Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

 

               № 26        27.02.2017г.      град Стара Загора

 

    

   В    И  М  Е  Т  О    Н  А    Н  А  Р  О  Д  А

 

           

            Старозагорският административен съд, V състав, в публично съдебно заседание на двадесет и пети януари през две хиляди и седемнадесета година, в състав:

 

                                

                                                                                              СЪДИЯ: РАЙНА ТОДОРОВА

       

 

 

при секретар   П.М.                                                                         и с участието

            на прокурор                                                                                                      като разгледа

            докладваното от съдия Р. ТОДОРОВА административно дело № 416 по описа за 2016г.,  за да се произнесе, съобрази следното:                                                        

                       

            Производството е по реда на чл. 145 и сл. Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл.219, ал.1 във вр. с чл.215 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/.  

 

            Образувано е по жалба на К.Г.И. - М. ***,, против Заповед № РД-09-514 от 25.08.2016г., издадена от Кмета на Община Чирпан, с която на основание чл.225а, ал.1 от ЗУТ е разпоредено на К.И. - М. и на И.Г.Г., да премахнат незаконен строеж: „Масивна жилищна сграда -лятна кухня”, находящ се в УПИ ІV2533,2534, кв.167 по плана на гр.Чирпан.

 

            В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на оспорената заповед, по съображения за постановяването й при допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила и в противоречие на материалния закон. Жалбоподателката оспорва като неправилен обуславящия обективираното в заповедта разпореждане за премахване на постройката извод, че сградата представлява незаконен строеж. Сочи, че строежът е изпълнен въз основа на разрешена през 1975г. в полза на праводателя й /Господин Иванов Г./ и на собственика на съседния имот /Въчко Димитров Пържелов/ строителна дейност, за изграждане на двойка гаражи със склад на границата на двата  парцела, като след изготвени и одобрени проекти, през месец ноември 1975г. бащата на К.И. – М. започнал и реализирал строежа на гаража, който бил отразен на кадастралната основа както на предходния, така и на действащия Подробен устройствен план на гр. Чирпан. Жалбоподателката твърди, че изградената постройка е законна, тъй като е изпълнена съгласно действащото към момента на строителството законодателство – въз основа на дадена строителна линия, съгласувани проекти и съгласие на собственика на съседния имот. Поддържа, че смяната на предназначението на законно реализирания строеж /от „гараж със склад” в „лятна кухня”/ в хода на разрешено през 1988г. строителство /пристрояване/ на жилищната сграда,  не релевира наличието на незаконен по см. на чл. 225, ал.2, т.2 от ЗУТ строеж. Излага доводи, че при образуването и провеждането на административното производство /извършването на проверката от служители на Община Чирпан, съставянето и обявяването на Констативен акт № 2/ 17.08.2016г./, са допуснати съществени процесуални нарушения, като обжалваната заповед е издадена без да е извършена надлежна проверка и без да са събрани доказателства досежно релевантни факти и обстоятелства, което е довело до невярно установена фактическа обстановка и неправилни правни изводи за наличието на подлежащ на премахване незаконен строеж. Обосновава, че разпоредената за премахване сграда представлява търпим строеж по см. на § 16, ал.1 от ПР на ЗУТ, което изключва законосъобразното упражняване на административното правомощие по чл.225а, ал.1 във вр. с чл. 225, ал.2, т.2 от ЗУТ. Направено е искане за отмяна на оспорената заповед.   

 

            Ответникът по жалбата -  Кмет на Община Чирпан, чрез процесуалния си представител по делото, оспорва жалбата като неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Поддържа, че обжалваната заповед е постановена в съответствие и при правилно приложение на материалноправните разпоредби на ЗУТ и при спазване на законово регламентираните процесуални правила и формални изисквания.

           

            Заинтересованата страна - И.Г.Г., редовно и своевременно призован за съдебно заседание, не се явява, не изпраща представител по делото и не взема становище по основателността на жалбата.

 

            Въз основа на съвкупната преценка на събраните по делото доказателства, съдът приема за установено следното от фактическа страна по административно-правния спор:

 

            В Община Чирпан е постъпила молба с характер на сигнал вх. № 93-00-1755/ 21.04.2016г. от Д. Въчков Пържелов, с твърдения, че на вътрешната граница между собствения му недвижим имот /УПИ V2532/, в който му е разрешено изграждане на ограда и съседния УПИ ІV2533,2534, кв.167, гр.Чирпан, имало разположена незаконна ограда и други части от строителни обекти. Направено е искане до Кмета на Община Чирпан за предприемане на действия за премахване на незаконно изпълнените строежи, с оглед реализиране на строителството съгласно изготвеното геодезическо заснемане и издаденото на Д. Пържелов разрешение за строеж. Във връзка с постъпилия сигнал с писмо изх. № 93-00-1785 /10.05.2016г. на Кмета на Община Чирпан, е указано на К.Г., като собственик на УПИ ІV2533,2534, кв.167, да представи „архитектурен план и строително разрешение за всички постройки, намиращи се на южната регулационна граница” на УПИ ІV2533,2534. В писмен отговор вх. № 93-00-1755/ 25.05.2016г. К.И.-М. е посочила, че УПИ ІV2533,2534, е съсобствен, като освен на нея и на брат й И.Г.Г., имотът принадлежи и на Вътьо Тонев Вътев и София Георгиева Вътева. Описала е подробно отпочнатото от баща й Господин Г. през 1975г. строителство на гараж, въз основа на разрешение за проектиране и проект за двойка гаражи със склад на границата на двата съседни парцела. Към писмото са приложени и копия на съхраняваните строителните книжа. С писмо изх.№ 93-00-1755 от 03.06.2016г. Кметът на Община Чирпан е уведомил К.М., че представеният проект за гараж бил неодобрен, а при извършената проверка от специалисти от отдел „ТСУ и ИК” при Община Чирпан е констатирано, че няма гараж, а лятна кухня, незаконно построена от Господин Иванов Г.,  която представлявала нетърпим строеж. С последващо писмо на К.И. – М. е указано да осигури достъп до имота във връзка с необходимостта служители на отдел „Териториално и селищно устройство и инвеститорски контрол” при Община Чирпан да извършат оглед и измервания на строеж „Масивна сграда” в  УПИ ІV2533,2534, кв.167 по плана на гр.Чирпан.

 

            На 17.08.2016г. работна група от служители на общинска администрация -  Чирпан, осъществяващи контрол на строителството, е извършила проверка на строеж „Масивна жилищна сграда - лятна кухня”, пета категория, находящ се в УПИ ІV2533, 2534, кв.167, с административен адрес гр. Чирпан, ул. ”Александър Стамболийски” №10А, имот собственост на К.И. – М. и И.Г.Г.. Резултатите от проверката са обективирани в Констативен акт № 2 от 17.08.2016г. (л.34 по делото), съдържащ и окомерна скица на строежа. Съгласно констативната част на същия при проверката е установено, че строежът „Масивна жилищна сграда - лятна кухня” е с размери 2.90м /6.15м, височина 1.90м с бетонова плоча, която на 1.10м от сградата стъпва на бетонови колони 0.30м/0.30м; възложител и изпълнител на строежа е Господин Иванов Г.; като строителството е извършено без издадено разрешение за строеж, одобрен инвестиционен проект, протокол за откриване на строителната площадка и определяне на строителна линия и ниво. Прието е, че при липсата на одобрен проект и издадено разрешение за строеж, извършеното строителство е в нарушение на чл.142 и чл.148 от ЗУТ, като установените нарушения са основание за започване на административно производство за премахване на строежа по реда на чл. 225а, ал.1 от ЗУТ.  В съставения Констативен акт № 2 от 17.08.2016г. е посочено, че проверката е извършена от Кина Георгиева Милчева - гл. специалист „Архитектурно строителен контрол” в отдел „ТСУИК”, Община Чирпан, Галина Златанова Казакова - гл. специалист „Архитектурно строителен контрол” в отдел „ТСУИК”, Община Чирпан и И. Стойчев Иванов - гл. специалист „Кадастър и регулация”, Община Чирпан, в присъствието на К.Г.И. - М..

            В представените по делото 2 бр. служебни бележки /без дати/, съставени и подписани от Кина Милчева и Галина Казакова - служители в отдел „Териториално и селищно устройство и инвеститорски контрол” при Община Чирпан, се сочи, че поради отсъствие на заинтересованите собственици - К.Г.И. - М. и И.Г.Г. на 17.08.2016г. от постоянния им адрес, Констативен акт № 2 /17.08.2016г. бил поставен на таблото за съобщения в сградата на общината.

 

            С вх. №93-00-2961 от 23.08.2016г. жалбоподателката К.И. – М. е подала писмено възражение против Констативен акт № 2/ 17.08.2016г., с което оспорва фактическите констатации на комисията. Въз основа на подробно описание на времето и обстоятелствата по извършване на строителната дейност; изграждането на постройката „гараж със склад” и по-късно направената промяна на предназначението на сградата, се обосновава търпимост на строежа.

 

            С оспорената в настоящото съдебно производство Заповед № РД-09-514 от 25.08.2016г., издадена от Кмета на Община Чирпан, на основание чл.225а, ал.1 във вр. с чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ и Констативен акт № 2 /17.08.2016г., е разпоредено на К.Г.И. - М. и на И.Г.Г., да премахнат незаконен строеж „Масивна жилищна сграда -лятна кухня”, находящ се в УПИ ІV2533,2534, кв.167 по плана на гр.Чирпан. От фактическа страна обжалваният административен акт е обоснован с констатациите, съдържащи се в съставения Констативния акт № 2/ 17.08.2016г. и наличието на подлежащ на премахване незаконен по см. на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ строеж, като изпълнен без одобрени инвестиционни проекти и без издадено разрешение за строеж. В мотивите на заповедта е посочено, че строежът представлява „Лятна кухня” -  едноетажна сграда с тухлени зидове и ст.б.плоча с размери 2.90м на 6.15м, височина 1.90м, като стоманобетонната плоча на разстояние 1.10м от лятната кухня стъпва на бетонови колони с размери 0.30м/0.30м, които се намират в другия имот. Постъпилото писмено възражение от К.М. срещу съставения констативен акт е прието неоснователно, по съображения, че сградата не отговаряла на изискванията на ЗУТ относно разположението й по действащия регулационен план, доколкото не била изградена на необходимите отстояния от границите на имота и не отговаряла на правилата и нормите, действали по време на изграждането й, поради което не представлявала търпим строеж по  см. на §127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. 

 

            По делото са представени и приети като доказателства документите, съдържащи се в административната преписка по издаване на оспорената Заповед № РД-09-514 от 25.08.2016г.,  както и технически проект от 1975г. за гаражи със склад на Господин и Донка Господинови и Въчко Димитров Пържелов, Протокол №5 от 07.04.1978г. за дадена строителна линия и ниво в парцел ІV - 2532, 2534, Разрешение за строеж № 11/ 04.04.1988г., скица с разрешение за проектиране от 28.VІІІ.1987г. и проект за изграждане на пристройка към двуетажната жилищна сграда.  

 

            Допуснато е събиране на гласни доказателствени средства чрез разпит в качеството на свидетел на Кина Георгиева Милчева - гл. специалист „Архитектурно строителен контрол” в отдел „ТСУИК”, Община Чирпан - един от служителите, извършили проверката, съставили и подписали Констативен акт № 2 /17.08.2016г. Свидетелката заявява, че проверката е била извършена по сигнал на съсед, който твърдял, че при трасиране границите на неговия имот се установило, че част от постройката в имота на К.И. – М. /колоните на постройката/, попадали в неговото дворно място. Свидетелката Кина Милчева извършила проверка по постъпилия сигнал и констатирала на място незаконен строеж -  лятна кухня, незаконно построена на 1.10м от регулационната линия, за което съставила констативния акт от 17.08.2016г. Твърди, че проверката се изразила в двукратно посещение на мястото на строежа, първото от което преди 17.08.2016г., било осъществено от нея и колежката й Галина Казакова, като поради отсъствие на К.И., не могли да влязат в имота, затова влезли в съседния имот и от там направили оглед на незаконния строеж. В отговор на въпроса как е установено, че колоните на постройката попадат в чуждо дворно място, свидетелката се позовава на резултата от извършеното трасиране на съседния имот и издадено строително разрешение за изграждане на ограда, като заявява, че при проверката не са направени геодезически замервания и съотв. заснемане на постройката от гл.т на разположението и в УПИ и спрямо вътрешната регулационна граница.

 

            За изясняване на обстоятелствата относно вида и предназначението на разпоредената за премахване с обжалваната заповед постройка, начина и характера на застрояването, техническите характеристики и параметри на изпълненото строителство и местоположението на строежа от гл. т на разположението му в УПИ ІV2533, 2534, кв.167 и спрямо вътрешната регулационна граница с УПИ V2532, кв.167, са назначени и изпълнени две съдебно - технически експертизи, съответно от вещо лице със специалност „Промишлено и гражданско строителство” и вещо лице със специалност „Геодезия и картография”, заключенията по които съдът възприема като компетентни, обективни и обосновани. В заключението на геодезическата съдебно-техническата експертиза /л.88 и сл./ са проследени хронологично данните за регулационното отреждане на имота, в който е констатиран незаконен строеж, както и проектирането, изграждането и отразяването в кадастралната основа на постройката, предмет на разпореденото с оспорения акт премахване. Вещото лице сочи, че процесната постройка е бивш гараж, построен около 1975г. по план за регулация, одобрен със Заповед № 4870/ 03.09.1955г. и съгласно разрешение за проектиране на двойка гаражи в парцели ХVІ -1017 и ХVІІ-1018 в кв.131, съгласно скица № 798/15.09.1975г. /л.8 по делото/. Със заповед от 1983г. е одобрен кадастрален, застроителен и регулационен план, по който за имоти №№ 2533 и 2534 е отреден парцел ІV2533, 2534.  Със заповед № РД-09-255 от 29.09.1986г. е извършено попълване кадастралната граница между имот пл. № 2532 и имот пл. № 2533 и изменение на регулацията между парцели ІV2533, 2534  и V2532,  кв. 167. Със скица за проектиране № 522/ 28.08.1987г. по този план, е разрешено проектиране на пристройка към западната част на двуетажната жилищна сграда, находяща с имот пл.№ 2533, включен в парцел ІV2533, 2534, кв.167 по действащия към този момент РП, одобрен със Заповед № РД-09-255 от 29.09.1986г.,  за която пристройка е издадено Разрешение за строеж № 11/ 04.04.1988г. и е съставен Протокол № 5/07.04.1988г. за даване строителна линия и определяне на ниво. Вещото лице е установило, че южната дворищно-регулационна граница между парцели ІV2533, 2534 и  V2532 по ПР от 1986г. в района на гаража съвпада по графични измервания с тази на УПИ  ІV2533, 2534 по действащия ПР от 1991г.; като несъвпадане е налице само в югоизточния ъгъл /към улицата/ с графично определен размер 0.35 м, с който е налице изместване на границата по ПР от 1991г. в посока юг. Въз основа на тези данни вещото лице определя местоположението на разпоредената за премахване постройка по отношение на действащата дворищно—регулационна линия от 1986г. и 1991г. като такова, попадащо изцяло в рамките на УПИ ІV2533, 2534 по ПР на гр. Чирпан от 1986г. и 1991г. Нанесеният по сега действащия ПР гараж в УПИ ІV2533, 2534 съответства на изпълнената на място постройка /по местоположение и размери/, с изключение на оформения проход с широчина 1.00-1.02м. Видно от приложени комбинирани скици към СТЕ /л.98-99 по делото/, процесната сграда, означена като „МС” по ПР от 1983г. и по ПР от 1991г. попада изцяло, вкл. с очертания с пунктир навес, в очертанията на УПИ ІV 2533,2534  и е изпълнена като свързано застрояване с основното такова в имота.

            Съгласно заключението на съдебно-техническата експертиза, изпълнена от вещо лице със специалност „Промишлено и гражданско строителство”, процесната сграда е едноетажна постройка, елемент от допълващо застрояване в УПИ ІV2533,2534 кв.167 по плана на гр.Чирпан, в югозападната част на този имот и представляваща преустроен в лятна кухня гараж, с размери 6.15м/ 2.90м, височина 1.90м., като на юг ст.бетоновата покривна плоча на сградата продължава и стъпва на две колони с размери 0.30м/0.30м. Сградата е изградена с масивна монолитна конструкция -ст.бетонови единични фундаменти под колони и ивични основи, ст. бетонови колони, греди и покривна плоча. Ограждащите стени са тухлени, външно сградата е измазана. В Община Чирпан не се съхранява проект за преустройство на гаража в лятна кухня, нито издадено разрешение за строеж, като няма данни за одобряване през 1975г. на проект, нито на издадено разрешение за строеж за гараж в УПИ ХVІ-1017, кв.131, (сега УПИ ІV2533,2534, кв.167).  Представеният по делото „проект за  гаражи и склад” на Господин Иванов Г. и Въчко Димитров Пържелов, няма данни да е бил одобрен.

 

            Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл.146 от АПК, намира за установено следното:

 

            Оспорването, като направено в законово установения срок, от легитимирано лице с правен интерес /съсобственик на строежа и на поземления имот, в който е изпълнено строителството/ и против административен акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност, е процесуално допустимо.

 

            Разгледана по същество жалбата е основателна.

 

         Заповед № РД-09-514 от 25.08.2016г., с която е разпоредено премахването като незаконен по см. на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ строеж от пета категория, е издадена от материално и териториално компетентния административен орган  - Кмета на Община Чирпан, съобразно законово регламентираните му правомощия по чл. 225а, ал.1 във вр. с чл.225, ал.2 от ЗУТ.

 

Оспореният административен акт е постановен в предвидената от закона форма и съдържа изискуемите се реквизити по чл.59, ал.2 от АПК. Посочено е както правното основание за упражненото от Кмета на Община Чирпан правомощие /чл.225а, ал.1 от ЗУТ/, така и релевантните факти и обстоятелства за обосноваване на възприетото от административния орган наличие на материалноправните предпоставки за разпореденото премахване на строежа като незаконен такъв по см. на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ. В заповедта разпореденият за премахване строеж е описан от гл.т на съществените му характеристики -  вид, предназначение, местоположение и параметрите на извършеното строителство, при посочване, че същият е изпълнен без одобрени инвестиционни проекти и без издадено разрешение за строеж. С оглед на което съдът приема, че е спазено изискването на закона за мотивировка на акта от фактическа страна. 

 
           Обжалваната Заповед № РД-09-514 от 25.08.2016г. обаче е издадена в нарушение и при неправилно приложение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, като съображенията за това са следните:
 

Съдебният контрол за материална законосъобразност на административния акт обхваща преценката дали са налице установените от административния орган релевантни юридически факти /изложени като мотиви в акта/ и доколко същите се субсумират в посочената като правно основание за неговото издаване норма и респ. дали се следват разпоредените с акта правни последици. Като правно основание за издаване на оспорената заповед е посочена разпоредбата на чл.225а, ал.1 ЗУТ, съгласно която кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл.225, ал.2 ЗУТ. Следователно упражняването на административното правомощие по чл. 225а, ал.1 от ЗУТ, изисква кумулативното наличие на две предпоставки, а именно: 1. Извършен строеж и 2. Строежът или част от него да представлява незаконен такъв по см. на някоя от хипотезите, регламентирани в чл.225, ал.2 от ЗУТ.

 

 В случая строежът е квалифициран като незаконен по смисъла на чл.225, ал. 2, т.2 от ЗУТ, която норма определя като незаконни строежите и/ или части от тях, извършени без одобрени инвестиционни проекти и/или разрешение за строеж. За преценка налице ли е незаконен строеж по смисъла на посочената правна норма, е необходимо да се определи дали по отношение на изпълненото строителство съществува изискване за изграждането му въз основа на одобрен инвестиционен проект и/или разрешение за строеж. 

 

            Вида  и предназначението на постройката, чието премахване е разпоредено, както и техническите характеристики и параметри на изпълненото строителство, така, както са описани в обжалваната заповед, не се оспорват от страните по делото, а и се установяват от събраните доказателства, доколкото констатираните различия в описанието на размерите на строежа в оспорения акт и в заключенията на СТЕ, са несъществени. Разпореденият за премахване строеж представлява „Масивна жилищна сграда -  лятна кухня”, изградена като допълващо застрояване в УПИ ІV2533, 2534, кв. 167 по плана на гр. Чирпан -  едноетажна, масивна постройка, с размери 6.15м/ 2.90м, височина 1.90м., стоманобетонната покривна плоча на която сграда продължава на юг и стъпва на две колони с размери около 0.30м/0.30м.

           

            Не е спорно и обстоятелството, че жалбоподателката в настоящото производство - К.И. – М. и И.Г.Г., са собственици на дворно място с пл. № 2533, включено в УПИ ІV2533, 2534, кв. 167 по плана на гр. Чирпан, заедно с находящите се в него постройки и подобрения, по силата на нотариален акт за дарение на недвижим имот № 85 от 09.02.1997г. Следователно посочените лица  са и собственици и на разпоредената за премахване с оспорената заповед постройка - „Масивна жилищна сграда -  лятна кухня”. Несъмнено постройката представлява строеж както по см. на действалия към момента на извършване на строителната дейност §1 от ДР на ППЗТСУ /отм./, така и по см. на §5, т.38 от ДР към ЗУТ. Видно от представените и приети като доказателства по делото извадки от ПУП на гр. Чирпан, в кадастралната основа на плана от 1983г., както и в действащия план от 1991г., е заснета и отразена сграда – гараж, означен като „МС”, чието местонахождение е изцяло в очертанията на УПИ ІV-2533, 2534, кв. 167 по плана на гр. Чирпан, на границата със съседния му от юг-югозапад имот. Съгласно заключението на изпълнената съдебно-техническа /геодезическа/ експертиза /л.88 и сл./, нанесеният по сега действащия ПР на гр. Чирпан гараж в УПИ ІV2533, 2534, съответства на изпълнената на място и разпоредена за премахване постройка /по местоположение и размери/, с изключение на оформения проход. Противно на приетото от административния орган в обжалваната Заповед № РД-09-514 от 25.08.2016г., постройката не навлиза в съседния УПИ V2532, кв. 167. Изпълнилото геодезическата СТЕ вещо лице сочи, че гаражът е проектиран и изпълнен спрямо границата между двата съседни парцела по плана от 1955г., като е заснет и отразен в кадастъра, предмет на плановете от 1983г. и 1991г., макар и да не е елемент от застроителния план. Със Заповед № РД-09-255 от 29.09.1986г. е извършено попълване кадастралната граница между имот пл. № 2532 и имот пл. № 2533 и изменение на регулацията между парцели ІV2533, 2534  и V2532, като южната дворищно - регулационна граница между парцели ІV2533, 2534 и V2532 установена с ПР от 1986г., в района на гаража, съвпада по графични измервания с тази на УПИ  ІV2533, 2534 и УПИ V2532, кв. 167 по действащия ПР от 1991г., като несъвпадане е налице само в югоизточния ъгъл /към улицата/, с графично определен размер на несъвпадението 0.35м, с който е налице изместване на границата по ПР от 1991г. в посока юг. Въз основа на направените измервания на място и графичните данни от действалите РП, вещото лице е определило разположението на постройката спрямо действащата дворищно-регулационна линия и вътрешната регулационна граница по ПУП от 1986г.  и 1991г. В приложената комбинирана скица вещото лице е онагледило местоположението на сградата, означена като „МС”, като  е видно, че същата попада изцяло, вкл. с очертания с пунктир „навес” /т.е издадената стоманобетонова плоча с двете колони/ в очертанията на УПИ ІV 2533,2534 , кв.167, без да навлиза в съседния УПИ V2532 .

            Въз основа на заключението на изпълнената по делото геодезическа СТЕ съдът приема за безспорно установено и доказано,  че разпоредената за премахване постройка попада изцяло в рамките на територията и границите на УПИ ІV2533, 2534 кв.167 по действащия ПУП на гр.Чирпан.

 

            Летните кухни и по сега действащата регламентация по ЗУТ /чл.46, ал.1/ и съотв. по чл.119, ал.1 от ППЗТСУ /отм./, са второстепенни постройки, елемент на допълващо застрояване в имота  Съгласно заключението на СТЕ /изпълнена от вещо лице, инженер „ПГС”/, разпоредената за премахване с обжалваната заповед сграда представлява лятна кухня, с обслужващо домакинско предназначение и е определена от експерта като елемент на допълващото застрояване в УПИ ІV 2533,2534 кв.167, по плана на гр. Чирпан. Като постройка на допълващото застрояване, противно на приетото от административния орган, за строителството на сградата нито действащата нормативна уредба по ЗУТ /по аргумент от чл.147, ал.1, т.1, предл. второ във вр. с чл.46, ал.1/, нито регламентацията по ЗТСУ /отм./ и ППЗТСУ /отм./, въвеждат изискване  за одобряване на инвестиционен проект, като предпоставка за издаване на разрешение за строеж. Доколкото се касае за обект от предвидените в чл.147, ал.1, т.1 във вр. с чл.46, ал.1 от ЗУТ, а именно лятна кухня, елемент от допълващото застрояване в УПИ ІV2533, 2534 кв.167 по плана на гр. Чирпан, неправилно строежът е определен като такъв от пета категория – към постройката е относима разпоредбата на чл.137, ал.1, т.6 от ЗУТ и същата следва да се  определи като строеж от шеста категория. Неправилното определяне на категорията на строежа и предявяването на несъответно на закона изискване за необходимост от одобряването на инвестиционен проект за изграждането на постройката, сами по себе си не обуславят материална незаконосъобразност на оспорения административен акт.  Макар за разрешаване на строителство от вида и с предназначението на процесната постройка да не е необходимо одобряване на инвестиционен проект, по аргумент от разпоредбите на чл.148, ал.1 от ЗУТ, съотв. чл.55, ал.1 от ЗТСУ /отм./, законът изисква строителството да се извършва въз основа на издадено разрешение за строеж. Безспорно за процесната сграда разрешение за строеж не е издавано, което я определя като незаконен строеж по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ.

 

            Материалната законосъобразност на Заповед № РД-09-514 от 25.08.2016г. и на разпореденото със заповедта премахване на постройката като незаконен строеж, обаче са обусловени не само от установяване и доказване на възприетото от органа фактическо основание за упражненото правомощие по чл.225а, ал.1 във вр. с чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ /изпълнен строеж без издадено разрешение за строеж/, но и от липсата на пречки за прилагане на правните последици, с които законът свързва констатирането на незаконно строителство. Такива пречки спрямо премахването на незаконни строежи установява института на търпимостта. На първо място неправилно административният орган е извършил преценка дали са налице законово регламентираните предпоставки за определянето на строежа като търпим при прилагането на разпоредбата на §127, ал.1 от ПР на ЗИД на ЗУТ. Съгласно нормата на §127, ал.1, изр. първо от ПР на ЗИД на ЗУТ, строежи, изградени до 31 март 2001г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване или забрана за ползване. Трайно установената и възприета съдебна практика по приложението на тази разпоредба е в смисъл, че регламентацията по §127, ал.1 от ПР на ЗИД на ЗУТ не е приложима за всички незаконни строежи, изградени до 31.03.2001г., доколкото  §16 от ПР на ЗУТ не е отменена и продължава да действа с визираните в нея три времеви периода — по ал.1, ал.2 и ал.3. Следователно времето на извършване на строителството е от съществено значение за преценката за търпимостта на строежа. Предвид безпротиворечиво събраните по делото доказателства, че изпълнението на строителството на разпоредената за премахване с обжалваната заповед постройка, е през 1975г. - 1976г., приложима се явява разпоредбата на §16, ал.1 от ПР на ЗУТ, съгласно която строежи, изградени до 7 април 1987г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване и забрана за ползване. Не следва друг извод за приложимата правна норма от установеното по делото обстоятелство, че през 1988г. са били изпълнени дейности по устройване гаража като лятна кухня. Тези дейности се свързват с избиването отвор /проход с размер около 1.00м в южната стена на постройката на гаража/. Допирането на сградата на гаража до изпълнената през същата 1988г. пристройка към жилищната сграда, е в резултат от разрешена строителна дейност /Разрешение за строеж № 11/ 04.04.1988г./, а не е предмет на незаконна   такава. Доколкото избиването на отвор в стената на сградата на гаража не сочи на промяна в очертанията и в обема на изпълненото през 1976г. строителство (съгласно заключението на геодезическата СТЕ, нанесеният по сега действащия ПР на гр. Чирпан гараж в УПИ ІV2533, 2534, съответства на изпълнената на място и разпоредена за премахване постройка по местоположение и размери), то приложима за преценката на търпимостта на строежа, извършен през 1976г., е именно нормата на §16, ал.1 от ПР на ЗУТ.

 

               Материалноправните предпоставки за определяне на изпълнен без необходимите строителни книжа незаконен строеж като търпим по смисъла на §16, ал.1 от ПР на ЗУТ и съот. като неподлежащ на премахване и на забрана за ползване, са следните: 1. Строежът да е изграден до 07.04.1987г.; 2. Постройката да е била допустима по действащия подробен градоустройствен план и 3. Строежът да е бил допустим по правилата и нормативите, действали по време на извършването му или съгласно този закон, т.е по действащите разпоредби на ЗУТ. 
               В случая от доказателствата по делото по несъмнен начин се установява, че строителната дейност, резултат от която е изградената постройка, разпоредена за премахване, е извършена в периода 1975г. - 1976г. от Господин Иванов Г., баща на жалбоподателката, който изгражда в собствения си имот /парцел ХVІ -1017/ гараж, попадащ в югозападната част от имота, на отстояние от построената жилищна сграда в него и на регулационната граница със съседния парцел, собственост на Въчко Пържелов /парцел ХVІІ-1018 в кв.131/, съгласно представената скица № 798/15.09.1975г. и заключението на СТЕ.

               Към момента на изграждането на сградата на гаража, са действали правилата и нормативите по чл.116, ал. 2 от ППЗТСУ /отм.,  редакция на разпоредбата ДВ, бр.62 от 1973г./. Съгласно посочената норма надземни гаражи в дворната част на застроени вече парцели /както е било в случая/, могат да се изграждат само въз основа на квартално-застроителен и силуетен план или квартално застроителна разработка. Разпоредбата на чл.97, т.5 от Наредба №5 за правила и норми по териториално и селищно устройство /отм./, също е предвиждала възможност за разполагане на надземни гаражи като самостоятелно разположени в дворната част на застроените с жилищни сгради парцели в частите за малоетажно застрояване, като допуска да се разполагат на самите регулационни линии към съседите, ако с квартално-застроителна разработка или квартално-застроителен и силуетен план се предвиди застрояване на гаражи или второстепенни постройки и в съседния парцел, така че калканните стени да се покрият напълно. Към 1975г., при липса на предвиждане в действащия тогава застроителен и регулационен план /от 1955г./ на постройки с обслужващо предназначение в парцел ХVІ -1017 /идентичен с УПИ ІV2533, 2534 кв.167 по сега действащия план на гр. Чирпан/, е било допустимо гаражът да се изгради в дворната част на този застроен вече парцел свободно или свързано с основното застрояване в него или свързано само между два парцела. В случая  гаражът на Господин Г. е бил предвиден със скица за проектиране изх. № 798 от 15.ІХ.1975г. /л.8 по делото/. Върху тази скица са нанесени парцел ХVІ (сега УПИ ІV2533, 2534) и парцел ХVІІ (сега УПИ V2532), изпълненото застрояване в тях с двуетажни жилищни сгради, с изписано на ръка предвиждане „за двойка гаражи със склад”, дата и подписи - както на изчерталия разработката, така и на разрешилия орган на ГНС - Чирпан.  На скицата са означени разположението и размерите на двата гаража със склад - при свързано застрояване между двата парцела. Въз основа на разрешението за проектиране е изготвен „проект за  гаражи и склад” на Господин Иванов Г. и Въчко Димитров Пържелов /л.45/. Неосъществяването на строителството на предвидения срещуположно разположен гараж в съседния от юг-югозапад имот, не води до отпадане на техническата допустимост на изпълнената в имота на жалбоподателката постройка, тъй като изпълнението й се преценява съответно на предвиденото към онзи момент построяване на двойка гаражи със склад, при условията на свързано застрояване на вътрешната дворищнорегулационна граница.  Индиция за наличието на съгласие на собственика на съседния имот е обстоятелството, че Въчко Пържелов също е подал в Община Чирпан искане за одобряване на архитектурен план за гараж и разрешаване на строителство на такъв, видно от писмо от 11.Х.1977г. за връщане на представените проекти. Следователно построената от праводателя на жалбоподателката сграда към момента на изграждането й /1975г.-1976г./, е била допустима по действащия градоустройствен план, доколкото предвиждането на двойка гаражи на границата на съседните парцели е било допустимо и съответно на действалите тогава градоустройствени правила, което обстоятелство е потвърдено и с издаденото разрешение за проектиране.  

            Спрямо процесната постройка изпълнена се явява и третата материалноправна предпоставка по §16, ал.1 от ПР на ЗУТ, с която законът свързва определянето й като търпим строеж, неподлежащ на премахване. При изграждането на постройката са спазени правилата и нормативите по Наредба № 5 за ПНТСУ.  Обособената през 1988г. лятна кухня в обема на построения преди това гараж, също се явява допустим в този имот строеж. Към момента на преустройството са действали нормативните изисквания по чл.119, ал.2 и ал.4 от ППЗТСУ /отм./, регламентиращи, че второстепенни постройки от съответния вид могат да се правят в части за малкоетажно застрояване, в малки и много малки градове и в селата, след като в парцела е изградена  жилищна сграда. В случая тези изисквания са спазени.  Според чл. 120 от Наредба № 5 за ПНТСУ, в действалата към 1988г. редакция, второстепенните постройки могат да имат застроена площ общо (без беседките) най-много 20 кв.м при най-голяма височина 2,10м до най-високата част на стрехата и 2,80м до най-високата част на билото, а когато постройките се разполагат на регулационната линия към съседа, най-високата част на билото може да има височина най-много 3,40м. Процесната сграда изпълнява и посочените изисквания.  

 
               Разпоредената за премахване с обжалваната заповед постройка се явява допустима и по правилата и нормативите на ЗУТ. Съгласно заключението на първата СТЕ, сградата представлява лятна кухня, с обслужващо домакинско предназначение и е елемент на допълващото застрояване в имота. Летните кухни са сред посочените в чл.46, ал.1 от ЗУТ второстепенни постройки на допълващото застрояване, които могат да се изграждат в урегулираните поземлени имоти за ниско жилищно застрояване, каквото е и отреждането на УПИ ІV2533, 2534, кв. 167 по плана на гр. Чирпан.  Съгласно чл.47, ал.1 от ЗУТ летните кухни се разполагат свободно или свързано без да се спазва изискванията за разстояние от сградите на основното застрояване. В случая процесната постройка е разположена като допряна до сграда на основното застрояване в УПИ ІV2533, 2534, кв. 167 по плана на гр. Чирпан,  което е допустимо съгласно нормите на чл. 41, ал.2 и чл.47, ал.1 от ЗУТ.  Действително, сградата на лятната кухня е разположена на вътрешната регулационна граница, но в рамките на изключението, предвидено в чл.42, ал.2, изр. второ от ЗУТ, регламентиращо че постройки на допълващото застрояване могат да се изграждат на вътрешната граница на урегулирания поземлен имот, ако калканните им стени покриват калканни стени на заварени или новопредвидени постройки в съседния урегулиран поземлен имот или плътни огради. Новопредвидената в съседния имот - УПИ V-2532  ограда по вътрешната регулационна граница между УПИ V-2532 и УПИ ІV-2533, 2534  (съгласно Разрешение за строеж № 5/ 14.03.2016г. на Главния архитект на Община Чирпан), също обуславя допустимост на сградата на лятната кухня по действащите нормативи и правила. От заключението на геодезическата СТЕ безспорно се установява, че постройката, чието премахване е разпоредено с обжалваната заповед, попада изцяло в имота на жалбоподателката, регулиран към настоящия момент като УПИ ІV, 2533, 2534 кв.167 по плана на гр.Чирпан от 1991г., съответно и по предходния ПУП от 1983г. Следователно неправилно в оспорения акт решаващият административен орган е приел наличието на обстоятелство, изключващо определянето на постройката като търпим строеж – доводът, че изпълненото строителство попада и в съседния УПИ, без да са спазени необходимите отстояния, категорично се опровергава от заключението на СТЕ. Ето защо макар в ПУП да не е било предвидено допълващо застрояване нито към 1975г., нито към настоящия момент, сградата на гаража, преустроена през 1988г. в лятна кухня и долепена до южната фасада на съществуващата сграда на основно застрояване в имота, не противоречи и е допустима както по действащия към момента на изграждането й градоустройствен план, така и по сега действащия ПУП. В чл.46, ал.2 от ЗУТ е предвидено, че второстепенните постройки на допълващо застрояване, следва да са с височина до 2.5 м над прилежащия терен, до 3 м до най-високата част на покрива, а когато постройките се разполагат на вътрешната граница на урегулирания поземлен имот, най-високата част на покрива при калканна стена може да има височина 3.6м.  Изпълненото в УПИ ІV2533, 2534 кв.167 по плана на гр. Чирпан строителство – лятна кухня с размери 6.15м/ 2.90м, височина 1.90м., очевидно изпълнява и е допустимо и по действащите към момента правила, регламентирани в ЗУТ.

           

            Ето защо съдът приема, че са налице предпоставките на § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ, за определянето на строежа като търпим и неподлежащ на премахване, което обуславя извод за незаконосъобразност на издадената на основание чл.225а, ал.1 във вр. с чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ Заповед № РД-09-514 от 25.08.2016г. с разпореждане за премахването на строежа.

             

 

 

 

 

            Оспорената заповед е издадена и при допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, което представлява самостоятелно отменително основание по см. на чл. 146, т. 3 от АПК.  Административният орган не е изпълнил  задължението си по чл. 35 от АПК да издаде акта след като обсъди всички факти и обстоятелства от значение за случая в т.ч. дали не съществува законово установена пречка за премахването на строежа. Издаването на заповед при упражняване на правомощието по чл.225а, ал.1 от ЗУТ, е изисквало не само установяване наличието на незаконен по см. на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ строеж, но и извършването на преценка дали изпълненият без строителни книжа строеж не представлява „търпим” строеж по см. на §16 от ПР на ЗУТ или §127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Административният орган има задължение да събира всички необходими доказателства, относими към правилното решаване на поставения пред него въпрос. В случая оспорената заповед е постановена без да са установени относими към законността и търпимостта на строежа  факти и обстоятелства, като не е изследвано кога е извършен строежът; какво е било устройственото планиране за територията към момента на изграждане на постройката и как изпълненото строителство се съотнася към тези изисквания, към действалите към този момент строителни правила и нормативи и спрямо действащите към датата на издаване на акта такива, както и дали строежът е бил допустим по ПУП. Търпимостта на строежа, като предвидено в закона обстоятелство, изключващо премахването на изграден без строителни книжа строеж, е от съществено значение за законосъобразното упражняване на правомощието по чл.225а, ал.1 във вр. с чл.225, ал.2 от ЗУТ. Изводът за търпимост или не на строежа представлява квалификация въз основа на правоприлагаща дейност на решаващия административен орган, част от която правоприлагаща дейност е и събирането на доказателства и установяване на времето на извършване на строежа и неговото местоположение; издирването на относимите строителни правила и нормативи; съотнасянето на  фактически установеното с приложимите нормативни изисквания и преценката налице ли са предвидените в §16 от ПР на ЗУТ или в §127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ условия и предпоставки за квалифицирането на строежа като „търпим строеж”, с оглед правилното прилагане на регламентираните правни последици, с които законът свързва търпимостта на строежа.

            В случая административният орган преди издаването на оспорената заповед с разпореждане за премахване като незаконна на изпълнена без разрешение за строеж и одобрени строителни книжа постройка, нито е събрал доказателства, нито е извършил посочените по-горе фактически установявания, още по-малко е направил обоснована преценка дали строежът не представлява неподлежащ на премахване търпим строеж. Както беше посочено по-горе, неправилно е разглеждано наличието на законово регламентираните предпоставки за определянето на строежа като търпим при прилагането на разпоредбата на §127, ал.1 от ПР на ЗИД на ЗУТ. Съдържащото се в заповедта изявление, че постройката не представлява търпим строеж, по съображения, че „сградата не отговаря на изискванията на ЗУТ относно разположението й по действащия регулационен план, доколкото не е изградена на необходимите отстояния от границите на имота и не отговаря на правилата и нормите, действали по време на изграждането й”, е бланкетно и не изпълнява задължението на административния орган по чл.35 от АПК. Изводът, че постройката частично попада в съседния имот, е направен единствено въз основа на твърденията на лицето, по чийто сигнал е било образувано административното производство. В нарушение на принципите на истинност и на служебното начало,  установени в чл.7 и в чл.9, ал.2 и ал.4 от АПК, длъжностните лица от общинска администрация – Чирпан, осъществяващи контрол по строителството, не са направили констатации за параметрите, разположението и времеизграждането на строежа, на база свои собствени възприятия, измервания и съпоставка, а единствено въз основа на представен от заинтересованото от премахването на постройката лице документ - трасировъчен карнет. Събраните по делото доказателства са индиция за непълнота на установената в хода на проведеното административно производство фактическа обстановка, довела до неправилност на обоснования правен извод и на възприетото административно решение. Доколкото допуснатите нарушения на административно-производствените правила са се отразили върху съдържанието на волеизявлението на органа, обективирано в обжалваната заповед, същите следва да бъдат квалифицирани като съществени такива, представляващи основание за отмяна на оспорения акт, като незаконосъобразен. 

 

            Извършването на незаконно строителство е тежко нарушение, като премахването му е една от целите на ЗУТ. Издаването обаче на заповед за премахване на строеж при липса на служебно установяване на релевантните за търпимостта на строежа факти и обстоятелства, което има за последица неправилен краен извод, че е налице подлежащ на премахване незаконен строеж, се явява в противоречие и с целта на закона. 

 

 С оглед на изложеното обжалваната заповед, като постановена при  допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила,  в противоречие и при неправилно приложение на материалния закон и в несъответствие с неговата цел, се явява незаконосъобразна и следва да бъде отменена.

Водим от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2, предложение второ от АПК, Старозагорският административен съд 

 

                                                      Р     Е     Ш     И     :

 

            ОТМЕНЯ по жалба на К.Г.И. - М. ***, Заповед № РД-09-514 от 25.08.2016г., издадена от Кмета на Община Чирпан, с която на основание чл.225а, ал.1 от ЗУТ е разпоредено на К.Г.И. - М. и на И.Г.Г., да премахнат незаконен строеж: „Масивна жилищна сграда - лятна кухня”, находящ се в УПИ ІV2533,2534, кв.167 по плана на гр.Чирпан, като незаконосъобразна.  

 

            Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.  

 

 

 

                                              

                                                                                  СЪДИЯ: