Р Е Ш Е Н И Е №98

гр.Стара Загора 06.04.2017 год.

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Старозагорският административен съд в публичното заседание на двадесет и осми март

през две хиляди и седемнадесета година в състав:

СЪДИЯ: ИРЕНА ЯНКОВА

при секретаря М.П.

и в присъствието на прокурора

като разгледа докладваното от съдия ИРЕНА ЯНКОВА адм.дело № 542 по описа за 2016 год, за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е с правно основание чл.215, ал.1 от Закона за устройство на територията/ЗУТ/ във вр. с чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс/АПК/.

Образувано е по жалба от И.К.С.К. ***. Княз Борис” № 20 против Заповед № 10-00-2101 от 11.10.2016г на Кмета на Община Стара Загора с която е разпоредено премахване на незаконен строеж , пета категория „два броя пристройки към съществуваща жилищна сграда, със застроена площ около 6 кв.м. , находящи се в УПИ ІХ-4205,4026, ПИ № 4026 по плана на гр. Стара Загора с административен адрес гр. Стара Загора, ул. Свети Княз Борис” № 20. В жалбата се съдържат оплаквания, че издадената заповед е незаконосъобразна като постановена при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон. Жалбоподателят твърди, че не е налице точна индивидуализация на сградите, предмет на премахване, а именно тяхното местоположоние, вид и предназначение, което поставя съда в невъзможност да осъществи адекватен съдебен контрол относно тяхната търпимост. Въпросът да търпимостта не е изследван от административния орган , не е установена и годината на изграждане на постройките.Твърди, че цялото производство е проведено в нейно отсъствие , не й бил връчен по надлежния ред констативния акт. Не било установено от административния орган, че именно тя е извършител на незаконния строеж. Моли заповедта да бъде отменена и да му бъдат присъдени направените разноски.

Ответникът – Кмет на Община Стара Загора, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Д.Ж., оспорва жалбата като неоснователна и моли да бъде отхвърлена.

Съдът, като обсъди направените в жалбата оплаквания и извърши проверка на законосъобразността на обжалвания административен акт, съгласно разпоредбата на чл.146 от АПК, намира за установено следната фактическа обстановка:

С оспорената заповед № 10-00-2101 от 11.10.2016г на Кмета на Община Стара Загора е разпоредено премахване на незаконен строеж , пета категория „два броя пристройки към съществуваща жилищна сграда, със застроена площ около 6 кв.м. , находящи се в УПИ ІХ-4205,4026, ПИ № 4026 по плана на гр. Стара Загора с административен адрес гр. Стара Загора, ул. Свети Княз Борис” № 20 поради липса на строителни книжа и издадено разрешение за строеж .

Между страните не е спорно обстоятелството, че И.С.К. е собственик на ½ идеална част от дворно място с площ от 400 кв.м. , съставляващо УПИ ІХ-4025,4026 по плана на гр. Стара Загора , заедно с реално изградените пристройки, застроени в западната част на парцела, а именно имот № 4026.

По сигнал на Мария Димитрова за извършен незаконен строеж е извършена проверка от служители на Община Стара Загора и е съставен констативен акт № 3/ 12.04.2016г, в който е отразено, че в ПИ № 4026 са изградени два броя пристройки към жилищна сграда. Те са монолитно строителство с изградена покривна конструкция над тях. Строежът е пета категория.Прието е, че строителството е с възложител и собственик И. С.К. , извършено е без съгласуван и одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж в нарушение на чл.148 от ЗУТ. Актът съдържа окомерна скица, в която е отразено разположението на пристройките в имота.

В постъпило възражение вх.№ 10-04-10-104/ 16.05.2016г против констативния акт жалбоподателят посочва, че констативния протокол не й е връчен надлежно. В него било записано бланкетно , че има изградени два броя пристройки , които не са описани нито от какво са изградени, нито от коя страна на жилищната сграда. Това предписание по своята същност представлявало липсата на описание на сградите , предмет на премахване, с което се накърнявало правото й на защита.

От показанията на разпитаните в качеството на свидетели И.Г.И. и М.И.К. се установи, че към къщата на жалбоподателката са прилепени две постройки На мястото на стълбището , което било изградено от винкел и стара зидария Иванов иззидал на същото място с итонг нещо като кухня. Иванов решил да я укрепи кухнята отново. Кухнята била много малка около 1,20 м. на 1,30 м. Сградите са построени пред 1998г. - 1999 г. Горната пристройка представлявало баня.Ремонтът на постройките е започнал през 1997 г.

В заключението си вещото лице по назначената съдебно-техническа експертиза сочи, че разпоредената за премахване пристройка № 1 е с площ от 2,60 кв.м. с предназначение баня- клозет с височина 2, 40 метра , а втората пристройка е с площ 1,60 кв.м, предназначение входно антре и височина 2,40 метра . За същите няма представена строителна документация и от представените по делото документи не може да се даде становище за експлоатационната им годност. Според експерта кухнята и винкеловото предверие са строени при действието на ЗПИНС, като пристрояването им е съгласно параграф 46 от ППЗИНС. Те изпълняват разпоредбите на чл. 107 от Строителните правила и норми за изграждане на населени места, които позволявала да се приобщи като уширение към пристройката. Те не се премахват, съгласно пар .2, ал.1, т.1 от ДР и ПР от ЗТСУ . На тях е извършен основен ремонт съгласно чл. 148 от ППЗСТУ и са преустроени на баня- клозет и входно антре без да се променя местоположението им.Според вещото лице те са търпими по параграф 127 от ЗУТ.

Така установената фактическа обстановка мотивира следните правни изводи:

Жалбата е подадена в законоустановения срок от надлежна страна, за която оспореният административен акт е неблагоприятен, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, се явява основателна.

Заповед №10-00-2101 от 11.10.2016г. е издадена от компетентен орган - Кмета на Община Стара Загора, чиито правомощия да издава заповеди за премахване на незаконни строежи от четвърта до шеста категория са дадени с чл.225а, ал.1 от ЗУТ.

Заповедта е издадена в писмена форма, но не съдържа в пълнота всички необходими реквизити по чл. 59, ал. 2, т.4 от АПК. Като фактически основания, върху които основава своето разпореждане, Кметът на Община Стара Загора е посочил наличието на констативен акт по чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ за незаконен строеж, извършен без необходимите строителни книжа от жалбоподателя И.К.. Установените факти са квалифицирани под правната норма на чл. 225, ал.2, т.2 от ЗУТ. Не е отразена година на строителството, не е уточнено местоположението на строежите и не му е дадено подробно описание с технически характеристики и параметри, което да позволява еднозначното му идентифициране, да позволи организиране на адекватна защита и да изключи възможността да възникне грешка при премахването му. Такива данни не се съдържат и в предхождащия издаването на заповедта констативен акт. По тази причина посоченият процесуален порок е съществен и не може да се преодолее в съдебната фаза чрез доказателства или изложени в съдебния акт правни съображения.

Действително не са изложени и съображения относно търпимостта на строежите във връзка с подаденото възражение от адресата на заповедта против съставения констативен акт. Административният орган, както и съдът, служебно са длъжни да изследват наличието на условия за признаване статут на търпимост на строежа, доколкото такъв статут е пречка за премахването му. Но след като административният орган не е установил посоченото обстоятелство, това следва да направи съдът, който също има право да събира доказателства.

Дори да се приеме, че оспорената заповед е процесуално изрядна и с нея е разпоредено премахване на незаконен строеж, съдът счита, че е постановена при липсата на посочените фактически основания за издаването й. Законосъобразността на административния акт се преценява въз основа на фактите, посочени в него, които съдът не може да допълва или изменя, т.е. съдебната инстанция по същество преценява материалната законосъобразност на акта на база посочените в него фактически основания за издаването му като проверява дали те действително са съществували и ако отговорът на този въпрос е положителен - следват ли от тях по силата на правната норма разпоредените от административния орган правни последици. Съгласно чл. 170, ал. 1 АПК, установяването на фактическите основания за издаване на заповедта е в тежест на административния орган.

От събраните по делото и неоспорени доказателства се установява, че процесните обекти представляват строеж по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ, тъй като двете пристойки са масивни и закрепени трайно към терена, от пета категория. Не се спори, че строителството е извършено без разрешение за строеж. Спорният въпрос по делото е дали строежът е търпим по смисъла на §16, ал.1 от ПР на ЗУТ и §127 от ЗИД на ЗУТ /в сила от 26 11.2012г, следователно приложим в хода на образуваното административно производство/, при условията на който не би подлежал на премахване.

Съгласно § 16, ал. 1 ПР на ЗУТ строежи, изградени до 07.04.1987 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по действуващите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действували по време на извършването им или съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване и забрана за ползуване. Съгласно §127 от ЗИД на ЗУТ строежи, изградени до 31.03.2001 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по действуващите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действували по време на извършването им или съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване и забрана за ползване. За да се приеме, че незаконен строеж е търпим, следва да са налице следните кумулативно дадени предпоставки - да е изграден до 07.04.1987 г., респективно до 31.03.2001 г., както и да е бил допустим по действащия подробен устройствен план и по правилата и нормативите, действали по време на извършването му или съгласно този закон. При липсата на която и да е предпоставка, строежът е нетърпим и разпоредбата за забрана за премахването му е неприложима. Както се посочи, в заповедта не е отразено времето на извършване на строежа. В съдебната фаза на производството жалбоподателят установи чрез свидетелски показания, че изграждането е извършено през 1998 г. - 1999г. Предвид липсата на възприето от административния орган конкретно обстоятелство в тази насока и на доказателства, опровергаващи установяванията от показанията на свидетелите, съдът приема, че годината на изграждане на строежа е 1998г. - 1999 г.

По смисъла на § 16 от ПР на ЗУТ, чл. 127 от З№УТ „правилата и нормативите” представляват техническите, строителни изисквания към обектите. Само те от значение при преценката за търпимостта на строеж, което не е идентично с узаконяването му. Разликата е, че търпимият строеж остава незаконен, но не подлежи на премахване.

Тези обстоятелства - 1.постройките съответстват устройствения статут на имота /урегулиран поземлен имот/ и 2. отговарят на строителните правила и норми, действали към 1999г. и предвидените в действащия ЗУТ, ведно с категорично установеното от свидетелските показания изграждане преди 1998г обуславят наличието на приложното поле на ал. 1 от § 127 ПР на ЗУТ. По изложените съображения на вещото лице в изготвеното от него заключение се споделя от съда. Търпимите строежи не подлежат на премахване, което само по себе си обосновава незаконосъобразност на издадената за целта заповед и представлява основание за нейната отмяна.

Водим от тези мотиви и на основание чл.172, ал.2, предл.2 от АПК и чл.215, ал.7 от ЗУТ, съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ като незаконосъобразна Заповед № 10-00-2101 от 11.10.2016г на Кмета на Община Стара Загора с която е разпоредено премахване на незаконен строеж , пета категория „два броя пристройки към съществуваща жилищна сграда, със застроена площ около 6 кв.м. , находящи се в УПИ ІХ-4205,4026, ПИ № 4026 по плана на гр. Стара Загора с административен адрес гр. Стара Загора, ул. Свети Княз Борис” № 20.

Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред ВАС.

ПРЕДСЕДАТЕЛ :