Р Е Ш Е Н И Е

 

108                                               03.05.2017 год.                       гр. Стара Загора

 

В    И М Е Т О  Н А   Н А Р О Д А

 

СТАРОЗАГОРСКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, VІ състав, на четвърти април две хиляди и седемнадесета год. в публично заседание в състав:

        

                ПРЕДСЕДАТЕЛ: МИХАИЛ РУСЕВ

 

секретар З.Д. като разгледа докладваното от съдия М. Русев адм. дело №95 по описа на Административен съд Стара Загора за 2017 год., за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по  чл. 27, ал.1 от Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс.

Образувано е по депозирана в Софийски градски съд на 04.05.2016 год. жалба на Община Асеновград, с адрес: гр. Асеновград, пл."Акад. Николай Хайтов”9, представлявана от Кмета на общината Емил Караиванов, действащ чрез пълномощника адв. Пантелей Семерджиев от САК, срещу решение от 16.01.2017 год. на Яна Георгиева - Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2007 – 2013 год. за определяне на финансова корекция. С решението на основание чл.73 от ЗУСЕСИФ са определени на бенефициента Община Асеновград финансова корекция в размер на 10% от стойността на договор №001/04.11.2016 год. с изпълнител ДЗЗД Обединение „Станимака 2013” за констатирани нарушения по т.9 и т.12 от МОФК и финансова корекция в размер на 10% от стойността на договор №002/16.11.2016 год. с изпълнител „Иса 2000”ООД за констатирани нарушения по т.9, т.13 и т.17 от МОФК. С определение №1192/21.02.2017 год. постановено по адм. дело №936/2017 год., АССГ прекратява производството и изпраща делото по подсъдност на Административен съд Стара Загора.

В жалбата са изложени подробни съображения за материалната незаконосъобразност на оспореният административен акт. Финансовата корекция по съществото си представлява административна мярка, изразяваща се в частичното или премахване на облагата, състоящо се в анулирането на всички или на част от публичния принос за оперативната програма по смисъла на чл.98, §2 на Регламент №1083/2006 год. По всяка една точка от решението са изложени съображения за приложимия материален закон, респективно за неоснователността на констатираните от ответника нередности. Направено е искане за отмяна на решението и присъждане на направените по делото разноски. Представя писмени бележки по делото.

Ответникът Ръководителят на УО към ОП"Околна среда 2007-2013" към Министерство на околната среда и водите гр. София чрез процесуалния си представител оспорва жалбата като неоснователна. В представените по делото писмени бележки излага подробни доводи за неоснователност на подадената жалба.

След като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, съдът намира за установено следното от фактическа страна: на 27.10.2016 год. е сключен Договор №Д-34-36 с Управляващ орган Министерство на околната среда и водите и Община Асеновград като бенефициент, за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на „Проект за рехабилитация на водоснабдителната и канализационната мрежа с изграждане на ПОСВ за гр. Асеновград, България” на обща стойност 106 072 089.50 лева, от които 80 033 191.56 лв. безвъзмездна финансова помощ. Във връзка с изпълнението на договора е проведена процедура и са сключени два договора:

- договор №001/04.11.2016 год. с Възложител Община Асеновград, представлявана от Кмета Емил Караиванов и изпълнител ДЗЗД Обединение „Станимака 2013”, представлявано от Стефан Филипов Тотев и с предмет „Изпълнение на рехабилитация и изграждане на линейната инфраструктура, част от „Проект за рехабилитация на водоснабдителната и канализационната мрежа с изграждане на ПСОВ за град Асеновград, България” по обособена позиция 1: Избор на изпълнител на СМР по работен проект на водоснабдителната и канализационната системи – гр. Асеновград” на стойност 37 528 364.57 лв.

- договор №002/16.11.2016 год. с Възложител Община Асеновград, представлявана от Кмета Емил Караиванов и изпълнител „Иса 2000”ООД, представлявано от Управителя Юлиян Стефанов Инджов и с предмет „Изпълнение на рехабилитация и изграждане на линейна инфраструктура, част от „Проект за рехабилитация на водоснабдителната и канализационната мрежа с изграждане на ПСОВ за град Асеновград, България” по обособена позиция 2: Избор на изпълнител на за дейностите проектиране, строителство и авторски надзор /инженеринг/ на водоснабдителната и канализационната системи – гр. Асеновград” на стойност 26 649 900.00 лв.

 

С писмо изх.№1-006-0001-2-49/02.12.2016 год. /лист 46-55/, УО на ОПОС, уведомява Кмета на Община Асеновград, че при осъществяването на последващ контрол на изпълнител на обществената поръчка с предмет „Изпълнение на рехабилитация и изграждане на линейна инфраструктура, част от „Проект за рехабилитация на водоснабдителната и канализационната мрежа с изграждане на ПСОВ за град Асеновград, България” са установени няколко нарушения, имащи финансов ефект, като същите са подробно описани в писмото. Нарушенията, представляващи такива по Закона за обществените поръчки са допуснати при провеждането на процедурата и се изразяват в следното:

1. обемът и количеството на обособена позиция №1 не са достатъчно ясно определени, като е налице разминавания в отделните части на обявлението и документацията за участие. В раздел ІІ.2.1. от обявлението е информация на дейностите, включени в обхвата на обособена позиция №1, като е посочено следното: „Дължините на отделните лотове са както следва: лот 100 – 148.04 м.; лот 200 – 1548 м.; лот 500 3458.03 м.; лот 600 – 1703.29 м.”, т.е. общо 8 975.67 линейни метра. В приложение Б „Информация относно обособени позиции” от обявлението за позиция 1 е дадена следната информация: „Дължините на отделните лотове са както следва: лот 100 – 1641.48 м.; лот 200 – 1675.11 м.; лот 500 4762.12 м.; лот 600 – 2484.59 м.; Лот 100 включва изграждането на нов външен колектор, отвеждащ водите от източната част на града, преливник 6 – нов с отливен канал и пресичане на река „Асеница” с дюкер”, т.е. общо 10 563.30 линейни метра. В техническата спецификация е дадена следната информация на стр.126 „За лот 100 – колектор участък - 1448.04 м.; отливен канал на преливник №6 – нов 50.73 м. Лот 200 – колектор лот 200 – 1548.24 м. Отливен канал на преливник №5 – 66.04 м., отливен канал на преливник №7 – 22.48 м.; лот 500 – колектор участък 1754.98 м., отливен канал на преливник №2 – нов – 76.24 м., DN1800, 170.49 м. DN2000; второстепенни колектори с обща дължина – 1703 - 05 м.; лот 6 – 1185.14 м. отливен канал преливник №4 – 34.23 м., второстепенни клонове – 518.15 м.”, т.е. общо 6857.60 линейни метра. По този начин предмета на поръчката и по-точно обхватът и количеството на поръчката не са достатъчно ясни. Всичко това води до неяснота как да се изготви офертата, което обоснова и финансова корекция в размер на 10 на сто от стойността на договора.

2. В обявлението са заложени ограничителни и утежняващи изисквания, както следва:

2.1. „Считано от датата, определен като краен срок за подаване на оферти по настоящата процедура, участникът да е изпълнил успешно договори за обекти, както следва: по обособена позиция №1: през последните пет години договори за строителство и/или инженеринг на водопроводна и/или канализационна мрежа не по-малко от 10 000.00 л.м.; По обособена позиция №2: през последните три години договори за проектиране на водопроводна и/или канализационна мрежа не по-малко от 10 000.00 л.м. и през последните пет години договори за строителство и/или инженеринг на водопроводна и/или канализационна мрежа не по-малко от 10 000.00 л.м.;”

Според ответника по делото, същото води до извода, че възложителят изисква за доказване на техническите възможност чрез сключването на повече от един договор и се възпрепятства участието на лица, които доказват опита, чрез сключването на един договор  с по-голям обем работа. От друга страна, доколкото не е ясен обема на работните дейности по позиция №1, и имайки в предвид обема според техническата спецификация и раздел ІІ.2.1. от обявлението /според които обема е под 10 000.00 линейни метра/, то изискването за доказването на техническите възможности с обем изпълнени работи на не по-малко от 10 000.00 лин. метра е явно непропорционално.

2.2. В раздел ІІІ.2.3. от обявлението, възложителят е поставил изискване към участниците да разполагат по всяка една от обособените позиции минимум следните експерти, сред които и технически ръководител „строителен инженер Магистър”, стаж по специалността – 5 години”. С това изискване, според управляващият орган, необосновано е ограничил участието на лица, които разполагат с експерт с образователна степен, различна от „магистър” по специалността. Съгласно чл.163а, ал.4 от ЗУТ, техническият ръководител на обектите на обектите от всички категории може да бъде строителен инженер или строителен техник, т.е. законодателят не е въвел изрично изискване за висше образование с конкретно придобита образователна степен „бакалавър” или „ магистър” за заемането на длъжността технически ръководител.

2.2. В раздел ІІІ.2.3. от обявлението, възложителят е поставил изискване към участниците да включат в екипа от ключови експерти „специалист контрол на качеството” и „специалист здравословни и безопасни условия на труда”, за които се изисква да бъдат строителни инженери, „магистри”. С това изискване, според управляващият орган, необосновано е ограничил участието на лица, които разполагат с експерт с образователна степен, различна от „магистър” по специалността, доколкото за заемането на такава позиция, е необходимо единствено да преминат определено образование и да получат съответното удостоверение за това.

Имайки предвид горното, ответникът е приел, че се обосновава налагането на финансова корекция в размер на 10 % по обособена позиция №1 на поръчката и 5% финансова корекция по отношение на обособена позиция №2.

3. Методиката за оценка е разписана в нарушение на чл.28, ал.2 от ЗОП.

Оценяването по третия технически показател „техническо предложение” и включените в него подпоказатели „технологична последователност на строителните процеси” и „управление на риска” са предвидени твърди стъпки за присъждане на точки, като във връзка с това е дадено допълнително уточнение на какво следва да се разбира в общото съдържание „ясно”, „подробно”, „несъществени пропуски и /или частично несъответствие”, но не е дадена дефиниция на другите понятия „общо и бланкетно”, „качествено и срочно изпълнение”, което дава възможност за интерпретиране от страна на членовете на оценителната комисия. Съгласно методиката за оценка с междинен и минимален брой точки се оценяват предложения, за които се констатира, че „предлаганата от участника методика за изпълнение за изпълнение на обекта се отклонява значително от най-подходящата за неговото изпълнение”. В методиката не е дадена уточнение, коя методика би се възприела от възложителя, като най- подходяща, т.е. липсва предвидимост за потенциалните участници как да изготвят техническото си предложение.

Аналогични са констатациите на ответника и при преглед на критерия „управление риска” по отношение на използваните понятия „ефективно преодоляване на риска”, „адекватни мерки”, „общо”, „бланкетно”, които отново дават възможност за интерпретиране от страна на членовете на комисията.

Това е мотивирало управляващият орган да приеме, че не са налице обективни критерии за оценка по двата технически подпоказателя и същите дават възможност за субективно оценяване на участниците. Това го е накарало да приеме, че са налице пороци в методиката за оценка, което е нарушение с финансов ефект, съгласно т.9 от приложение към чл.6, ал.1 от Методология за определяне на финансови корекции и предполага налагането на финансова корекция в размер на 5% за всеки един от договорите.

4.  При преглед на офертата на спечелилият участник по обособена позиция №2 – ДЗЗД”Иса 2000”ЕООД, е установено, че същата не отговаря на заложените от възложителя критерии за изискуемия опит. Същият е следвало да се доказва чрез прилагането на списък-декларации на договорите, придружени с препоръки за добро изпълнение на по-важните обекти. Към списъкът не са приложени и другите изискуеми документи – копия от разрешения за ползване и/или удостоверения за въвеждане в експлоатация и/или други документи, които да доказват успешното изпълнение на договорите. „Иса 2000”ЕООД е декларирало опит в проектирането и изграждането на водопроводна и канализационна мрежа, изразяващо се в изпълнение на един договор „Рехабилитация на съществуващи съоръжения и внедряване на пречистване на азоти фосфор в СПОСВ в Кубратово и доизграждане на КПС и тласкател и рехабилитация на канализационните колектори в Нови Искър”. Касае се за един договор, вместо няколко както са изискванията на възложителя, а от представената референция не може да се изведе еднозначен извод, че проектирането е извършено от „Иса 2000”ЕООД. От друга страна референцията е издадена от „Консорциум Кубратово”, в който участие взема и спечелилото търговско дружество „Иса 2000”ЕООД, в размер на 90%. Това мотивира управляващият орган, да приеме, че е налице автореференция. Всичко това давало основание да се приеме, че участникът не отговаря на условията за покриване на изискването за професионален опит.

Това обоснова е налагането на финансова корекция в размер на 5% от стойността на сключеният договор.

         5. При преглед на протоколите за оценяване, е установено, че методиката е неправилно приложена, което води до неправилното класиране на участника „Иса 2000”ЕООД на първо място, по специално в частта за оценяване на критерия срок за изпълнение на поръчката. В протокол №1 и №3 е посочен срок за изпълнение на поръчката от 12.57 месеца, докато в техническото предложени е посочен срок за изпълнение на поръчката от 13.73 месеца. Това мотивира управляващият орган да приеме, че не е отразено коректно предложението на участника „Иса 2000”ЕООД. Същият е предложил срок за изпълнение 13.73 месеца, при който е следвало да получи комплексна оценка от 98.86 т., който точки са по-малко от комплексната оценка на другия участник „Балис”ДЗЗД от 99.63 точки. Това води до извода, че налице незаконосъобразно избран и класиран участник по обособена позиция №2, което обосновава корекция в размер на 10% от стойността на договор на основание т.17 от приложение №2 към чл.6, ал.1 от МОФК.

         6. Представената гаранция от страна на участника „Иса 2000”ЕООД е в размер на 225 000.00 лева, която обаче не представлява 1% от стойността на договора, който е в размер на 24 649 900.00 лв.

Това нарушение обоснова финансова корекция в размер на 2% от стойността на договора на основание чл.13 от т.2 от приложение към чл.6, ал.1 от МОФК. Указано е, че при представяне на гаранцията в пълен размер, то констатацията ще бъде оттеглена.

7. В договора за обществена поръчка по позиция №2 е посочено, че срокът за изпълнение на договора е в размер на 12.57 месеца, което не кореспондира с техническото предложение на участника, посочващо като срок за изпълнение 13.73 месеца.

Това представлява нарушение на т.17 от МОФК, което предполага и налагането на финансова корекция от 5% върху стойността на договора

Всичко това мотивирало управляващият орган да наложи финансови корекции както следва:

- На основание т.9, и т.12 от МОФК, 10% от стойността на договор №001/04.11.2016 год. с изпълнител ДЗЗД Обединение „Станимака 2013”, на стойност 37 528 364.57 лв. без ДДС;

- На основание т.9, т.13 и т.17 от МОФК, 10% от стойността на договор №002/16.11.2016 год. с изпълнител „Иса 2000”ООД на стойност 26 649 900.00 лв.

В срокът по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, са представени възражения с изх.№ 04-00-0467/16.12.2016 год. /лист 56-69/, получено в МОСВ и заведено под №1-006-0001-2-49/19.12.2016 год. След анализ на същите, управляващият орган е приел същите за неоснователни, поради което е и постановил оспореният в настоящото съдебно производство административен акт – Решение от 16.01.2017 год., с която потвърждава констатациите /с изключение на тази по т.6, касаеща погрешно изчисления и внесен размер на гаранцията за изпълнение на договора/ и налага финансови корекции както следва:

- На основание т.9, и т.12 от МОФК, 10% от стойността на договор №001/04.11.2016 год. с изпълнител ДЗЗД Обединение „Станимака 2013”, на стойност 37 528 364.57 лв. без ДДС;

- На основание т.9, т.13 и т.17 от МОФК, 10% от стойността на договор №002/16.11.2016 г. с изпълнител „Иса 2000”ООД на стойност 26 649 900.00 лв.

При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното:

Няма данни по делото на коя дата решението е било получено от страна на Община Асеновград, но доколкото жалбата е депозирана в деловодството на Административен съд София град на 30.01.2017 год., същата е депозирана в 14 – дневния срок, дори и ако се приеме, че решението е връчено на датата на която е издадено. С оглед на гореизложеното, съдът приеме, че жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, приложим по силата на препращащата разпоредба на чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, от надлежна страна, при наличието на правен интерес от оспорване и е процесуално допустима.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Съгласно разпоредбата на чл.168, ал. 1 от АПК съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл.146 от АПК.

Оспореният акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл.73, ал.1 ЗУСЕСИФ актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. В случая е безспорно, че актът е издаден именно от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда". Съгласно приложените по делото доказателства със Заповед №РД-ОП-59/03.07.2015 г. на министърът на околната среда и водите/стр. 558 от адм. дело №936/2017 год./ е определил главния директор на главна дирекция ОПОС за ръководител на УО на ОПОС на основание чл. 5, ал. 2 от Устройствения правилник на МОСВ и е възложил на същия орган да изпълнява функциите на ръководител, с изключение на изрично посочените в заповедта функции, които ще бъдат изпълнявани лично от министъра. Със заповед №РД-ОП-90/04.08.2016 г. министъра на околната среда и водите/стр. 563 от същото дело/ е оправомощил главният директор на главна дирекция ОПОС да изпълнява функциите на ръководител на УО на ОПОС, като отново от обема правомощия са изключени изрично посочени в заповедта такива, които ще бъдат упражнявани лично от министъра. Делегирането на посочените правомощия е допустимо, съгласно чл. 5, ал. 2 от Устройствения правилник на МОСВ и чл. 9, ал. 5, пр. последно от ЗУСЕСИФ, като е извършено редовно.

Оспорваното решение е издадено и в исканата от закона писмена форма - чл.59, ал. 2 от АПК във вр. с чл.73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл.59, ал.2, т.4 от АПК. Като фактическо основание за издаване на акта са посочени констатиране на нередовности по проведена обществена поръчка с предмет „Изпълнение на рехабилитация и изграждане на линейна инфраструктура, част от „Проект за рехабилитация на водоснабдителната и канализационната мрежа с изграждане на ПСОВ за град Асеновград, България”. Подробно в решението на ответника са изложени констатираните факти от процедурата по провеждане на поръчката, както и конкретните обстоятелства, които са приети като нередовности. Като правно основание за налагане на финансовата корекция са посочени чл.73 от ЗУСЕСИФ и т.9, т.12, т.13 и т.17 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК.

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Такъв срок е бил осигурен на бенефициента, който след получаване на писмо изх.№1-006-0001-2-49/02.12.2016 год. по описа на ОП "Околно среда" е депозирал възражения по него, входирани в деловодството на МОСВ на 19.12.2016 год.. Решението за налагане на финансова корекция е издадено в срока по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ и съдържа от формална страна мотиви, в които са обсъдени възраженията на бенефициента.

Съдът обаче намира, че оспореното решение е издадено в противоречие с приложимите материалноправни разпоредби.

Съгласно разпоредбата на чл.70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет. Първото, което органът трябва да докаже досежно този елемент на фактическия състав на нередността е нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане защото негова е доказателствената тежест с оглед на чл.170, ал.1 от АПК, за да се приеме за законосъобразен акта му по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ. С приемането на МОФК Министерският съвет е определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции - чл. 6, ал. 1 и приложението към него. С оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ следва да се приеме, че именно МОФК е актът, който определя видовете нередности съгласно разпоредбата на чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ.

По делото няма спор относно фактите, установени по отношение на проведената обществена поръчка с предмет „Изпълнение на рехабилитация и изграждане на линейна инфраструктура, част от „Проект за рехабилитация на водоснабдителната и канализационната мрежа с изграждане на ПСОВ за град Асеновград, България”.

По отношение на всяка една от констатациите, въз основа на които е наложена и съответната финансова корекция, съдът намира следното:

1. по т.1 от решението

Констатацията, че обемът и количеството на обособена позиция №1 не са достатъчно ясно определени, като е налице разминавания в отделните части на обявлението и документацията за участие, е частично основателна. Действително в раздел ІІ.2.1. от обявлението е дадена информация на дейностите, включени в обхвата на обособена позиция №1, като е посочено следното: „Дължините на отделните лотове са както следва: лот 100 – 148.04 м.; лот 200 – 1548 м.; лот 500 - 3458.03 м.; лот 600 – 1703.29 м.” /лист 203 от адм. дело №936/2017 год. на АССГ/, т.е. общо 8 975.67 линейни метра. В приложение Б „Информация относно обособени позиции” от обявлението за позиция 2 е дадена следната информация: „Дължините на отделните лотове са както следва: лот 100 – 1641.48 м.; лот 200 – 1675.11 м.; лот 500 - 4762.12 м.; лот 600 – 2484.59 м.; Лот 100 включва изграждането на нов външен колектор, отвеждащ водите от източната част на града, преливник 6 – нов с отливен канал и пресичане на река „Асеница” с дюкер” /лист 220 от адм. дело №936/2017 год. на АССГ/, т.е. общо 10 563.30 линейни метра. В утвърдената документация за участие в откритата процедура е  дадена следната информация „За лот 100 – колектор участък - 1448.04 м.; отливен канал на преливник №6 – нов 50.73 м. Лот 200 – колектор лот 200 – 1548.24 м. Отливен канал на преливник №5 – 66.04 м., отливен канал на преливник №7 – 22.48 м.; лот 500 – колектор участък 1754.98 м., отливен канал на преливник №2 – нов – 76.24 м., DN1800, 170.49 м. DN2000; второстепенни колектори с обща дължина – 1703 - 05 м.; лот 6 – 1185.14 м. отливен канал преливник №4 – 34.23 м., второстепенни клонове – 518.15 м.” /лист 235 от адм. дело №936/2017 год. на АССГ/, т.е. общо 6857.60 линейни метра. По този начин предмета на поръчката и по-точно обхватът и количеството на поръчката не са достатъчно ясни, според управляващия орган.

В техническата спецификация към поръчката, приложение 20.1, в раздел Канализационна мрежа /лист 349-352 от адм. дело №936/2016 год. на АССГ/, са посочени следните параметри на дължина на лотове: лот 100 – 1448.04 метра; лот 200 – 1548.24 м.; лот 500 – 3458.03 метра и лот 600 – 1703.29 метра. Всъщност видно е, че по отношение на лот 200, лот 500 и лот 600, посочените им дължини са еднакви навсякъде в документацията по проведената процедура, с изключение на Приложение Б от документацията, касаещо информация за обособените позиции. Настоящият съдебен състав намира, че се касае за техническа грешка от една страна, а от друга страна това не е довело до каквато е да е била неяснота сред участниците в процедурата, доколкото от приложените документи по делото не се установява в хода на процедурата да е налице объркването сред тези участници, което да е довело до неравнопоставеност на същите, респективно да доведе до друг резултат.

Единствено що се отнася до посочването на дължината на лот 100 е допусната техническа грешка при изписването й, навсякъде в документите по процедурата, с изключение на техническата спецификация /лист 349/. Всъщност според настоящия съдебен състав, техническата спецификация в една обществена поръчка за строителство е водеща, доколкото единствено в нея е посочен подробно обема на строителните дейности. Видно от писмените доказателства, в обявлението за откриването на поръчката /лист 203/ и в документацията на поръчката /лист 235/ е посочена дължина от 148.04 м., а в техническата спецификация е посочена 1448.04 м. Касае се за техническа грешка, изразяваща се в неизписването на цифрата 4. Това нарушение обаче не е довело до неяснота сред участниците, които видно от представените документи, са задавали множество въпроси по откритата процедура, но е и конкретно за дължината на лотовете.

Не на последно място, управляващият орган не се е съобразил с обстоятелството, че законосъобразността на откритата процедура за обществена поръчка е била одобрена предварително от Изпълнителния директор на АОП, съгласно чл.19, ал..2, т.22 от ЗОП /отм./ /лист 186-188 от адм. дело №936/2017 год. на АССГ/.  

Констатираното разминаване е възприето като нарушение и на основание т.12 от приложението към чл.6, ал.1 от МОФК е наложена финансова корекция в размер на 10%. Цитираната като основание за налагането на финансовата корекция точка, изисква недостатъчно подробно определяне на предмета на договора, като описанието в обявлението и/или в документацията е недостатъчно за потенциалните участници/кандидати да определят предмета на договора. С оглед на установеното по делото, съдът намира, че така описаното нарушение не е налице. Налице е подробно описание на предмета на договора, което не е оставило съмнение сред потенциалните участници да определят еднозначно неговият предмет и обем.

С издаването на оспореното решение в тази му част, органът е нарушил разпоредбите на чл. 7, ал. 1 и ал. 2 и чл. 10, ал. 1 от Методологията, като не е отчел липсата на нарушение, което доказано да е довело до ограничаване на потенциалните участници или до възлагане на обществената поръчка или на договора на изпълнител, различен от този, на когото е трябвало да бъде възложен. Липсата на нередност сочи за липса на основание за налагане на финансова корекция в размер на 10 % от стойността на договора. Действително методологията е отменена към настоящия момент, но е била в сила към момента на постановяването на оспореното решение. Същата е отменена с приемането на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, считано от 31.03.2017 год.

 

2. по т.2 от решението

В обявлението са заложени ограничителни и утежняващи изисквания, както следва:

2.1. „Считано от датата, определен като краен срок за подаване на оферти по настоящата процедура, участникът да е изпълнил успешно договори за обекти, както следва: по обособена позиция №1: през последните пет години договори за строителство и/или инженеринг на водопроводна и/или канализационна мрежа не по-малко от 10 000.00 л.м.; По обособена позиция №2: през последните три години договори за проектиране на водопроводна и/или канализационна мрежа не по-малко от 10 000.00 л.м. и през последните пет години договори за строителство и/или инженеринг на водопроводна и/или канализационна мрежа не по-малко от 10 000.00 л.м.;”

На първо място: настоящият съдебен състав, не споделя извода на управляващият орган, че след като възложителят изисква за доказване на техническите възможност чрез сключването на повече от един договор и се възпрепятства участието на лица, които доказват опита, чрез сключването на един договор  с по-голям обем работа. Видно от документацията по проведената поръчка, този извод е хипотетичен, но не е довел до нарушение при провеждането на поръчката. Нещо повече, класираният на първо място участник по обособена позиция две, е посочил само един договор с голям обем, което е мотивирало възложителят да го допусне до участие в процедурата. Изводът на ответника по настоящето дело е хипотетичен и заложените критерии не са довели до реално ограничаване на участници в процедурата. Всъщност, съдът намира, че изложените мотиви в тази насока, не обосновават нарушение по т.9 от приложението към чл.6, ал.1 от МОФК. Основанието за налагането на съответната финансова корекция, съгласно посочената точка, е залагането на критерии за опит, но не е и чрез колко договора, този опит да бъде доказан. В конкретния случай, съдът намира, че ответника е подходил прекалено формалистично към заложеният критерий за опит. Критерият е за наличие на опит, чрез изпълнение на сходни дейности в посочения обем /10 000 линейни метра/, но обема не може да се измери с броя на сключените договори. В този ход на мисли, следва да се отбележи, че не всяко нарушение, установено по контрол на проведена обществена процедура е основание за налагане на финансова корекция, а само онова което реално е довело до финансово отражение или би имало такова. В конкретния случай, това финансово отражение не е доказано от страна на управляващият орган.

На второ място: не се споделя и изводът за непропорционалност на заложените критерии.

 Заложеното изискване за опит изисква доказването на строителство или инженеринг на водопроводна или канализационна мрежа в обем не по-малък от 10 хил. линейни метра по всяка една от обособената позиция. Всъщност непропорционалността е приета само по отношение на обособена позиция едно, от проведената обществена поръчка. В решението обаче от страна на ответника са посочени три стойности на дължина на линейните метри по обособена позиция 1 – 8975.67 л.м., 6 857.60 л.м. и 10563.30 л.м.. Не става ясно обаче, защо ответника е възприел за реална изискуема дължина от възложителя първите две, но не и последната /по отношение на която е налице пропорционалност/. Липсата на такива мотиви, според настоящия състав водят и до незаконосъобразност на акта в тази му част.

От друга страна, с оглед обществената значимост на проекта, както и стойността на обществената поръчка, обосновано е изискването за доказване на съответния опит в изграждането на такива съоръжения, както и наличието на необходимата техника за това.

С издаването на оспореното решение в тази му част, органът е нарушил разпоредбите на чл. 7, ал. 1 и ал. 2 и чл. 10, ал. 1 от Методологията, като не е отчел липсата на нарушение, което доказано да е довело до ограничаване на потенциалните участници или до възлагане на обществената поръчка или на договора на изпълнител, различен от този, на когото е трябвало да бъде възложен. Липсата на нередност сочи за липса на основание за налагане на финансова корекция.

2.2. В раздел ІІІ.2.3. от обявлението, възложителят е поставил изискване към участниците да разполагат по всяка една от обособените позиции минимум следните експерти, сред които и технически ръководител „строителен инженер Магистър”, стаж по специалността – 5 години”, както и  „специалист контрол на качеството” и „специалист здравословни и безопасни условия на труда”, за които се изисква да бъдат строителни инженери, „магистри”.

Съдът приема, че предварително обявеният критерий не е дискриминационно условие, тъй като по този начин кандидатите ще могат предварително да преценят възможностите си и да ангажират такива експерти именно във връзка със специфичния предмет на обществената поръчка. Така заложеното изискване не създава неравнопоставеност. За да обоснове извод, че възложителят е този, който поставя участниците в условия на неравнопоставеност, органът е следвало да извърши еднаква преценка на фактите спрямо всички. Участниците са поставени при еднакви условия както на етап обявление, така и на етап запознаване и закупуване на документацията. До участие в конкурса са допуснати няколко дружества, не са постъпвали сигнали и възражения във връзка с конкретното условие за участие. Нередността не може да бъде хипотетична, тя следва да е реална и от нея да са настъпили съответните вреди. Тя, с оглед дадената от законодателя легална дефиниция, следва да бъде установена като реално неравно третиране на определен икономически оператор, което да аргументира наличието на ограничителни последствия с финансово изражение. В тази насока от значение е и фактът, че няма отстранени участници във връзка с посочените в акта нарушения.

От друга страна, действително разпоредбата на чл.163а, ал.4 от ЗУТ, предполага, че техническият ръководител би могло да бъде строителен инженер или строителен техник. Това обаче на води до автоматичния извод, че по този начин е въведен дискриминационен критерий от жалбоподателят в настоящето производство. Това не е установено и при извършеният предварителен контрол от страна на Изпълнителният директор на АОП. Обществената значимост на проекта /рехабилитация на водопроводната и канализационната мрежа на община Асеновград/, обема и характера на извършваните дейности, както и ангажираността на множество работници в изпълнението на проекта, предполага и залагане на по-високи изискванията към изпълнителите, които обаче са еднакви за всички участници и не биха могли да бъдат определени като дискриминационни.

С издаването на оспореното решение в тази му част, органът е нарушил разпоредбите на чл. 7, ал. 1 и ал. 2 и чл. 10, ал. 1 от Методологията, като не е отчел липсата на нарушение, което доказано да е довело до ограничаване на потенциалните участници или до възлагане на обществената поръчка или на договора на изпълнител, различен от този, на когото е трябвало да бъде възложен. Липсата на нередност сочи за липса на основание за налагане на финансова корекция в размер на 10 % от стойността на договора по обособена позиция №1 и 5% по обособена позиция №2.

 

По т.3 от решението

Методиката за оценка е разписана в нарушение на чл.28, ал.2 от ЗОП.

В приложеният по делото протокол от проведеното заседание на оценъчната комисия е видно, че всеки един от участниците е получил максимален брой точки по всеки един от двата подпоказателя – „технологична последователност на строителните процеси” и „управление на риска”. Следователно възприетата от ответника неяснота е хипотетична, доколкото всеки от участниците е подал офертата се съгласно изискванията на възложителя и е получил максимален брой точки. Разписаната методика не е породила неяснота сред участниците и не е довела до субективизъм при определянето на оценките на участниците. Приложената методика е конкретна, с посочване на ясни критерии за оценка и алгоритми, както и на използваните термини.

С издаването на оспореното решение в тази му част, органът е нарушил разпоредбите на чл. 7, ал. 1 и ал. 2 и чл. 10, ал. 1 от Методологията, като не е отчел липсата на нарушение, което доказано да е довело до ограничаване на потенциалните участници или до възлагане на обществената поръчка или на договора на изпълнител, различен от този, на когото е трябвало да бъде възложен. Посоченото като основание за налагане на финансовата корекция е т.9 от приложение към чл.6, ал.1 от Методологията. Цитираната като основание за налагането на финансовата корекция точка, изисква неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие или в публичната покана. В конкретния случай, липсата на дефиниция на използваните понятия в методиката за оценка, не предполага неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показател за комплексна оценка. Нарушението е налице, в случаи, в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или показателите за оценка, посочени в обявлението за поръчка или в документацията, например:

а) задължение за наличие на стопанска дейност или представителство в страната или в региона;

б) участниците/кандидатите да притежават опит в страната или в региона.С оглед на установеното по делото, съдът намира, че така описаното нарушение не е налице.

Касае се за резултатно нарушение, т.е. такива които са възпрепятствали участието на дадени участници в процедурата, каквото обаче не е доказано от ответника да е налице в конкретния случай. Нямаме недопуснати кандидати.

Липсата на нередност сочи за липса на основание за налагане на финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договора по обособена позиция №1 и 5% по обособена позиция №2.

 

По точка 4 от решението:

Доказването на опит за всеки един участник, съгласно документацията за участие в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП /лист 224-432 от адм. дело 936/2017 год. АССГ/ е следвало да става чрез прилагането на списък-декларации на договорите /приложение 10 от документацията /лист 283 от адм. дело №936/2017 год. на АССГ/. Според управляващият орган, този списък е следвало да бъде придружен с препоръки за добро изпълнение на по-важните обекти и другите изискуеми документи – копия от разрешения за ползване и/или удостоверения за въвеждане в експлоатация и/или други документи, които да доказват успешното изпълнение на договорите. Търговското дружество „Иса 2000”ЕООД е декларирало опит в проектирането и изграждането на водопроводна и канализационна мрежа, изразяващо се в изпълнение на следните договори „Рехабилитация на съществуващи съоръжения и внедряване на пречистване на азоти фосфор в СПОСВ в Кубратово и доизграждане на КПС и тласкател и рехабилитация на канализационните колектори в Нови Искър”, „Реконструкция и подмяна на амртизирана водопроводна мрежа в с. Старосел, общ. Хисаря” и „Битова и дъждовна канализация на с. Старосел, общ. Хисаря” /лист 176-177 от адм. дело №936/2017 год. АССГ/. Към нея няма приложени документи, удостоверяващи въвеждането в експлоатация на изградените обекти. Съдът обаче не констатира и да е налице такова изискване от страна на възложителя на обществената поръчка. Такива не се откриха както в приложената документация за поръчката, така и в обявлението за същата. От друга страна е безспорно, че дружеството „Иса 2000”ЕООД е член на Камарата на строителите в Република България, доколкото едно от изискванията за участие в процедурата е именно членуването в тази камара. Всъщност този факт не е спорен между страните. При извършената служебна проверка от страна на съда в сайта на камарата, се установи, че действително дружеството е член на камарата, вписано през 2007 год. В публикуваната информация за дружеството са посочени множество договори, които са изпълнени от строителя и въведени в експлоатация. Действително посочените договори не се съдържат в тази информация, доколкото в сайта е отразен опита в строителството през последните пет години /договорите са сключени през 2009 год. и изпълнени през 2011 год./

Действително приложената референция е издадена от „Консорциум Кубратово”, в който участие взема и спечелилото търговско дружество „Иса 2000”ЕООД, в размер на 90%.  Стойността на договора е 52 486 814.17 лева, включително 1 584 607.31 лева проектиране /лист 178 от адм. дело №936/2017 год. на АССГ/. Всъщност цитираният по-горе консорциум и договор се отнасят до изграждането на пречиствателната станция на гр. София, като страна по договора е и МОСВ. Дори и да се приеме, че процесната референция е автореференция, то това не променя факта на изпълнение на договора, неговият обем проектни и строителни дейности. Дори и да се приеме, че 90% от проектните и строителните дейности са изпълнени от „Иса 2000”ЕООД, то е безспорно, че с изпълнението на този договор, спрямо дружеството са налице предпоставките за участие в проведената процедура. Същата притежава необходимия опит, както и в проектирането така и в строителството на сходни обекти. Както по-горе в решението бе изложено, според настоящия съдебен състав, изискуемия опит за участие в процедурата, съгласно заложените изисквания на Възложителя, представляващи минимално изискуем оборот от сходни договори /с посочена стойност 30 мил. лева по обособена позиция 1 и оборот от проектиране на сходни обекти не по-малко от 750 000.00 лв. и оборот от СМР не по-малко от 25 мил. лева. Именно съответния оборот е водещ за доказване на опита, а не броя сключени договори.

Налице е и втора референция издадена от Община Хисаря, която обаче не е взета в предвид от ответника при постановяването на неговото решение, макар и да е приложена от управляващият орган.

В контекста на гореизложеното, съдът не възприема тезата на ответника, че е налице само един договор доказващ опита на строителя, както и че това е предпоставка за неговото отстраняване. По отношение на т.1 от решението бяха изложени подробни мотиви в тази насока, които не следва да бъдат преповтаряни.

Горните обстоятелства обосноват според ответника, извода за нарушение по т.13 от т.2 от приложение към чл.6, ал.1 от Методологията за определяне на финансовите корекции. Същата предполага критериите за подбор да са изменени по време на етапа на подбора, което е довело до допускането на участници кандидати, които не би трябвало да бъдат допуснати при спазване на обявените критерии за подбор. Гороизложената фактическа обстановка не води до извода за промяна на критериите за подбор в хода на провежданата процедура. Тези критерии не се променят, оставят такива, каквито са обявени при откриването на процедурата и липсва воля на възложителя за промяната им.

Това мотивира съдът да приеме, че не е налице посоченото нарушение при провеждането на процедурата за възлагане на обществената поръчка и е необосновано налагането на финансова корекция в размер на 5% от стойността на сключеният договор по обособена позиция №2.

 

По т.5 от решението:

         В материалите по делото са представени две технически предложения от страна на „Иса 2000”ЕООД, като едното е с посочен срок за изпълнение от 12.57 месеца, а другото от 13.73 месеца. От друга страна в протокол №2, при отварянето на офертата на дружеството на две места е отразен срок за изпълнение на поръчката от 12.57 месеца /лист 141 и 149 от адм. дело №936/2017 год. на АССГ/. От кореспонденцията между МОСВ и Община Асеновград, е видно, че от страна на участника в процедурата са налице две технически предложения – едно, което е подадено на хартиен носител /лист 543 от адм. дело №936/2017 год. на АССГ/ с посочен срок от 12.57 месеца и едно, свалено от електронно подаденото заявление /лист 541 от адм. дело №936/2017 год. на АССГ/ с посочен срок от 13.73 месеца. Спорният момент в случая, е кое техническо предложение е било представено при подаването на документите за участие в процедурата и кое е валидното. Доколкото резултатите от работата на назначената комисия от Кмета на Община Асеновград за проведената процедурата са обективирани в приложените протоколи, които по своето същество представляват официални документи, то съдът намира, че отразеното в тях обективира установените от самата комисия обстоятелства и отразяват действително заявеното от участника в проведената процедура по възлагане на обществената поръчка. Налице е конкуренция между два документа – от една страна частния документ /подаденото техническо предложение от участника/ и официалния документ /съставените протоколи от проведените заседания на комисията за провеждане на обществената поръчка/. И докато единият /частният/, има доказателствена тежест относно авторството му, то другият документ /официалният/, съставлява доказателство за изявленията пред него и за извършените от него и пред него действия. Това мотивира, съдът да приеме, че действително посочения срок за изпълнение на поръчката от страна на „Иса 2000”ЕООД е 12.57 месеца, а не 13.73 месеца както е прието от страна на управляващият орган.

         Действително, ако се приеме, че реално заявеният срок за изпълнение на поръчката е 13.73 месеца, то се променя и крайното класиране в проведената обществена поръчка, като участникът „Балис”ДЗЗД измества класираният на първо място „Иса 2000”ЕООД.

Управляващият орган е приел, че констатираното представлява нарушение по смисъла на т.17 от МОФК. Същото предполага, възложителят да разреши на участник/кандидат да измени офертата/заявлението си по време на оценяването на офертите. Такова действие не е доказано по делото да е извършено от страна на възложителя – Община Асеновград. Същото следва да бъде доказано по надлежен начин, като се представят доказателства, обективиращи изричното волеизявление на възложителя, че разрешава изменението на подадената оферта. Такова само се предполага от страна на управляващият орган, на база на представеното на електронен носител техническо предложение и отразеното в протокола на назначената от страна на Кмета на Община Асеновград комисия за оценка на подадените оферти. Доколкото това деяние на възложителя не е доказано, съдът намира, че не са налице законовите предпоставки и за налагането на финансова санкция на размер на 10% от стойността на сключеният договор по обособена позиция №2.

 

По т.6 от решението

Доколкото е налице оттегляне на констатацията, поради довнасяне на следващата се гаранция за изпълнение на договора, то същата не следа да бъде разглеждана.

 

По т.7 от решението

Констатираното несъответствие между срока на изпълнение на поръчката, посочен в сключеният договор и този посочен в подаденото техническо предложение от страна на „Иса 2000”ЕООД е квалифицирано като нарушение на т.17 от МОФК. Съображения за това несъответствие, съдът е изложил подробно мотиви по констатацията, отразена в т.5 от оспореното решение, които са относими и в настоящия случай. Всичко това води до извода, че не е налице нарушение и необосновано е наложена санкция в размер на 5 % от стойността на договора, сключен по обособена позиция №2 от проведената обществено поръчка.

В обобщение, съдът намира, че управляващият орган неоснователно е  наложил финансови корекции, отразени в оспореното писмо, както следва:

- На основание т.9, и т.12 от МОФК, 10% от стойността на договор №001/04.11.2016 год. с изпълнител ДЗЗД Обединение „Станимака 2013”, на стойност 37 528 364.57 лв. без ДДС;

- На основание т.9, т.13 и т.17 от МОФК, 10% от стойността на договор №002/16.11.2016 год. с изпълнител „Иса 2000”ООД на стойност 26 649 900.00 лв.

Съгласно разпоредбата на чл. 143, т. 1 от Регламент ЕС № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122, т. 2 от Регламент ЕС № 1303/2013 държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. В чл. 2, т. 36 от същия регламент е дадено и определение на понятието "нередовност" за целите на производствата по разходване на средствата от ЕСИФ. Като такава се третира всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. В изпълнение на задълженията по този регламент е приетата национална уредба – ЗУСЕСИФ, МОФК и Наредбата за процедиране за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз.

Основателни са възраженията по отношение на налагане на финансовата корекция, тъй като подробно описаните от управляващият орган действия на възложителя и неговия помощен орган по чл. 34 от ЗОП (отм.); не могат да се характеризират като нередовност по смисъла на посочените в решението разпоредби на МОФК.

За да е налице нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент ЕС № 1303/2013 е необходимо нарушената национална разпоредба да е свързана с правото на Европейския съюз. В чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ е визирано, че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т.9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Съгласно разпоредбата на чл.6, ал.1 от МОФК основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции, както и препоръчителните процентни показатели на финансови корекции за съответните видове нарушения са посочени в приложението. Националният законодател е приел, че визираните в приложението към чл.6, ал.1 от МОФК нарушения на Закона за обществените поръчки са свързани с прилагането на правото на Европейския съюз. В чл.5 от МОФК той изрично е посочил, че нарушенията по чл.6, ал.1 са свързани с неспазване на основни принципи при възлагане на обществени поръчки публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, недопускане на дискриминация, както и със свободното движение на стоки, правото на установяване, свободата на предоставяне на услуги, недопускане на дискриминация и равно третиране и прозрачност, които произтичат пряко от Договора за функциониране на Европейския съюз. За да бъде едно нарушение основание за налагане на финансова корекция е необходимо то да бъде подведено под някоя от хипотезите на приложението по чл.6, ал.1 от МОФК, защото, както бе посочено по-горе, националният законодател с чл.70, ал.1 ЗУСЕСИФ е приел, че само посочените в МОФК нарушения на Закона за обществените поръчки имат значението на нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент ЕС №1303/2013 и чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ и следователно са основание за налагане на финансова корекция. С други думи основните нарушения, за които може да се налагат финансови корекции са лимитативно изброени в приложението към чл.6, ал.1 от МОФК.

В оспорваното решение УО на ОПОС се позовава на текста на т.9, 12, 13 и 17 от Приложението към чл.6, за чиято неприложимост съдът изложи подробни мотиви по-горе. Следователно не са осъществени твърдяните нарушения по т.9, 12, 13 и 17 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК, или констатираното обстоятелство неправилно е подведено под хипотезата на цитираната разпоредба. В случая без значение е дали извършеното от фактическа страна, което не е било спорно между страните по делото, осъществява или не изобщо фактическия състав на някое нарушение, предвидено в приложението към чл.6, ал.1 от МОФК. След като не издирена и приложена правилно материалноправната разпоредба, това води до незаконосъобразност на акта, чието издаване е обосновано с тази разпоредба.

Освен това следва да се посочи, че в тежест на УО на ОПОС е да докаже, че нарушението стои в причинна връзка с нанесени или потенциални вреди на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в бюджета. Наличието на такива финансови последици не следва автоматично от факта на извършване на нарушение, не се презюмира, а трябва да се обоснове, вкл. при прилагане на пропорционален метод на определяне на корекцията. Разпоредбата на чл.9, ал.1 от МОФК не опровергава този извод, тъй като касае само невъзможност за точното определяне на количественото изражение на вредата /действителна или потенциална/, но това предполага, че нарушението по самото си естество има или би имало негативно финансово отражение върху бюджета на ЕС. В случая конкретна финансова вреда, респ. потенциална възможност за нанасяне на такава, не е установена, не се и твърди от ответника. Твърдяното от контролния орган финансово въздействие почива на бланкетно позоваване на общи принципи и цели, без да е извършена преценка на възможността за финансово отражение върху бюджета на ЕС и връзката му с нарушението. Вярно е, че са изложени мотиви по отношение на определения размер на корекцията, като процентно съотношение, но липсва конкретизация по отношение на причинната връзка между твърдяните нарушения и евентуална вреда, което да позволи описаните обстоятелства да се третират като нередовност. Необходимо е да бъде посочено, а и доказано по делото, как това се отразява на разхода, който би бил изплатен от възложителя на поръчката, дали в резултат на това действие избраният изпълнител би осъществил поръчката при по-лоши условия/забавено изпълнение, некачествено изпълнение, по-висока цена/.

Липсата на нередност по смисъла на закона отрича правомерността на наложената финансова корекция. По изложените съображения оспореният административен акт, следва да бъде отменен като незаконосъобразен.

И двете страни са направили искане за присъждане на разноски по делото, като от страна на ответника е направено възражение и за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение.

При този изход на делото няма правна възможност за присъждане на разноски на ответника, а по отношение на искането на оспорващият садат намира за установено следното:

Жалбоподателят е представил списък на разноските, към който са приложени договор за правна помощ и процесуално представителство, който е сключен за оказване на процесуално представителство, но не е посочено нито по кое административно дело, нито е посочен административният акт, който е оспорен. Представена е проформа фактура, както и платежно нареждане от 03.04.2017 год. за заплащане на договорената сума. Въз основа на гореизложеното, съдът намира, че не може да се приеме за доказано, че направеното плащане е дължимо за настоящото производство. Що се отнася до внесената държавна такса, съдът намира, че същата представлява недължимо внесена държавна такса, тъй като съгласно чл.27, ал.7 от ЗУСЕСИФ, бюджетните организации по смисъла на §1, т.5 от допълнителните разпоредби на Закона за публичните финанси се освобождават от заплащане на държавни такси. Безспорно е, че Община Асеновград е бюджетна организация, поради което и не е дължала внасянето на държавна такса за образуваното съдебно производство. Възможността за връщане на недължимо платеното е по друг процесуален ред.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, Административният съд – Стара Загора

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ решение от 16.01.2017 год. на Яна Георгиева - Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2007 – 2013 год., с което на основание чл.73 от ЗУСЕСИФ са определени на бенефициента Община Асеновград финансова корекция в размер на 10% от стойността на договор №001/04.11.2016 год. с изпълнител ДЗЗД Обединение „Станимака 2013” за констатирани нарушения по т.9 и т.12 от МОФК и финансова корекция в размер на 10% от стойността на договор №002/16.11.2016 год. с изпълнител „Иса 2000”ООД за констатирани нарушения по т.9, т.13 и т.17 от МОФК.

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на Община Асеновград за присъждане на направените разноски по делото.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните

                                     

 

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: