Р Е Ш Е Н И Е

№109 09.05.2017 год. гр. Стара Загора

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

СТАРОЗАГОРСКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, VІ състав, на четвърти април две хиляди и седемнадесета год. в публично заседание в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: МИХАИЛ РУСЕВ

секретар З.Д. като разгледа докладваното от съдия М. Русев адм. дело №111 по описа на Административен съд Стара Загора за 2017 год., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по чл. 27, ал.1 от Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс.

Образувано е по депозирана в Софийски градски съд на 20.02.2017 год. жалба на Община Асеновград, с адрес: гр. Асеновград, пл."Акад. Николай Хайтов”№9, представлявана от Кмета на общината Емил Караиванов, действащ чрез пълномощника адв. Пантелей Семерджиев от САК, срещу решение от 03.02.2017 год. на Яна Георгиева - Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2007 – 2013 год. за определяне на финансова корекция. С решението на основание чл.73 от ЗУСЕСИФ са определени на бенефициента Община Асеновград финансова корекция в размер на 5% от стойността на договор №009/06.12.2016 год. с изпълнител „Евроконсултинг”ДЗЗД за констатирани нарушения по т.9 от Приложение към чл.6, ал.1 от МОФК. С определение №1447/06.03.2017 год. постановено по адм. дело №1923/2017 год., АССГ прекратява производството и изпраща делото по подсъдност на Административен съд Стара Загора.

В жалбата са изложени подробни съображения за материалната незаконосъобразност на оспореният административен акт. Финансовата корекция по съществото си представлява административна мярка, изразяваща се в частичното или премахване на облагата, състоящо се в анулирането на всички или на част от публичния принос за оперативната програма по смисъла на чл.98, §2 на Регламент №1083/2006 год. По всяка една от двете точки от решението са изложени съображения за приложимия материален закон, респективно за неоснователността на констатираните от ответника нередности. Направено е искане за отмяна на решението и присъждане на направените по делото разноски. Представя писмени бележки по делото.

Ответникът Ръководителят на УО към ОП"Околна среда 2007-2013" към Министерство на околната среда и водите гр. София чрез процесуалния си представител оспорва жалбата като неоснователна. В представените по делото писмени бележки излага подробни доводи за неоснователност на подадената жалба.

След като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, съдът намира за установено следното от фактическа страна: на 27.10.2016 год. е сключен Договор №Д-34-36 /лист 180-184 от адм. дело 1923/2017 год. на АССГ/ с Управляващ орган Министерство на околната среда и водите и Община Асеновград като бенефициент, за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на „Проект за рехабилитация на водоснабдителната и канализационната мрежа с изграждане на ПОСВ за гр. Асеновград, България” на обща стойност 106 072 089.50 лева, от които 80 033 191.56 лв. безвъзмездна финансова помощ. Във връзка с изпълнението на договора е проведена процедура и е сключен договор №009/06.12.2016 год. с Възложител Община Асеновград, представлявана от Кмета Емил Караиванов и изпълнител „Евроконсултинг”ДЗЗД, представлявано от Управителя Александър Благоев и с предмет „Изпълнение на външна техническа помощ за подпомагане на Община Асеновград при организацията и управлението на проект „Проект за рехабилитация на водоснабдителната и канализационната мрежа с изграждане на ПСОВ за град Асеновград, България” в съответствие с изискванията на техническата спецификация към документацията за участие на стойност 2 035 800.00 лв./ лист 37-43 от дело №1923/29017 год. на АССГ/. Преди провеждането на процедурата същата е минала предварителен контрол по реда на чл.19, ал.2, т.22 от ЗОП /отм./ - лист 144-146 от дело №1923/29017 год. на АССГ, при който не са установени допуснати несъответствия със Закона за обществените поръчки /отм./

С писмо изх.№1-006-0001-2-4/11.01.2017 год. /лист 291-292 от адм. дело №1923/2017 на АССГ/, УО на ОПОС, уведомява Кмета на Община Асеновград, че при осъществяването на последващ контрол на изпълнител на обществената поръчка с предмет „Изпълнение на външна техническа помощ при реализация на проект „Проект за рехабилитация на водоснабдителната и канализационната мрежа с изграждане на ПСОВ за град Асеновград, България” са установени две нарушения, имащи финансов ефект, като същите са подробно описани в писмото. Нарушенията, представляващи такива по Закона за обществените поръчки са допуснати при провеждането на процедурата и се изразяват в следното:

1. В обявлението е заложено незаконосъобразно изискване, а именно:

Съгласно раздел ІІІ.2.3. „Технически възможности” от обявлението, в процедурата могат да участва лица, които за последните три години, считано от датата определена като краен срок за получаване на оферти имат опит в изпълнението на поне един договор за управление на инфраструктурен проект, като се изисква тези договори да са сключени и изпълнени през последните три години.

Според ответника по делото, заложеното като изискване е в противоречие на чл.51, ал.1, т.1 от ЗОП, и по специално изискване за кумулативното наличие на двете предпоставки: сключване и изпълнение на договора. Законодателят изисква единствено и само договорите да са изпълнени през този период, но не и да се сключени.

Имайки предвид горното, ответникът е приел, че се обосновава налагането на финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договора.

2. Методиката за оценка е разписана в нарушение на чл.28, ал.2 от ЗОП и §1, т.8 от ДР на ЗОП.

В показател „техническо предложение” са включени три технически подпоказателя – „анализ на основните цели и очакваните резултати от изпълнението на договора” и „график на изпълнение на дейностите”, като са предвидени твърди стъпки за присъждане на точки и във връзка с това е дадено допълнително уточнение на какво следва да се разбира в общото съдържание „задълбочен анализ”, „конкретни мерки”, „детайлно”, „общо и бланкетно”, но и самата дефиниция съдържа изрази с общо съдържание, които не внасят яснота. Оценката е обвързана с начина на описване на конкретните резултати от предмета на поръчката. Съгласно методиката за оценка с минимален брой точки се оценяват предложение на участник, който се е позовал на „общоизвестни методи и факти”, без да е посочено кои методи и факти ще се квалифицират като общоизвестни и кои са иновативни. Това го е мотивирало да приеме, че не характеристиките, качествата и съдържанието на съответната оферта са от значение за оценката, а начинът по който е представено предложението. Освен това участниците следва да предложат методи, които да гарантират качествено и срочно изпълнение, без да е уточнено кои мерки и методи биха могли да се възприемат като такива. Това води до неяснота кои предложения ще осигурят качествено и срочно изпълнение на поръчката.

Аналогични са констатациите на ответника и при преглед на критерия „описание на стратегията на участника” в който предмет на оценка е степента на описание на предложението, а не неговото качество.

По подпоказател „График за изпълнение на дейностите/времеви график” с междинен брой точки се оценяват, предложенията при които има несъответствие между графичната част и описателната част. Според управляващият орган, това е основание за отстраняване на участника, но и не да бъдат предмет на оценка.

Това е мотивирало управляващият орган да приеме, че не са налице обективни критерии за оценка по техническите подпоказатели и същите дават възможност за субективно оценяване на участниците. Това го е накарало да приеме, че са налице пороци в методиката за оценка, което е нарушение с финансов ефект, съгласно т.9 от приложение към чл.6, ал.1 от Методология за определяне на финансови корекции и предполага налагането на финансова корекция в размер на 5% от стойността на договора за обществена поръчка.

Всичко това мотивирало управляващият орган да наложи финансова корекция на основание т.9 от приложение към чл.6, ал.1 от МОФК, 5% от стойността на договор №009/06.12.2016 год. с изпълнител „Евроконсултинг” ДЗЗД на стойност 2 035 800.00 лв. с ДДС.

В срокът по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, са представени възражения с изх.№ 04-00-17/11.01.2017 год. /лист 32-36 от адм. дело №1923/2017 год. на АССГ/, получено в МОСВ. След анализ на същите, управляващият орган ги е приел за неоснователни, поради което е и постановил оспореният в настоящото съдебно производство административен акт – Решение от 03.02.2017 год., с която потвърждава констатациите и налага финансова корекция в размер на 5% от стойността на договор №009/06.12.2016 год. с изпълнител „Евроконсултинг”ДЗЗД на стойност 2 035 800.00 лв. с ДДС.

При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното:

Решението е било получено от страна на Община Асеновград на 03.02.2017 год. /по факса – лист 290 от адм. дело №1923/2017 год. на АССГ/, а жалбата е депозирана в деловодството на Административен съд София град на 20.02.2017 год., т.е. депозирана е в 14 – дневния срок. С оглед на гореизложеното, съдът приеме, че жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, приложим по силата на препращащата разпоредба на чл. 73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, от надлежна страна, при наличието на правен интерес от оспорване и е процесуално допустима.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

Съгласно разпоредбата на чл.168, ал. 1 от АПК съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл.146 от АПК.

Оспореният акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл.73, ал.1 ЗУСЕСИФ актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. Оспореното решение е издадено от компетентен орган в съответствие с разпоредбата на чл.40 от УП на МОСВ /изм. и доп. ДВ, бр. 32 от 5 Май 2015 г./, съгласно която Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" изпълнява функциите на Управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда" за програмни периоди 2007 - 2013 год. и 2014 - 2020 год. и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз, Кохезионния фонд и Структурните фондове, в т.ч верифицира извършените разходи от бенефициентите - действително извършени и в съответствие с правилата на Общността и на страната. Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" се ръководи от Главен директор, който е и ръководител на оперативната програма. Съгласно чл.142, т.1 от ДР от ДБФП договарящ орган по отношение на съответните права и задължения е дирекция "Кохезионна политика за околна среда" в МОСВ, която до 25.03.2014 год. е и УО на оперативната програма, или дирекция "Фондове на ЕС за околна среда", която е Междинно звено за оперативната програма. След изменението от 25.03.2014 г. на УП на МОСВ дирекция "Кохезионна политика за околна среда" и дирекция "Фондове на ЕС за околна среда" се сливат в Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда". Съгласно приложените по делото доказателства със Заповед №РД-ОП-59/03.07.2015 год. на министърът на околната среда и водите /стр. 301 от адм. дело №1923/2017 год./ е определил главния директор на главна дирекция ОПОС за ръководител на УО на ОПОС на основание чл. 5, ал. 2 от Устройствения правилник на МОСВ и е възложил на същия орган да изпълнява функциите на ръководител, с изключение на изрично посочените в заповедта функции, които ще бъдат изпълнявани лично от министъра. Със заповед №РД-ОП-90/04.08.2016 г. министъра на околната среда и водите/стр. 306 от същото дело/ е оправомощил главният директор на главна дирекция ОПОС да изпълнява функциите на ръководител на УО на ОПОС, като отново от обема правомощия са изключени изрично посочени в заповедта такива, които ще бъдат упражнявани лично от министъра. Делегирането на посочените правомощия е допустимо, съгласно чл. 5, ал. 2 от Устройствения правилник на МОСВ и чл. 9, ал. 5, пр. последно от ЗУСЕСИФ, като е извършено редовно. Видно от представената заповед №РД-ОП-90/04.08.2016 год. на Министъра на околната среда и водите, лицето Яна Георгиева заема длъжността главен директор на ГД ОПОС и като такъв изпълнява функциите на Ръководител на УО на ОПОС. В случая е безспорно, че във връзка с ползването на платен годишен отпуск на държавния служител Яна Георгиева, е издадена заповед №РД-91/03.02.2017 год. на Министъра на околната среда и водите, съгласно т.2 от която за периода от 03.02.2017 год. до 07.02.2017 год. същата ще бъде замествана от Христина Атева – Началник отдел „оценка на проекти и договаряне в ГД”ОПОС” /лист 308 от адм. дело №1923/2017 год. на АССГ/. Следва да се отбележи, че заместването се извършва в случаите, когато лицето, титуляр на правомощия, е в обективна невъзможност да ги изпълнява. В тези случаи, предвид необходимостта от непрекъснато функциониране на административния орган, по силата на изрична писмена заповед, отсъстващият титуляр нарежда заместването му от друго, подчинено нему лице. За определения период заместващият изпълнява правомощията на замествания в пълен обем, като върши това от името на замествания орган. В конкретния случай, в предвид обстоятелството, че титуляра е в законоустановен отпуск, удостоверен по надлежен ред по делото, то е допустимо за този период, същият да бъде заместван от посочено от него длъжностно лице.

Оспорваното решение е издадено и в исканата от закона писмена форма - чл.59, ал. 2 от АПК във вр. с чл.73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл.59, ал.2, т.4 от АПК. Като фактическо основание за издаване на акта са посочени констатиране на нередовности по проведена обществена поръчка с предмет „Изпълнител на външна техническа помощ при реализацията на проект „Проект за рехабилитация на водоснабдителната и канализационната мрежа с изграждане на ПСОВ за град Асеновград, България”. Подробно в решението на ответника са изложени констатираните факти от процедурата по провеждане на поръчката, както и конкретните обстоятелства, които са приети като нередовности. Като правно основание за налагане на финансовата корекция са посочени чл.73 от ЗУСЕСИФ и т.9 от Приложението към чл. 6, ал.1 от МОФК.

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Такъв срок е бил осигурен на бенефициента, който след получаване на писмо изх.№1-006-0001-2-49/02.12.2016 год. по описа на ОП "Околна среда" е депозирал възражения по него, входирани в деловодството на МОСВ на 19.12.2016 год.. Решението за налагане на финансова корекция е издадено в срока по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ и съдържа от формална страна мотиви, в които са обсъдени възраженията на бенефициента.

Съдът намира, че оспореното решение е издадено в съотметствие с приложимите материалноправни разпоредби в частта по т.1 от решението.

Съгласно разпоредбата на чл.70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет. Първото, което органът трябва да докаже досежно този елемент на фактическия състав на нередността е нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане защото негова е доказателствената тежест с оглед на чл.170, ал.1 от АПК, за да се приеме за законосъобразен акта му по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ. С приемането на МОФК Министерският съвет е определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции - чл. 6, ал. 1 и приложението към него. С оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ следва да се приеме, че именно МОФК е актът, който определя видовете нередности съгласно разпоредбата на чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ.

По делото няма спор относно фактите, установени по отношение на проведената обществена поръчка с предмет „Изпълнение на външна техническа помощ при реализация на проект „Проект за рехабилитация на водоснабдителната и канализационната мрежа с изграждане на ПСОВ за град Асеновград, България”.

По отношение на всяка една от констатациите, въз основа на които е наложена и съответната финансова корекция, съдът намира следното:

1. по т.1 от решението

В обявлението е заложено незаконосъобразно изискване:

2.3. „Списък декларация на основните договори за услуги с предмет управление на инфраструктурни проекти, изпълнени през последните три години, считано от датата определена като срок за получаване на оферти по настоящата процедура, включително стойностите, датите и получателите по образец. Тези договори следва да са сключени и изпълнени през последните три години, считано от датата определена като срок за подаване на оферти по настоящата процедура, като може да са сключени с възложител по смисъла на ЗОП или с други лица.” /лист 238 на гърба от адм. дело №1923/2017 год. на АССГ/. Аналогично изискване се съдържа и в документацията за провежданата процедура /лист 259 от същото дело/.

Настоящият съдебен състав, споделя извода на управляващият орган, че заложеното условие е незаконосъобразно. Действително съгласно чл.51, ал.1, т.1 от ЗОП /отм., но в сила към датата на обявяване на процедурата 30.06.2014 год./, законодателят е предвидил, като възможност за доказване на опита на участника, чрез посочване на списък от договори, изпълнени през последните три години. Според жалбоподателят, това представлява изисквано минимално ниво за опит на участника. В конкретния случай, този критерий е бил стриктно следен от назначената комисия, като в протокол №1 /лист 75 от адм. дело №1923/2017 год. на АССГ/, е констатирано, че с представеният договор от кандидата „Юнайт консултинг” ЕООД, не е изпълнил условието, като декларираният договора е сключен преди тригодишния срок, считано от датата определена като краен срок за подаване на офертите. Това условие, ведно с неподаването на декларация свободен текст за запознаване с условията на поръчката, е послужило като основание на комисията да не допусне участника до следващият етап от разглеждане на офертите, като го предлага за отстраняване.

Въвеждането на кумулативно изискване участника да е сключил и изпълнил сходни договори с предмета на поръчката през последните три години, противоречи на закона според съдът. Доколкото законодателят е предвидил като възможност за условия само въвеждането на изискване за изпълнени договори, то по този начин жалбоподателят е ограничил необосновано участието на кандидати, които са участвали в изпълнението на големи инфраструктурни проекти, които са сключени извън тригодишния срок, но са изпълнени в рамките му. Нещо повече, това условие е довело до реалното отстраняване на участник в процедурата, а участието би могло да доведе до избирането, ако неговата оферта се явява икономическа най-изгодна.

Всъщност, съдът намира, че изложените мотиви в тази насока в оспореният административен акт, обосновават нарушение по т.9 от приложението към чл.6, ал.1 от МОФК. Основанието за налагането на съответната финансова корекция, съгласно посочената точка, е залагането на критерии за опит, както е допуснато и в закона – чл.51, ал.1, т.1 от ЗОП/отм./, но не и при условията въведени от Възложителя по поръчката. В този ход на мисли, следва да се отбележи, че не всяко нарушение, установено по контрол на проведена обществена процедура е основание за налагане на финансова корекция, а само онова което реално е довело до финансово отражение или би имало такова. В конкретния случай, това финансово отражение е доказано от страна на управляващият орган, видно и от приложените протоколи и решение на жалбоподателят.

С издаването на оспореното решение в тази му част, органът се е съобразил с разпоредбите на Методологията, като е приел наличието на нарушение, което е доказано и е довело до ограничаване на потенциалните участници или до възлагане на обществената поръчка или на договора на изпълнител, различен от този, на когото е трябвало да бъде възложен. наличието на нередност води до извода за наличието и на основание за налагане на финансова корекция.

По т.2 от решението

Методиката за оценка е разписана в нарушение на чл.28, ал.2 от ЗОП.

Горепосочената разпоредба има следното съдържание: „Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. В методиката в съответствие с техническите спецификации може да се определят и минимално и максимално допустимите стойности на количествените показатели. В случаите по чл.25, ал.3, т.3 с методиката в съответствие с техническите спецификации се определя и начинът за оценяване на офертите, които са подадени за част от номенклатурите по обособените позиции.”

Съдът намира, че изготвената методика съответства на законовите изисквания. Същата съдържа показателите за комплексната оценка, тяхната относителна тежест, както и указания по определяне на оценката на всеки един показател. С оглед на въведените подпоказатели „Анализ на основните цели и очакваните резултати от изпълнението на договора” и „Описание на стратегията на участника”, съдът намира, че по точни указания по оценяването им не би могла да се дадат. Тези два подпоказателя и излагането на аргументи за тяхната пълнота и обоснованост, доказват качествата на участника в процедурата по конкретния предмет на поръчката. Наличието на пълнота на основните цели и резултатите от тяхното изпълнение, както и обоснованост на стратегията на участника, са вследствие от постигнатия от него опит в управлението за реализацията на сходни проекти.

Що се отнася до третия подпоказател График за изпълнение на дейностите, съдът намира, че не е налице нарушение при определяне на методиката за неговата оценка. В подкрепа на това са и обстоятелствата, че всеки един от допуснатите участници в процедурата е получил максималната оценка за този подпоказател от 20 точки. Всъщност този факт не се оспорва от страните по делото, поради което и съдът намира, че не е налице нарушение, което да е довело до реална вреда. Нито един от участниците в процедурата не е отстранен на това основание от една страна, а от друга страна дори и да се приеме, че неправилно е било разписано в методиката, че при разминаване между графичната и описателната част на офертата, участникът е следвало да бъде отстранен, то съдът намира, то същото не е довело да неправилно отстраняване на участник или да е довело до възлагането на поръчката на участник, който да е допуснал подобно нарушение. Всъщност такова несъответствие не е установено по отношение на който е да е било участник.

С издаването на оспореното решение в тази му част, органът е нарушил разпоредбите на чл.7, ал. 1 и ал. 2 и чл. 10, ал. 1 от Методологията, като не е отчел липсата на нарушение, което доказано да е довело до ограничаване на потенциалните участници или до възлагане на обществената поръчка или на договора на изпълнител, различен от този, на когото е трябвало да бъде възложен. Посоченото като основание за налагане на финансовата корекция е т.9 от приложение към чл.6, ал.1 от Методологията. Цитираната като основание за налагането на финансовата корекция точка, изисква неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие или в публичната покана. В конкретния случай, липсата на дефиниция на използваните понятия в методиката за оценка, не предполага неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показател за комплексна оценка. Нарушението е налице, в случаи, в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или показателите за оценка, посочени в обявлението за поръчка или в документацията, например:

а) задължение за наличие на стопанска дейност или представителство в страната или в региона;

б) участниците/кандидатите да притежават опит в страната или в региона.С оглед на установеното по делото, съдът намира, че така описаното нарушение не е налице.

Касае се за резултатно нарушение, т.е. такива които са възпрепятствали участието на дадени участници в процедурата, каквото обаче не е доказано от ответника да е налице в конкретния случай. Нямаме недопуснати кандидати.

Липсата на нередност сочи за липса на основание за налагане на финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договора в тази част на решението.

В обобщение, съдът намира, че управляващият орган основателно е наложил финансова корекция на основание т.9 от приложение към чл.6, ал.1 от МОФК, в размер на 5% от стойността на договор №009/06.12.2016 год. с изпълнител „Евроконсултинг”ДЗЗД на стойност 2 035 800.00 лв.

От друга страна, съдът намира, че Управителният орган е следвало да наложи финансова корекция върху разходите съобразно процента на съфинансиране от Европейския съюз - 85 %, предмет на ЗУСЕСИФ, поради което в този процент следва да се определи основата за налагане на финансовата корекция. В тази част решението на управителният орган следва да се коригира, като размера на санкцията да не е върху пълната стойност на сключеният договор, а само на 85% от неговата стойност. Именно тази част от договора, която представлява безвъзмездна финансова субсидия, следва да бъде предмет на контрол, но не и частта от договора, в която жалбоподателят осигурява собствено финансиране. Целта на финансовата корекция е коригиране на отпуснатото финансиране и предотвратяване на вреда на бюджета на ЕС.

Съгласно разпоредбата на чл.143, т. 1 от Регламент ЕС № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122, т.2 от Регламент ЕС №1303/2013 държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. В чл.2, т.36 от същия регламент е дадено и определение на понятието "нередовност" за целите на производствата по разходване на средствата от ЕСИФ. Като такава се третира всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. В изпълнение на задълженията по този регламент е приетата национална уредба – ЗУСЕСИФ, МОФК и Наредбата за процедиране за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз.

За да е налице нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент ЕС № 1303/2013 е необходимо нарушената национална разпоредба да е свързана с правото на Европейския съюз. В чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ е визирано, че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т.9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Съгласно разпоредбата на чл.6, ал.1 от МОФК основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции, както и препоръчителните процентни показатели на финансови корекции за съответните видове нарушения са посочени в приложението. Националният законодател е приел, че визираните в приложението към чл.6, ал.1 от МОФК нарушения на Закона за обществените поръчки са свързани с прилагането на правото на Европейския съюз. В чл.5 от МОФК той изрично е посочил, че нарушенията по чл.6, ал.1 са свързани с неспазване на основни принципи при възлагане на обществени поръчки публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, недопускане на дискриминация, както и със свободното движение на стоки, правото на установяване, свободата на предоставяне на услуги, недопускане на дискриминация и равно третиране и прозрачност, които произтичат пряко от Договора за функциониране на Европейския съюз. За да бъде едно нарушение основание за налагане на финансова корекция е необходимо то да бъде подведено под някоя от хипотезите на приложението по чл.6, ал.1 от МОФК, защото, както бе посочено по-горе, националният законодател с чл.70, ал.1 ЗУСЕСИФ е приел, че само посочените в МОФК нарушения на Закона за обществените поръчки имат значението на нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент ЕС №1303/2013 и чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ и следователно са основание за налагане на финансова корекция. С други думи основните нарушения, за които може да се налагат финансови корекции са лимитативно изброени в приложението към чл.6, ал.1 от МОФК.

В оспорваното решение УО на ОПОС се позовава на текста на т.9 от Приложението към чл.6, за чиято приложимост съдът изложи подробни мотиви по-горе. Следователно е осъществено твърдяното нарушение по т.9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК /по отношение на незаконосъобразно заложен критерий, който е довел до отстраняването на участник в процедурата/.

Наличието на установена нередност по смисъла на закона предполага правомерността на наложената финансова корекция. По изложените съображения оспореният административен акт, следва да бъде отменен частично като незаконосъобразен, в частта над отпусната безвъзмездна финансова помощ в размер на 85 % от стойността на договора.

И двете страни са направили искане за присъждане на разноски по делото, като от страна на ответника е направено възражение и за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение.

Жалбоподателят е представил списък на разноските, към който са приложени договор за правна помощ и процесуално представителство, който е сключен за оказване на процесуално представителство, като е посочен административният акт, който е оспорен. Представена е проформа фактура от 30.03.2017 год., както и платежно нареждане от 03.04.2017 год. за заплащане на договорената сума. Въз основа на гореизложеното, съдът намира, че направеното плащане е дължимо за настоящото производство. От друга страна, с оглед направеното възражение за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение от страна на ответника по делото, съдът намира същото за основателно. Имайки предвид материалния интерес на делото /101 790.00 лв. – размера на финансовата корекция по оспореното писмо/, както и разпоредбата на чл.8, ал.1, т.2 от наредбата за минималните адвокатски възнаграждение, сложността на делото и осъщественото процесуално представителство, съдът намира, че следва да признае направените разноски в размер на 3 600.00 лв. При определянето на разноските по делото в полза на ответника по делото, съдът следва да се съобрази и с разпоредбите на 78, ал.1, приложим по силата на препращащата разпоредба на чл.144 от АПК. Водим от горното, съдът намира, че следва да осъди ответника да заплати жалбоподателят съобразно уважената част от жалбата разноски в размер на 540.00 лв., а жалбоподателят да заплати на ответника, сумата от 382.50 лв. представляващи юрисконсултско възнаграждение съгласно чл.78, ал.8 от ГПК във връзка с чл.37 от ЗПП и чл.25, ал.1 и ал.2 от Наредбата за заплащането на правната помощ, съобразно отхвърлената част на жалбата.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, Административният съд – Стара Загора

Р Е Ш И:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Асеновград против решение от 03.02.2017 год. на Яна Георгиева - Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2007 – 2013 год., с което на основание чл.73 от ЗУСЕСИФ са определени на бенефициента Община Асеновград финансова корекция в размер на 5% от стойността на договор №009/06.12.2016 год. върху стойността на допустимите и верифицирани разходи в размер на 85% съфинансиране от ЕС.

ОТМЕНЯ по жалба на Община Асеновград против решение от 03.02.2017 год. на Яна Георгиева - Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2007 – 2013 год., с което на основание чл.73 от ЗУСЕСИФ са определени на бенефициента Община Асеновград финансова корекция в размер на 5% от стойността на договор №009/06.12.2016 год. върху стойността на допустимите и верифицирани разходи в размер над 85% съфинансиране от ЕС.

ОСЪЖДА Община Асеновград, представлявана от Кмета Емил Караиванов да заплати на Министерство на околната среда и водите сумата от 382.50 лв., представляващи направени разноски по делото.

ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите да заплати на Община Асеновград, представлявана от Кмета Емил Караиванов сумата от 540.00 лв., представляващи направени разноски по делото.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: