдържат оплаквания, че издадената заповед е незаконосъобразна като постановена при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон. Жалбоподателят твърди, че е налице разминаване между обстоятелствената част на заповедта и тази на констативния акт, въз основа на който тя е издадена по отношение на разпоредения за премахване обект. Поддържа, че не е конкретизирано твърдяното нарушение на чл.148 от ЗУТ.Административният орган не бил изследвал в нарушение на закона дали строежа представлявал търпим такъв. Моли заповедта да бъде отменена и да му бъдат присъдени направените разноски.

Ответникът – Кмет на Община Мъглиж, с писмено становище оспорва жалбата като неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Обосновава нетърпимост на строежа, изготвена при проверката на място, поради извършване на строителството без строителни книжа в нарушения на предвижданията на ПУП е незаконен и не подлежи на узаконяване. Претендира за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Съдът, като обсъди направените в жалбата оплаквания и извърши проверка на законосъобразността на обжалвания административен акт, съгласно разпоредбата на чл.146 от АПК, намира за установено следната фактическа обстановка:

С оспорената заповед № 94С-203-3/1 от 13.07.2015г. на Кмета на Община Мъглиж на основание чл.225 ал.1 от ЗУТ е разпоредено да бъде премахнат незаконен строеж пета категория, „надстройка на част от магазин за хранителни стоки” със ЗП 64,78кв.м., находящ се в УПИ VІ-1199 в кв. 17, по плана на с. Ягода , община Мъглиж, одобрен със заповед № 132 от 11.03.1991 година. поради липса на строителни книжа и удостоверение за търпимост и същият не подлежи на узаконяване съгласно параграф 127,ал.2 от ПР на ЗУТ

Между страните не е спорно обстоятелството, че в УПИ VІ-1199 в кв. 17, по плана на с. Ягода , община Мъглиж е собственост на жалбоподателя С.К. и че същият е извършен от него.

При извършена проверка от служители на Община Мъглиж е съставен констативен акт № 2/ 18.06.2015г, в който е отразено, че в УПИ ІV-199 по ЗРП с Ягода, с административен адрес с. Ягода, ул. „ Масурев” е изградена незаконно надстройка над част от магазина с размери 15,80/4,10 м. с височина 2,60 м. Същата е изпълнена от тухли, покрита с гофрирана ламарина. Прието е, че строителството е с възложител и собственик С.И.К., извършено е без строителни книжа. Актът съдържа окомерна скица, в която е отразено разположението на строежа в имота.

В постъпило възражение вх.№ 94С-203-3/ 02.07.2015г против констативния акт жалбоподателят посочва, че строителството е извършено въз основа на издадено разрешение за строеж № 84 от 06.06.1995 г.Според жалбоподателя при извършеното строителство на пристройката, долепена до съществуваща по-рано сграда, преустроена в магазин, тъй като височината на пристройката е по- голяма при лоши метереологични условия водите от старата постройка се събирали и оттичали към стената на новата постройка . По препоръка на главния архитект бил извършил ремонт на покрива на старата постройка, като бил изпълнил надзид с височина `1,60 метра над покрива на пристройка и бил направил допълнително покрив от лек материал – ламарина,. Възражението не е уважено от административния орган, който въз основа и на становище от Директора на дирекция „ИОСУТ” в общината, издава оспорената заповед за премахване на постройката като незаконен строеж.

В заключението си вещото лице по назначената съдебно-техническа експертиза сочи, че процесната надстройка представлява надзидове, изградени северната , южната и западната сети на съществуваща сграда с височина 2,60 метра и височината на надстройката е 1,60метра на север, 2,60 метра от юг. Тя е покрита с ЛТ ламарина и е изпълнена от ограждащи стени, стоманено бетонни колони и пояс върху който са поставени дървени греди. Използва се като склад. Надзидът е с размери 4,59/15 метра и площ 67,50 км.в. Надстройката е пета категория и представлява надзид над съществуваща сграда. По ЗРП от 1991 г. са предвидени само сградите за основно застрояване. С издадена скица за проектиране главният архитект на община Мъглиж е разрешил допълващо застрояване до съществуваща сграда – гараж, преустроен в магазин за хранителни стоки. Старата постройка е с височина – 2,60 метра, а пристройката е с височина 3,60 м. По плана няма предвиждания за построяване на надстройка. Според вещото лице според ЗУТ и ЗТСУ при допълващо застрояване етажността е от един етаж с височина до 3,60 метра от нивото на терена. Процесният строеж не съответства на предвижданията на ЗП.

Така установената фактическа обстановка мотивира следните правни изводи:

Жалбата е подадена в законоустановения срок от надлежна страна, за която оспореният административен акт е неблагоприятен, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, се явява основателна.

Заповед № 94С-203-3/1 от 13.07.2015г. е издадена от компетентен орган - Кмета на Община Мъглиж, чиито правомощия да издава заповеди за премахване на незаконни строежи от четвърта до шеста категория са дадени с чл.225а, ал.1 от ЗУТ.

Заповедта е издадена в писмена форма, но не съдържа в пълнота всички необходими реквизити по чл. 59, ал. 2, т.4 от АПК. Като фактически основания, върху които основава своето разпореждане, Кметът на Община Мъглиж е посочил наличието на констативен акт по чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ за незаконен строеж, извършен без необходимите строителни книжа от жалбоподателя С.К.. Установените факти са квалифицирани под правната норма на чл. 225, ал.2, т.2 от ЗУТ. Не е отразена година на строителството, не е уточнено местоположението на строежа и не му е дадено подробно описание с технически характеристики и параметри, което да позволява еднозначното му идентифициране, да позволи организиране на адекватна защита и да изключи възможността да възникне грешка при премахването му. Такива данни не се съдържат и в предхождащия издаването на заповедта констативен акт. По тази причина посоченият процесуален порок е съществен и не може да се преодолее в съдебната фаза чрез доказателства или изложени в съдебния акт правни съображения, основани на депозираното на становище от административния орган , изготвено за нуждите на делото. Както е отбелязано в решение по адм. Дело № 9346/2013 г. по описа на ВАС липсата на точно описание на незаконния строеж води до невъзможност да се определят параметрите на незаконното строителство

Действително не са изложени и съображения относно търпимосттта на строежа във връзка с подаденото възражение от адресата на заповедта против съставения констативен акт. Административният орган, както и съдът, служебно са длъжни да изследват наличието на условия за признаване статут на търпимост на строежа, доколкото такъв статут е пречка за премахването му. Но след като административният орган не е установил посоченото обстоятелство, това следва да направи съдът, който също има право да събира доказателства.

Дори да се приеме, че оспорената заповед е процесуално изрядна и с нея е разпоредено премахване на незаконен строеж, съдът счита, че е постановена при липсата на посочените фактически основания за издаването й. Законосъобразността на административния акт се преценява въз основа на фактите, посочени в него, които съдът не може да допълва или изменя, т.е. съдебната инстанция по същество преценява материалната законосъобразност на акта на база посочените в него фактически основания за издаването му като проверява дали те действително са съществували и ако отговорът на този въпрос е положителен - следват ли от тях по силата на правната норма разпоредените от административния орган правни последици. Съгласно чл. 170, ал. 1 АПК, установяването на фактическите основания за издаване на заповедта е в тежест на административния орган.

От събраните по делото и неоспорени доказателства се установява, че процесната надстройка, описан в към констативен акт № 2/ 18.06.2015г представлява строеж по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ Съдът не споделя становището на вещото лице, че същото представлява надзид. По аргумент на разпоредбата на чл. 50,,т.1, буква „ б” от ЗУТ,респективно чл. 148,ал.1 , т.1 височината на надзида е до 1,50 метра. В настоящият случай той е 1,60 метра, респективно 2,60 метра. С оглед на тези размери и факта, че той се използва като склад същият представлява надстройка и представлява строеж по смисъла на § 1,т. 38 от ДР на ЗУТ. Настройката е масивна и построена върху покрива на съществуваща сграда, магазин за хранителни стоки и от пета категория. Не се спори, че строителството е извършено без разрешение за строеж. Спорният въпрос по делото е дали строежът е търпим по смисъла на §16, ал.1 от ПР на ЗУТ и §127 от ЗИД на ЗУТ /в сила от 26 11.2012г, следователно приложим в хода на образуваното административно производство/, при условията на който не би подлежал на премахване.

Съгласно § 16, ал. 1 ПР на ЗУТ строежи, изградени до 07.04.1987 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по действуващите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действували по време на извършването им или съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване и забрана за ползуване. Съгласно §127 от ЗИД на ЗУТ строежи, изградени до 31.03.2001 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по действуващите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действували по време на извършването им или съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване и забрана за ползуване. За да се приеме, че незаконен строеж е търпим, следва да са налице следните кумулативно дадени предпоставки - да е изграден до 07.04.1987 г., респективно до 31.03.2001 г., както и да е бил допустим по действащия подробен устройствен план и по правилата и нормативите, действали по време на извършването му или съгласно този закон. При липсата на която и да е предпоставка, строежът е нетърпим и разпоредбата за забрана за премахването му е неприложима. Както се посочи, в заповедта не е отразено времето на извършване на строежа. Въпреки изричните указания, дадени на административния орган да установи всички факти, касаещи незаконността на строежа той не изпълни това свое задължение.

При този изход на спора и на основание чл.143, ал.1 от АПК на жалбоподателя следва да се присъдят направените по делото разноски за държавна такса в размер на 10лв и адвокатско възнаграждение в размер на 150 лв, договорено и заплатено, съобразно представения договор за правна защита и съдействие от 06.08.2015г.

Водим от тези мотиви и на основание чл.172, ал.2, предл.2 от АПК и чл.215, ал.7 от ЗУТ, съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ като незаконосъобразна Заповед № 94С-203-3/1 от 13.07.2015г на Кмета на Община Мъглиж, с която е разпоредено премахване на незаконен строеж, пета категория, „надстройка на част от магазин за хранителни стоки” със ЗП 64,78кв.м., находящ се в УПИ ІV-1199 в кв. 17, по плана на с. Ягода , община Мъглиж, одобрен със заповед № 132 от 11.03.1991 година.

ОСЪЖДА Община Мъглиж ДА ЗАПЛАТИ на С.И.К. сумата 160 /сто и шестдесет/лв, представляваща направени по делото разноски.

Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред ВАС.

ПРЕДСЕДАТЕЛ :