Р   Е   Ш   Е   Н   И  Е

№  154  08.06.2017г.      град Стара Загора

В    И  М  Е  Т  О    Н  А    Н  А  Р  О  Д  А

Старозагорският административен съд, VІІ състав, в публично съдебно заседание на десети май през две хиляди и седемнадесета година, в състав:

СЪДИЯ: ДАРИНА МАТЕЕВА

при секретар  З.Д.

и с участието на прокурор                                          като разгледа докладваното от съдия Д.Матеева административно дело № 163 по описа за 2017г., за да се произнесе, съобрази следното:     

Производството е по реда на чл.156 и сл. във вр. с чл.144 от ДОПК във вр. с чл.4, ал.1 от ЗМДТ и чл. 145 и сл. от АПК във връзка с §2 от ДР на ДОПК.

Образувано е по жалба на „Васто” ООД ,ЕИК 123508464,със седалище и адрес на управление:гр.Стара Загора,ул.”Св.Княз Борис I” №63,ет.3,ап.9,представлявано от управителя Валентин Динев Петков против Акт за установяване на задължение по декларация № 59526/30.12.2016 г., издаден от ст.инспектор в отдел „Местни данъци и такси”/МДТ/ в Община Стара Загора.

В жалбата се релевират доводи, че АУЗД е нищожен, защото не е издаден по реда на ревизионното производство , а освен това не би следвало в производството по реда на чл.107 от ДОПК да се преизчислява размера на дължимия туристически данък,след като данъчнозадължените лица сами го изчисляват и внасят.

По изложените в жалбата доводи, поддържани и в хода по разглеждане на спора ,се иска прогласяване нищожността на оспорения АУЗД и присъждане на направените в производството разноски.

Началник отдел „ Местни данъци и такси„ при община Стара Загора, чрез процесуалния си представител ,изразява становище за неоснователност на жалбата. Моли жалбата да се отхвърли. Претендират се направените по делото разноски.

Съдът, след като обсъди събраните по делото доказателства поотделно и в съвкупност, предвид доводите на страните, приема за установено следното:

С Декларация вх. № 24/27.01.2012 г. и на основание чл. 61р, ал. 5 ЗМДТ дружеството е декларирало туристически обект-бунгала край яз.Колена ,Област Стара Загора,Община Стара Загора с 13 стаи,общ брой легла 29 и категория 1 като е деклариран туристически данък за 2011г. в размер на 1009 лева.

С Акт за установяване на задължение по декларация № 59526/30.12.2016 г. издаден  от старши инспектор в отдел „ Местни данъци и такси” при община Стара Загора на „Васто” ООД ,ЕИК 123508464,със седалище и адрес на управление:гр.Стара Загора,ул.”Св.Княз Борис I” №63,ет.3,ап.9,представлявано от управителя Валентин Динев Петков, са установени задълженията за туристически данък за 2011 г. по декларацията по чл. 61р,ал. 5 от ЗМДТ ведно с лихва за забава в общ размер на 4490,95 лева,от които главница-3015,62 лева и лихва за просрочие в размер на 1475,33 лева.

АУЗД е оспорен по административен ред  с жалба до началника на отдел „Местни данъци и такси” при община Стара Загора , като с Решение № 59526/07.02.2017 г. административният орган е оставил жалбата без разглеждане като просрочена.

Това решение е обжалвано пред Административен съд-Стара Загора и с влязло в сила определение по адм.дело № 90/2017г. е отхвърлена жалбата на „Васто” ООД против Решение № 59526/07.02.2017 г. на началника на отдел „Местни данъци и такси” при община Стара Загора,с което е оставена без разглеждане жалбата на дружеството против Акт за установяване на задължение по декларация № 59526/30.12.2016 г. издаден  от старши инспектор в отдел „ Местни данъци и такси” при община Стара Загора ,като неоснователна.

В настоящото производство се иска прогласяване нищожността на Акт за установяване на задължение по декларация № 59526/30.12.2016 г. издаден  от старши инспектор в отдел „ Местни данъци и такси” при община Стара Загора по съображения ,че административният орган не е спазил формата и вида на административното производство.Основните релевирани доводи в жалбата са,че допълнителни задължения за дължим туристически данък за 2011г. могат да се вменяват на дружеството-декларатор само след извършване на ревизия по чл.108 от ДОПК,тъй като редът по чл.107,ал.3 от ДОПК е неприложим.

Спорът е изцяло правен и се заключава до даване на отговор на въпроса дали следва по този ред да се  начислява  туристическия данък.

С оглед на гореизложените факти и в рамките на съдебната проверка, съгласно чл. 168, във връзка с чл. 146 от АПК съдът прави следните изводи:

Жалбата е процесуално допустима – подадена е в законоустановения срок ,от лице, притежаващо правен интерес.

В конкретния случай се иска прогласяване на нищожност на АУЗД ,като това искане може да се заявява без ограничение във времето по аргумент на чл.149,ал.45 от АПК.

По същество жалбата е неоснователна по следните съображения:

Съгласно чл. 4,ал.1 от ЗМДТ установяването, обезпечаването и събирането на местните данъци се извършват от служители на общинската администрация по реда на ДОПК.

Размерът на туристическия данък и методиката за изчисляването му са регламентирани в приетите по чл. 61с, ал. 1 от ЗМДТ от Общински съвет – Стара Загора и Наредбата за определяне  и администриране на местните данъци на територията на община Стара Загора в редакцията й през 2011 г.

В  ДОПК са уредени два начина за предварително установяване на задължение по декларация , а именно в чл. 105  и чл. 107,ал.1 от кодекса. Според разпоредбата на чл. 105 от ДОПК задълженото лице само начислява основата и размера на дължимия данък, респективно осигурителни вноски.

Съгласно разпоредбата на чл. 107, ал. 3 ДОПК акт за установяване на задължение по декларация се издава по искане на лицето или служебно, при установяване на несъответствие между декларираните данни и данните, получени от трети лица и организации, след като е изчерпан редът по чл. 103 ДОПК, както и когато не е подадена декларация или задължението не е платено в срок и не е извършена ревизия.

Когато в декларацията се установят несъответствия , които не са отстранени по реда на чл. 103 от ДОПК ,органът по приходите издава акт за установяване на задълженията по чл. 106 , ал.1 от ДОПК, с който се коригира декларацията . Този акт се съобщава на данъчно задълженото лице и подлежи на обжалване пред териториалния директор в 14- дневен срок от получаването му . Независимо обаче от издаването на акт по чл. 106,ал.1 от ДОПК, включително когато е обжалван, задълженията за данъка подлежат на установяване чрез извършване на ревизия/ така разпоредбата на чл. 106,ал.3 от ДОПК/.

Според разпоредбата на чл. 107,ал.1 от ДОПК установяване на размера на дължим данък и осигурителна вноска от органа по приходи става въз основа на подадена от задълженото лице декларация. Размерът му се съобщава на задълженото лице по чл. 107,ал.3 от ДОПК, като актът  може да се издаде и служебно при установяване на несъответствие между декларираните данни и данните, получени от трети лица и организации,

Оспореният пред съда административен акт е "акт за установяване на задължение по чл. 107,ал.3 ат ДОПК "за довнасяне на туристически данък за  2011 г. в размер на 3015,62 лв. и лихви за просрочие в размер на 1475,33 лева.

Разпоредбата на чл. 107 от ДОПК, посочена като основание за издаване на административния акт, е приложим за публични задължения, които се определят от администрацията като размер по декларация.

Туристическият данък е установен със закон, но размерът му се определя с наредба на общинския съвет в граници между 0.20 лв. до 3.00 лв. за всяка нощувка, предвид чл. 61с от ЗМДТ, редакция ДВ, бр. 98/2010 г. Според разпоредбата на чл. 61с,ал.3 от ЗМДТ той  се внася на 15-то число всеки месец, следващ месеца, през който са предоставени нощувките. Съгласно чл. 61р,ал.5 от ЗМДТ, редакция ДВ, бр. 98/2010 г. в сила от 1.01.2011 г. лицата, предлагащи нощувки, подават декларация по образец до 30 януари на всяка година за облагане с туристически данък за предходната година.

Съгласно  действащата за 2011 г. правна регламентация туристическият данък се самоизчислява от задълженото лице и се внася предварително по сметка на общината по местонахождение на средството за подслон. Поради това предварителното установяване на данъка е по реда на чл. 105 от ДОПК. В случая е налице несъответствие, което не засяга основата, но засяга размера на задължението.

В настоящия случай административният орган служебно е доначислил туристически данък на жалбоподателя,изхождайки от методиката по чл.61с,ал.3 и ал.4 от ЗМДТ/Обявена за противоконституционна с Решение № 5 на КС на РБългария-ДВ,бр.30 от 2012г./,но действаща към момента на възникване на задължението.

В случая разпоредбата на чл. 61с, ал. 4 и ал. 5 от ЗМДТ съставлява действаща правна норма за периода от 01.01.2011 г. до 20.04.2012 г., поради което за лицата, предоставящи нощувки през 2011 г. туристическият данък се определя и по правилата на тези две разпоредби.

Решението на КС влиза в сила три дни след обнародването му и по аргумент за противното следва изводът, че обявеният за противоконституционен акт има действие до деня на влизане в сила на решението на КС на РБ за обявяването му за противоконституционен.

Административният орган служебно е констатирал несъответствие в определения данък по декларацията на жалбоподателя и незаплащането му в срок , в резултат на което се е стигнало до определянето на по-висок туристически данък за 2011 г., но горното не може да служи като основание за издаване на АУЗД, тъй като грешката не се дължи на неправилно декларирани данни от страна на „Васто”ООД-гр.Стара Загора.В случая следва да намери приложение разпоредбата на чл. 108, ал. 1 ДОПК, съгласно която данъчните задължения се установяват с ревизионен акт.

Като е установил публичните задължения, без да издаде ревизионен акт, органът по приходите е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила, обосноваващо отмяна на акта. В глава XIV от ДОПК са регламентирани способите за установяване на данъци и задължителните осигурителни вноски, като от тях за местните данъци и такси са приложими два способа: предварително установяване, което се осъществява с акт за установяване на задължение по данни от декларация по чл. 107, ал. 3 ДОПК и установяване, което се осъществява с ревизионен акт по чл. 108 ДОПК. Административният орган е определил допълнителни задължения за туристически данък за 2011 г. по реда на чл. 107, ал. 3 ДОПК, но това не е приложимият процесуален ред.

Горното сочи на незаконосъобразност на АУЗД,а не на нищожност,както се твърди в жалбата.В настоящият случай е налице един влязъл в сила АУЗД,тъй като е бил пропуснат срока за обжалване му и в тази връзка е налице Решение № 59526/07.02.2017 г. на началника на отдел „Местни данъци и такси” при община Стара Загора,с което е оставена без разглеждане жалбата на дружеството против Акт за установяване на задължение по декларация № 59526/30.12.2016 г. издаден  от старши инспектор в отдел „ Местни данъци и такси” при община Стара Загора,потвърдено с влязло в сила определение по адм.дело № 90/2017г. на Административен съд-Стара Загора.Изтичането на преклузивния срок за обжалване е абсолютна отрицателна процесуална предпоставка за съществуването на правото на съдебно производство.

Изводът,който се прави от настоящия състав на съда за незаконосъобразността на атакувания акт ,не влияе върху валидността му.

Двете проявни форми на незаконосъобразността се разграничават с оглед степента на порока, засягащ административния акт, последиците от проявяването му и способите за тяхното преодоляване. Нищожността се отнася до валидността на административното волеизявление. При нищожните актове допуснатата незаконосъобразност предпоставя толкова тежко, радикално и нетърпимо нарушение на законността, че същите са лишени от правно действие и не могат да породят целените правни последици. Поради изначалното наличие на такива сериозни недостатъци, водещи до недействителност на волята на органа, се приема, че нищожният акт никога не е съществувал в правната действителност.

В чл. 146 АПК (чл. 160, ал. 2 ДОПК) са изброени пороците, които водят до незаконосъобразност на акта, а признаването на акта за валиден или за недействителен почива на критерия степен или тежест на незаконосъобразността при издаването му. Като критерии за нищожност на административния акт поради материална незаконосъобразност се изследват: пълна липса на условията, визирани в хипотезата на приложимата материалноправна норма; дали актът е изцяло лишен от законова опора; дали акт със същото съдържание не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон, от нито един орган; дали актът е основан на друг нищожен административен акт или налага извършването на престъпление, съответно - административно нарушение и др.

Настоящият съдебен състав счита, че нарушението на разпоредбата на чл. 107, ал. 3 ДОПК при издаването на акта не е основание за прогласяване неговата нищожност,поради което жалбата следва да бъде отхвърлена като неоснователна.

При този изход на делото и по аргумент от чл.161,ал.1 от ДОПК следва да се уважи искането на процесуалния представител на Началник отдел”МДТ” при Община Стара Загора за присъждане на разноски в размер на 100 лева-минимален размер за осъществената защита от юрисконсулт.Съдът съобразява размерът на присъденото възнаграждение с оглед актуалната редакция на чл.78 ,ал.8 от ГПК/изм. ДВ бр. 8 от 2017г.,в сила от 24.01.2017г/ ,където е посочено че:”В полза на юридически лица или еднолични търговци се присъжда и възнаграждение в размер,определен от съда,ако те са били защитавани от юрисконсулт.Размерът на присъденото възнаграждение не може да надхвърля максималния размер за съответния вид дело,определен по реда на чл.37 от Закона за правната помощ”.

Чл. 37 ,ал.1 от Закона за правната помощ гласи: „Заплащането на правната помощ е съобразно вида и количеството на извършената дейност и се определя в наредба на Министерския съвет по предложение на НБПП”,а в чл. 24 от Наредба за заплащане на правната помощ е посочено,че по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лева.

По изложените съображения и на основание чл.172, ал.2, предложение четвърто от АПК във вр.§ 2 от ДР на ДОПК и чл. 160, ал.1,предл.4 във вр. с чл. 161, ал. 1 от ДОПК, Административен съд – Стара Загора

Р  Е   Ш  И :

ОТХВЪРЛЯ жалба на „Васто” ООД ,ЕИК 123508464,със седалище и адрес на управление:гр.Стара Загора,ул.”Св.Княз Борис I” №63, ет.3,ап.9,представлявано от управителя Валентин Динев Петков против Акт за установяване на задължение по декларация № 59526/30.12.2016 г., издаден от ст.инспектор в отдел „Местни данъци и такси”/МДТ/ в Община Стара Загора,като неоснователна.

ОСЪЖДА  „Васто” ООД ,ЕИК 123508464,със седалище и адрес на управление:гр.Стара Загора,ул.”Св.Княз Борис I” №63, ет.3, ап.9, представлявано от управителя Валентин Динев Петков да заплати на Община Стара Загора сумата в размер на 100 лева юрисконсултско възнаграждение.

Решението подлежи на касационно оспорване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред ВАС.

  СЪДИЯ: