Р Е Ш Е Н И Е

№ 142 26.05.2017г. град Стара Загора

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Старозагорският административен съд, V състав, в публично съдебно заседание на двадесет и шести април през две хиляди и седемнадесета година, в състав:

СЪДИЯ: РАЙНА ТОДОРОВА

при секретар И.А. и с участието на прокурор като разгледа докладваното от съдия Р. Тодорова административно дело № 165 по описа за 2017г., за да се произнесе съобрази следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

Образувано е по жалба на Община Асеновград, представлявана от Кмета на общината, подадена чрез процесуалния й представител адв. Пантелей Семерджиев от АК – Хасково, против Решение от 10.02.2017г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.” за определяне на финансова корекция. С оспореното решение, на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и т. 9 от т.1 на Приложение към чл. 6, ал. 1 във връзка с чл.10, ал.3 от Методологията за определяне на финансови корекции, е определена финансова корекция на бенефициента Община Асеновград в размер на 5% от стойността на Договор № 008/ 29.11.2016г. с изпълнител ДЗЗД „Асеновград 90” на стойност 26 192 000лв. без ДДС, сключен след проведена обществена поръчка с предмет: „Инженеринг (проектиране, строителство, доставка и монтаж на оборудване и авторски надзор) на пречиствателна станция за отпадни води (ПСОВ) – гр. Асеновград” при реализацията и изпълнението на проект BG16М10Р002-1.006-0001-С01 - „Проект за рехабилитация на водоснабдителната и канализационната мрежа с изграждане на ПСОВ за гр.Асеновград, България”.

В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт по съображения за постановяването му от некомпетентен орган, в противоречие и при неправилно приложение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на административно - производствените правила и в несъответствие с целта на закона. Жалбоподателят поддържа, че доколкото законът в разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ императивно определя органа, компетентен да издава решения за налагане на финансови корекции, постановеното решение, като подписано от длъжностно лице, което не е определено за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда”, представлява нищожен административен акт. Оспорват се констатираните от административния орган нередности при провеждането на процедурата за възлагане на обществена поръчка, обусловили налагането на финансови корекции. По съображения, че от една страна възложителят на обществената поръчка в условията на оперативна самостоятелност определя критериите за подбор, включващи минималните изисквания за икономическо и финансовото състояние на кандидатите, техническите им възможности и квалификация, а от друга страна че въведеното като критерий за подбор изискване за осигуреност на участниците с технически ръководител при завишени изисквания за образователен ценз, е съответно на предмета, обема и стойността на обществената поръчка, счита, че не е налице необосновано ограничително условие и съответно допуснато нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./, доказателство за което било и големия брой участвали в процедурата лица. Твърди, че не е допуснато и нарушение на чл.28, ал.2 от ЗОП /отм./, като методиката на оценяване на офертите не предполага субективизъм в оценяването, което обстоятелство е потвърдено от осъществения от КЗК и ВАС контрол спрямо приключващия процедурата за възлагане на обществена поръчка акт. Поддържа, че доколкото не е произтекла каквато и да е било вреда за общия бюджет на ЕС от възприетите от административния орган нарушения на ЗОП, същите не съставляват нередност, обуславяща определянето и налагането на финансови корекции. С подробно изложени съображения е направено искане за прогласяване нищожността на оспореното решение или за отмяната му, като незаконосъобразно.

Ответникът по жалбата - Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда” в Министерството на околната среда и водите, в качеството му на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда”, чрез процесуалния си представител по делото, в съдебно заседание и в представените писмен отговор по чл.163, ал.2 от АПК и писмено становище, оспорва жалбата като неоснователна и прави искане да бъде отхвърлена. Поддържа се, че оспореното решение е издадено от материално компетентен орган, при липса на съществени нарушения на административно-производствените правила, в съответствие и при правилно приложение на материалния закон и при съобразяване с целта на закона. С подробно изложени съображения се обосновава, че наложената финансовата корекция се основава на правилно установени факти и обстоятелства за извършени от бенефициента като възложител на обществена поръчка нарушения на чл.25, ал.5 и чл.28, ал.2 от ЗОП /отм./ и при правилно квалифициране на деянията като нередност, обуславяща налагането на финансова корекция, чийто размер е законосъобразно определен. Правилността на изводите за допуснати „нередности” счита потвърдена от доклад на сертифициращ орган към МФ от 06.04.2017г. Твърди, че предвид изплатените по договора за възлагане на обществена поръчка средства с източник Европейския съюз, несъмнено е доказано финансовото въздействие на нарушенията като меродавно такова за определянето им като нередност.

По жалбата първоначално е образувано адм. дело № 2515/ 2017г. по описа на Административен съд – София град, производството по което с Определение № 1798/ 20.03.2017г. е прекратено и делото е изпратено по подсъдност на Административен съд - Стара Загора.

Въз основа на съвкупната преценка на представените по делото доказателства, съдът приема за установено следното от фактическа страна по административно-правния спор:

Между Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.” и Община Асеновград, като бенефициент, е сключен Договор № Д-34-36 от 27.10.2016г. /л.240 - л.248 от адм. дело 2515/ 2017г. на АССГ/ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда”, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на ЕС, за изпълнението на „Проект за рехабилитация на водоснабдителната и канализационната мрежа с изграждане на ПОСВ за гр. Асеновград, България” на обща стойност 106 072 089.50 лева, от които 80 033 191.56лв. - максимален размер на безвъзмездната финансова помощ, която бенефициентът има право да получи по договора; 8 557 899.38лв. - собствено участие и 17 480 988.56лв. недопустими за финансиране разходи.

В изпълнение на този договор, но преди сключването му, е проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг (проектиране, строителство, доставка и монтаж на оборудване и авторски надзор) на пречиствателна станция за отпадни води (ПСОВ) – гр. Асеновград”. Процедурата за възлагане на обществена поръчка е открита с Решение № 1828/ 03.09.2013г. на Кмета на Община Асеновград, при извършена промяна с Решение № А-1984/ 13.09.2013г. /л.47 и сл. от адм. дело 2515/2017г. на АССГ/. С Решение № 854/ 02.04.2014г. на Кмета на Община Асеновград е обявено класирането на участниците, като за изпълнител на обществената поръчка е обявен Консорциум „Асеновград 90”. Решението е обжалвано пред Комисията за защита на конкуренцията от трима от участниците в процедурата - Строително-предприемачески холдинг” ЕООД, Обединение „ПСОВ Асеновград 13” и Обединение „АГУА Асеновград”. С Решение № 676 от 27.05.2014г. по обединена преписка № КЗК - 473/ 475/ 490/ 2014г. /л. 125 и сл. от адм. дело 2515/2017г. на АССГ/, във връзка с констатирани нарушения при разглеждането и оценяването на офертите, по жалбата на участника „Строително-предприемачески холдинг” ЕООД е отменено като незаконосъобразно Решение № 854/ 02.04.2014г. на Кмета на Община Асеновград за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг (проектиране, строителство, доставка и монтаж на оборудване и авторски надзор) на пречиствателна станция за отпадни води (ПСОВ) – гр. Асеновград”, като преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на документите в Плик №1, съобразно мотивите изложени в решението. Със същото решение са отхвърлени като неоснователни жалбите на участниците Обединение „ПСОВ Асеновград 13” и на Обединение „АГУА Асеновград” срещу Решение № 854/ 02.04.2014г. на Кмета на Община Асеновград. С Решение № 12796 от 28.10.2014г. по адм. дело № 8303/ 2014г. по описа на ВАС /л. 190 и сл. от адм. дело 2515/2017г. на АССГ/, е оставено в сила Решение № 676 от 27.05.2014г. на КЗК в обжалваната му част, с която са оставени без уважение жалбите на Обединение „ПСОВ Асеновград 13” и на Обединение „АГУА Асеновград” срещу Решение № 854/ 02.04.2014г. на Кмета на Община Асеновград за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет „Инженеринг (проектиране, строителство, доставка и монтаж на оборудване и авторски надзор) на пречиствателна станция за отпадни води (ПСОВ) – гр. Асеновград”.

След връщането на преписката, в изпълнението на указанията, дадени с влязло в сила Решение № 676 от 27.05.2014г. на КЗК за продължаване на процедурата от етап разглеждане на документите в Плик №1, Комисията по чл.34 от ЗОП /отм./ е извършила нова проверка за съответствието на документите, представени в Плик № 1 „Документи за подбор” с изискванията за подбор; разгледала е предложенията в плик № 2 за установяване на съответствието им с изискванията на възложителя; направила е проверка за наличие на основанията по чл.70, ал.1 от ЗОП за предложенията в плик № 2 и оценяване на допуснатите оферти по критерия „икономически най-изгодната оферта” в т.ч. оценяване на техническите предложения. Резултатите от работата на комисията са обективирани в Протокол № 5 от 24.11.2014г. /л.441-л.470 от адм. дело 2515/ 2017г. на АССГ/. С Решение № А-2549/ 01.12.2014г. на Кмета на Община Асеновград е обявено класирането на участниците, като за изпълнител на обществената поръчка с предмет: „Инженеринг (проектиране, строителство, доставка и монтаж на оборудване и авторски надзор) на пречиствателна станция за отпадни води (ПСОВ) – гр. Асеновград”, е обявен Консорциум „Асеновград 90”. /л.199 от адм. дело 2515/ 2017г. на АССГ/. Решението е обжалвано пред Комисията за защита на конкуренцията от участника „Строително-предприемачески холдинг” ЕООД, като с Решение № 83 от 28.01.2015г. по преписка № КЗК - 1268/ 2014г., жалбата е оставена без уважение /л. 204 – л. 231 от адм. дело 2515/ 2017г. на АССГ/. С Решение № 3999/ 08.04.2015г. по адм. дело № 2467/ 2015г. по описа на ВАС е оставено в сила Решение № 83 от 28.01.2015г. КЗК /л. 232 и сл. от адм. дело 2515/ 2017г. на АССГ/.

На 29.11.2016г. е сключен Договор № 008/ 29.11.2016г. за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг (проектиране, строителство, доставка и монтаж на оборудване и авторски надзор) на пречиствателна станция за отпадни води (ПСОВ) – гр. Асеновград”, с изпълнител ДЗЗД „Асеновград 90”, на обща стойност 26 192 000лв. без ДДС. /л.530 и сл. от адм. дело 2515/ 2017г. на АССГ/.

От доказателствата по делото се установява, че преди провеждането на процедурата за възлагане на обществена поръчка с горепосочения предмет, от Агенцията за обществени поръчки е извършен предварителен контрол по реда на чл.19, ал.2, т.22 от ЗОП /отм./ на проектите на документи за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка. От приложения по делото Доклад за законосъобразност на процедурата за обществена поръка, е видно, че не са установени допуснати несъответствия с действащата към този момент редакция на ЗОП /л.44 - л.47/, като е констатирана единствено допусната техническа грешка в Методиката за оценка на офертите и в обявлението, която е отстранена с Решение № А-1984/ 13.09.2013г. на Кмета на Община Асеновград.

С писмо изх. № 1-006-0001-2-1 от 04.01.2017г. /л. 32 - л.36 от адм. дело 2515/2017г. на АССГ/, Ръководителят на УО на ОПОС е уведомил Кмета на Община Асеновград, че при извършена проверка на открита процедура по ЗОП и осъществения последващ контрол на избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг (проектиране, строителство, доставка и монтаж на оборудване и авторски надзор) на пречиствателна станция за отпадни води (ПСОВ) – гр. Асеновград” и сключен в резултат на нея Договор № 008/ 29.11.2016г. с изпълнител ДЗЗД „Асеновград 90”, са установени и идентифицирани две нарушения, имащи финансов ефект /подробно описани в писмото/, които обосновават налагане на финансова корекция на основание т.9 от Приложение към чл.6, ал.1 от Методология за определяне на финансови корекции. Приетите като допуснати нарушения на ЗОП са следните:

1. В обявлението и в документацията е заложено ограничително и утежняващо изискване, което необосновано ограничава участието на лица в процедурата - изискването по Раздел ІІІ.2.3. участниците да разполагат с минимум експерти, сред които и технически ръководител „строителен инженер”, „магистър”, със стаж по специалността – 5 години. Обосновано е, че съгласно чл.163а, ал.4 от Закона за устройство на територията, технически ръководител на обектите от всички категории може да бъде строителен инженер или строителен техник, т.е. законодателят не е въвел изрично изискване за висше образование с конкретно придобита образователна степен „бакалавър” или „магистър” за заемането на длъжността технически ръководител. Констатираното ограничително изискване е прието като такова, обосноваващо налагането от страна на УО на ОПОС на финансова корекция в размер на 5% на основание т.9 от т.1 от Приложение към чл.6, ал.1 от Методология за определяне на финансови корекции.

2. Методиката за оценка на офертите не кореспондира с нормата на чл.28, ал.2 от ЗОП. Прието е, че оценяването по технически показател П2 „Техническо предложение” и включените в него два технически подпоказателя А„технологична последователност на строителните процеси” и Б „управление на риска”, са разписани твърди стъпки за присъждане на точки, като във връзка с разписаните в методиката критерии е дадено допълнително уточнение какво следва да се разбира по отношение на включеното в тези технически показатели понятия с общо съдържание „ясно”, „подробно”, „несъществени пропуски и /или частично несъответствие”, но не е дадена дефиниция на другите общи понятия, включени в критериите за оценяване, а именно „общо и бланкетно”, „методиката... се отклонява значително от най-подходящата....”, което дава възможност за различно интерпретиране от страна на членовете на оценителната комисия. Съгласно методиката за оценка с междинен и минимален брой точки се оценяват предложения, за които се констатира, че „предлаганата от участника методика за изпълнението на обекта не е най-подходящата такава за неговото изпълнение” /30т./ и „предлаганата от участника методика за изпълнението на обекта се отклонява значително от най-подходящата за неговото изпълнение” /1т./, като липсва уточнение коя методика би се възприела от възложителя „като най- подходяща” и съотв. коя не би се дефинирала като такава т.е. липсва предвидимост за потенциалните участници как да изготвят техническото си предложение, за да получат максимален брой точки по този подпоказател. Отделно от това е прието, че използваните понятия са субективна величина и липсата на яснота какво съдържание се влага в понятията дава възможност за субективно оценяване. Аналогични са констатациите на УО на ОПОС и при прегледа на подпоказателя за оценяване „управление риска” по отношение на използваните понятия с общо съдържание - „ефикасни контролни дейности, „конкретни адекватни дейности”, „ефикасни и адекватни мерки” „адекватни мерки”, „общо и бланкетно описани”, които отново дават възможност за различно интерпретиране от страна на членовете на комисията за разглеждане, оценка и класиране. Обосновава се, че липсата на обективни критерии за оценка и неясното определяне на съдържанието на използваните общи понятия в разписаните критерии за оценка в методиката, при несъобразяване с чл.28, ал.2 от ЗОП /отм./, възпрепятства обективното оценяване на офертите. Констатирано е, че за показател „Техническо предложение” за изпълнение на поръчката, с оглед съдържанието на някои от критериите за присъждане на междинно и минимално оценяване по двата подпоказателя, се предвижда да се оценяват предложения, които следва да бъдат отстранени от процедурата на основание чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП /отм/. Това е мотивирало изводът, че са налице пороци в методиката за оценка, което представлява нарушение с финансов ефект, съгласно т.9 от Приложение към чл.6, ал.1 от Методология за определяне на финансови корекции и предполага налагането на финансова корекция в размер на 5% от стойността на сключения договор.

С оглед констатираните нарушения с финансов ефект съгласно т.9 от т.1 от Приложение към чл.6, ал.1 от МОФК, Ръководителят на УО на ОПОС е предложил да се наложи финансова корекция в размер на 5% от стойността на Договор № 008/ 29.11.2016г. за възлагане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг (проектиране, строителство, доставка и монтаж на оборудване и авторски надзор) на пречиствателна станция за отпадни води (ПСОВ) – гр. Асеновград, с изпълнител ДЗЗД „Асеновград 90”.

В срока по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ е депозирано възражение от Община Асеновград с изх. № 04-00-7/ 17.01.2017г /л.37 и сл./, с което по подробно изложени съображения се оспорва основателността и размера на предложената за определяне финансова корекция.

С оспореното в настоящото съдебно производство Решение от 10.02.2017г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.”, на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и т. 9 от Приложение към чл.6 ал.1 от Методологията за определяне на финансови корекции, е определена финансова корекция на бенефициента Община Асеновград в размер на 5% от стойността на Договор № 008/ 29.11.2016г. с изпълнител ДЗЗД „Асеновград 90” на стойност 26 192 000лв. без ДДС, сключен след проведена обществена поръчка с предмет: „Инженеринг (проектиране, строителство, доставка и монтаж на оборудване и авторски надзор) на пречиствателна станция за отпадни води (ПСОВ) – гр. Асеновград”, при реализацията и изпълнението на проект BG16М10Р002-1.006-0001-С01 - „Проект за рехабилитация на водоснабдителната и канализационната мрежа с изграждане на ПСОВ за гр.Асеновград, България”, за нарушения на чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./ и чл.28, ал.2 от ЗОП /отм./. От фактическа страна обжалваният административен акт е обоснован с констатациите, съдържащи се в писмо изх. №1-006-0001-2-1 от 04.01.2017г. на Ръководителя на УО на ОПОС, като е прието, че идентифицираните нарушения съставляват нередност по смисъла на чл.2 т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013г. и се следва определяне на финансова корекция при прилагане на пропорционалния метод, в съответствие с чл. 9, ал.1 във вр. с чл.10, ал.3 от Методологията за определяне на финансови корекции, на основание т. 9 от т.1 от Приложението към чл.6 ал.1 от МОФК.

По делото е представен Доклад за проверка на отчетна документация по верифицирани разходи, включени в ДС и ДДР по Оперативна програма „Околна среда”, изготвен от Министерство на финансите като сертифициращ орган. В него е отразено, че проверяващите експерти са констатирани пропуски при провеждането на обществената поръчка по „Проект за рехабилитация на водоснабдителната и канализационната мрежа с изграждане на ПСОВ за гр.Асеновград, България”, съвпадащи с приетите УО на ОПОС нередности.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл.146 от АПК, намира за установено следното:

Оспорването, като направено от легитимирано лице с правен интерес /адресат на Решение от 10.02.2017г. на Ръководителя на УО на ОПОС за налагане на финансова корекция/; в законово регламентирания срок по чл. 149, ал. 1 от АПК и против административен акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност съгласно чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, е процесуално допустимо.

Разгледана по същество, жалбата се явява частично основателна.

Съгласно чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта. В разпоредбата на чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е регламентирано, че Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В чл.40, ал.2 от Устройствения правилник на МОСВ е предвидено, че Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" изпълнява функциите на Управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда" за програмни периоди 2007 – 2013г. и 2014 - 2020г. и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз, Кохезионния фонд и Структурните фондове, в т.ч верифицира извършените разходи от бенефициентите - действително извършени и в съответствие с правилата на Общността и на страната. Главна дирекция „Оперативна програма "Околна среда" се ръководи от Главен директор. От представената и приета като доказателство по делото Заповед № РД-ОП-59/ 03.07.2015г. /л. 557 от адм. дело № 2515/2017г. на АССГ/, се установява, че Министърът на околната среда и водите е определил Главния директор на Главна дирекция „Оперативна програма "Околна среда" в МОСВ за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда” на основание чл. 5, ал. 2 от Устройствения правилник на МОСВ и е възложил на същия орган да изпълнява функциите на ръководител на УО, с изключение на изрично посочените в заповедта функции, които ще бъдат изпълнявани лично от министъра. Със Заповед № РД-ОП-90/ 04.08.2016г. /л. 563 от същото дело/, Министърът на околната среда и водите е оправомощил Главния директор на Главна дирекция „ОПОС” да изпълнява функциите на Ръководител на УО на ОПОС, като отново от обема правомощия са изключени изрично посочени в заповедта такива, които ще бъдат упражнявани лично от министъра. Противно на твърденията на жалбоподателя, делегирането на правомощието по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ е допустимо, съгласно чл. 5, ал. 2 от Устройствения правилник на МОСВ и чл. 9, ал. 5, пр. последно от ЗУСЕСИФ, като в случая делегирането на компетентност на Главния директор на Главна дирекция „Оперативна програма "Околна среда" в МОСВ да упражнява функциите и съответно правомощията на Ръководител на Управляващия орган на ОПОС, е надлежно извършено с посочените по-горе заповеди. От фактическа страна по делото не е спорно, че към момента на постановяване на обжалваното решение, длъжността Главен директор на Главна дирекция „ОПОС”, с функции и правомощия на Ръководител на УО на ОПОС, е заемана от държавния служител Яна Георгиева. Безспорно е установено и че във връзка с ползването на платен годишен отпуск от държавния служител Яна Георгиева, е издадена заповед № РД-60/ 23.01.2017г. на Министъра на околната среда и водите, с която на основание чл.84, ал.1 от ЗДСл /в хипотезата на заместване на отсъстващ държавен служител/, Христина Атева – Началник отдел „Оценка на проекти и договаряне” в ГД „ОПОС”, е определена да изпълнява длъжността Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма "Околна среда" в МОСВ за периода от 08.02.2017г. до 14.02.2017г., включително за посочения период да изпълнява длъжността Ръководител на УО на Оперативна програма "Околна среда" в МОСВ съгласно Заповед №РД-ОП-90/ 04.08.2016г. /л. 565 от адм. дело № 2515/2017г. на АССГ/. Ето защо неоснователно е възражението на жалбоподателя за нищожност на оспореното решение за налагане на финансова корекция, като подписано от длъжностно лице, което не е определено за Ръководител на Управляващия орган на ОПОС. Административният акт е издаден Христина Атева – Началник отдел „Оценка на проекти и договаряне” в ГД „Оперативна програма "Околна среда", определена с изрична заповед по чл.84, ал.2 от ЗДСл от органа по назначаването /Министъра на околната среда и водите/, на основание чл.84, ал.1 от ЗДСл, по заместване, да изпълнява длъжността Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма "Околна среда" в МОСВ за периода 08.02.2017г. - 14.02.2017г., включително произтичащите от Заповед №РД-ОП-90/ 04.08.2016г. правомощия на Ръководител на УО на ОПОС. Обективираното в Заповед № РД-60/ 23.01.2017г. на Министъра на околната среда и водите волеизявление представлява надлежно овластително основание, от което черпи административното правомощие издателят на обжалваното решение, при упражняване на компетентност в хипотезата на изпълнение на служебни задължения по заместване по чл.84, ал.1 от ЗДСл. При прилагане на разрешението, дадено с ТР № 4 от 22.04.2004г. по тълк. дело № 4/ 2002г. на ВАС, че при заместването за определения период заместващият изпълнява правомощията на замествания в пълен обем, като върши това от името на замествания орган, следва извода, че оспореното решение за налагане на финансова корекция е издадено от материално компетентен орган, подписано при условията на заместване от длъжностно лице, надлежно определено със заповед да замества титуляра на длъжността Главен директор на Главна дирекция „ОПОС” за периода на неговото отсъствие от 08.02.2017г. до 14.02.2017г., като изпълнява тази длъжност включително и на Ръководител на УО на ОПОС, при упражняване на възложените със Заповед №РД-ОП-90/ 04.08.2016г. на Министъра на околната среда и водите функции и правомощия, в т.ч тези по чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ – за постановяване на актове за налагане на финансови корекции.

Обжалваният акт е постановен в предвидената от закона форма и при спазване на нормативно установените изисквания за неговото съдържание. Посочени са както правните основания за издаване на оспореното решение - разпоредбите чл.70, ал.1, т.9 и чл.73 от ЗУСЕСИФ и т. 9 от т.1 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с чл. 10, ал.3 от МОФК, така и фактическите основания за определянето на финансова корекция, при подробно обосноваване на констатираните нарушения на чл.25, ал.5 и чл.28, ал.2 от ЗОП /отм./ и възприемането им като нередност по см. на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) 1303/ 2013г. при проведена обществена поръчка с предмет” „Инженеринг (проектиране, строителство, доставка и монтаж на оборудване и авторски надзор) на пречиствателна станция за отпадни води (ПСОВ) – гр. Асеновград” във връзка с реализацията и изпълнението на „Проект за рехабилитация на водоснабдителната и канализационната мрежа с изграждане на ПОСВ за гр. Асеновград, България”. С оглед на което съдът приема, че са изпълнени изискванията по чл.59, ал.2 т.4 от АПК и чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ за мотивиране от фактическа и правна страна на решението, с който се определя по основание и размер финансовата корекция.

Спазени са регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедура по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. На бенефициента е осигурен 14-дневен срок за възражение след получаване на писмо изх. №1-006-0001-2-1 от 04.01.2017г. на Ръководителя на УО на ОПОС с данни за констатираните нарушения и предлаганите финансови корекции. Решението за налагане на финансова корекция е издадено в срока по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ след получаване на възражението в МОСВ, като съдържа подробни мотиви, в които са обсъдени възраженията на бенефициента.

Оспореното решение обаче е постановено при неправилно приложение на материалния закон, като съображенията за това са следните.

Материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли е възприетото от Ръководителя на УО основание за налагането й, правилно ли е определен размера на финансовата корекция и съществували ли са пречки за настъпване на разпоредените последици.

Между страните по делото няма спор относно установените факти във връзка с провеждането на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг (проектиране, строителство, доставка и монтаж на оборудване и авторски надзор) на пречиствателна станция за отпадни води (ПСОВ) – гр. Асеновград” при реализацията и изпълнението на проект BG16М10Р002-1.006-0001-С01 - „Проект за рехабилитация на водоснабдителната и канализационната мрежа с изграждане на ПСОВ за гр.Асеновград, България”. Спорът е правен и се свежда до това, налице ли са приетите като установени от Ръководителя на УО на ОПОС нарушения на чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./ и чл.28, ал.2 от ЗОП /отм./ с финансов ефект и съставляват ли същите нередност, като предпоставка за налагане на финансова корекция.

По аргумент от чл.71 от ЗУСЕСИФ, с извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ такова основание е всяка друга нередност /извън посочените по т.1 – т.8/, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 143 (1) от Регламент № 1303/2013 (чл. 98 от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) от Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013), съгласно която „нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.  Следователно определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като „нередност“, изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. действие или бездействие на икономически оператор, 2. това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3 да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Безспорно Община Асеновград има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на ЕС.

Спорът по делото се свързва с наличието на втория и третия елемент от посочената по-горе легална дефиниция за «нередност», като материалноправно основание за законосъобразното определяне на финансовата корекция.

Както беше посочено, съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. В случая наложената на бенефициента Община Асеновград финансова корекция в размер на 5% от стойността на Договор № 008/ 29.11.2016г. с изпълнител ДЗЗД „Асеновград 90”, сключен след проведена обществена поръчка с предмет: „Инженеринг (проектиране, строителство, доставка и монтаж на оборудване и авторски надзор) на пречиствателна станция за отпадни води (ПСОВ) – гр. Асеновград”, от правна страна се основа на хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, която разпоредба регламентира като основание за определяне на финансова корекция всяка друга нередност /извън посочените по т.1 – т.8/, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

В чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е предвидено че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е действащата към момента на постановяване на оспореното решение Методология за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/ 2010г. /отм., ДВ бр.27 от 31.03.2017г./ В чл.5 от МОФК е регламентирано, че нарушенията по чл.6, ал.1 са свързани с неспазване на основни принципи при възлагане на обществени поръчки, като публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, недопускане на дискриминация, както и със свободното движение на стоки, правото на установяване, свободата на предоставяне на услуги, недопускане на дискриминация и равно третиране и прозрачност, които произтичат пряко от Договора за функциониране на Европейския съюз. В чл.6, ал.1 от МОФК и в приложението към него Министерският съвет е определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции. С оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ следва да се приеме, че именно Методологията за определяне на финансови корекции е била приложимия акт, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Ето защо нарушенията на ЗОП биха съставлявали нарушение, извършено от получател на безвъзмездната помощ с последица нанасяне на вреда или възможност от нанасяне на вреда на Европейските структурни и инвестиционни фондове и в този смисъл - нередност по чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.

В случая от фактическа страна определянето на финансовата корекция се свързва с наличието на нередности по см. на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, поради допуснати нарушения на ЗОП при провеждането на процедура за възлагане от Община Асеновград на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг (проектиране, строителство, доставка и монтаж на оборудване и авторски надзор) на пречиствателна станция за отпадни води (ПСОВ) – гр. Асеновград”, като Ръководителят на УО на ОПОС е констатирал две групи нарушения на ЗОП /отм./, квалифицирани като такива на чл.25, ал.5 и чл.28, ал.2 от ЗОП /отм./.

Първото констатирано нарушение е, че в обявлението и в документацията за участие е формулирано условие, което не кореспондира на императивното изискване в чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./, за което нарушение на основание т.9 от т.1 от Приложението към чл.6 ал.1 от МОФК /отм./ е прието, че се следва определянето на финансова корекция. Възприетото от Ръководителя на УО на ОПОС като нарушаващо чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./ условие, е изискването участниците да разполагат минимум с петима ключови експерти, сред които и технически ръководител - „строителен инженер”, „магистър”, със стаж по специалността – 5 години.

Съгласно т. 9 на т.1 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК /отм./, нарушение, за което се определя финансова корекция, са неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публична покана. В разпоредбата на чл.25, ал.5 ЗОП /отм./ е регламентирано, че възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. По силата на ал.6 на чл.25 критериите за подбор по ал. 2, т. 6 и документите, които се изискват за изпълнението им, трябва да са съобразени и да съответстват на обекта, предмета, стойността, сложността, както и количеството или обема на обществената поръчка и предназначението на строителството, доставките или услугите. Според т.6 на ал.2 обявлението за обществена поръчка трябва да съдържа критериите за подбор, включващи минимални изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация, когато възложителят определя такива, както и посочване на документите, с които те се доказват.

От фактическа страна по делото не е спорно, че в обявлението за откритата процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг (проектиране, строителство, доставка и монтаж на оборудване и авторски надзор) на пречиствателна станция за отпадни води (ПСОВ) – гр. Асеновград”, Раздел III.2.3 "Технически възможности", от възложителя е въведено изискване като критерий за подбор участниците да разполагат минимум с петима експерти, сред които и „технически ръководител” - „строителен инженер”, „магистър”, със стаж по специалността – 5 години. Спорният по делото въпрос е дали това изискване противоречи на разпоредбата на чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./. Съдът приема, че в случая възложителят, с въведеното като критерий за подбор изискване за технически ръководител - „строителен инженер”, „магистър”, необосновано е ограничил участието на лица, които разполагат с експерти – „строителни инженери” с образователна степен, различна от „магистър“ или със строителни техници. Разпоредбата на чл.163а, ал.4 ЗУТ /в приложимата й редакция/ изрично предвижда че за технически ръководител на обектите от всички категории може да бъде назначавано лице – строителен инженер или строителен техник т.е. законодателят не е въвел изискване за висше образование с конкретно придобита образователна степен “магистър“. А съгласно разпоредбата на ал.2 на чл.163а от ЗУТ технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". В документацията за участие възложителят не е посочил други изпълнителни отговорности, извън тези по чл.163а, ал.4 ЗУТ, които ще изпълняват лицата на длъжност “технически ръководители“ и които биха обосновали допълнителното изискване за по-висока квалификация и образователна степен. Конкретни обективни причини, обусловили налагането на това допълнително специфично и ограничително условие, не могат да бъдат изведени от предмета, обекта, обема или стойността на обществената поръчка. Изложените от възложителя съображения, че изпълнението на проекти и договори, финансирани със средства от европейски фондове и международни програми, каквато е процесната процедура за възлагане на обществена поръчка, е свързано със специфичен начин за кандидатстване за финансиране, за отчитане на разходваните средства и контрол върху осъществяваните строителни дейности и тяхното съответствие с техническата оферта на участника, избран за изпълнител, сами по себе си не релевират и не могат да обосноват твърдяната от жалбоподателя необходимост от „залагането на по-висок образователен ценз на техническия ръководител”. Доколкото задълженията и компетентността на лицата, изпълняващи длъжността “технически ръководители“, е разписана в специалния закон – Закона за устройство на територията, то изискванията към лицата, назначени на длъжността „Технически ръководител”, следва да са съобразени с нормативно регламентираните такива по чл. 163а, ал.4 ЗУТ. След като разпоредбата на чл.163а, ал.4 ЗУТ /в приложимата й редакция/ изрично предвижда възможността за технически ръководител на обектите от всички категории да бъде назначавано лице – строителен инженер или строителен техник, то въведеното изискване заемащия длъжност „технически ръководител” да бъде строителен инженер – магистър, представлява ограничително и по-неблагоприятно третиране на потенциалните участници, разполагащи с експерти – технически ръководители, отговарящи на изискванията по чл. 163, ал.4 от ЗУТ, но с различна образователна степен - строителни инженери с образователна степен “бакалавър“ или строителни техници, поради което поставянето на това изискване е в нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./.

Съдът приема за ирелевантно обстоятелството, че участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка са били поставени при еднакви условия както на етап обявление, така и на етап запознаване и закупуване на документацията, поради което и изискването не създавало неравнопоставеност на участниците. Нарушението, за което е наложена финансова корекция по т. 9 на т.1 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК /отм./, не е в хипотезата на дискриминационен критерий за подбор, а на неправомерен такъв, като въведен при неспазване на чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./. Липсата на постъпвали възражения и жалби във връзка с това условие, както и че няма отстранени участници поради неизпълнението на този критерий за подбор, не изключва наличието на нарушение като основание за налагане на финансова корекция, като тези обстоятелства биха били относими при преценката за размера на налаганата финансова корекция.

Несъмнено, по аргумент от чл.25, ал.2, т.6 от ЗОП, възложителят на обществената поръчка има право да определи критериите за подбор, включващи минималните изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация, както и да посочи документите, с които същите се доказват. Изцяло се споделя изложеното в жалбата, че правомощието на възложителя за определяне на критериите за подбор, се упражнява при условията на оперативна самостоятелност. Но правото на възложителя, съобразно конкретните му нужди и потребности да определи в цялост предмета на обществената поръчка с присъщите му свойства, качества и характеристики, както и да предвиди минималните изисквания за подбор, е ограничено от въведените в чл.25, ал.5, ал.6 и ал.7 от ЗОП забрани т.е границите на оперативната самостоятелност са очертани с императивните разпоредби на чл.25, ал.5, ал.6 и ал.7 от ЗОП /отм./. В случая с въведеното изискване по Раздел III.2.3 от обявлението "Технически възможности" необосновано се ограничава участието на възможните изпълнители в обществената поръчка, като изключва от потенциалните кандидати тези от тях единствено поради обстоятелството, че макар и да отговарят на останалите минимални технически изисквания, не разполагат с „технически ръководител” - строителен инженер с образователна степен „магистър”. Следователно извършването на нарушение по чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./, се явява доказано по безспорен и несъмнен начин. Съответно това нарушение правилно е квалифицирано като нарушение по т.9 на т.1 от Приложението към чл.6, ал.1 от МОФК, покриващо фактическия състав на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, като основание за определянето на финансова корекция.

Второто констатирано нарушение, възприето от Ръководителя на УО на ОПОС като основание по т. 9 от т.1 на Приложението към чл.6 ал.1 от МОФК за налагане на финансова корекция, се свързва с несъответствие на методиката за оценка на офертите с изискванията по чл. 28, ал.2 от ЗОП /отм./. От фактическа страна констатацията за допуснато нарушение се основава на това, че в методиката за оценяване по технически показател „П2” „Техническо предложение” и включените в него два технически подпоказатели А - „Технологична последователност на строителните процеси” и Б „Управление на риска”, са предвидени твърди стъпки за присъждане на точки, като във връзка с разписаните в методиката критерии за присъждане на максимално, междинно и минимално оценяване по подпоказател А „Технологична последователност на строителните процеси” е направено допълнително уточнение какво следва да се разбира по отношение на включените в тези технически показатели понятия с общо съдържание „ясно”, „подробно”, „несъществени пропуски и /или частично несъответствие”, но не е дадена дефиниция на другите общи понятия, включени в критериите за оценяване, а именно „общо и бланкетно”, „методиката...се отклонява значително от най-подходящата....”, което давало възможност за различно интерпретиране от страна на членовете на оценителната комисия. Съгласно методиката за оценка с междинен и минимален брой точки се оценяват предложения, за които се констатира, че „предлаганата от участника методика за изпълнение на обекта не е най-подходящата такава за неговото изпълнение” /30т./ съотв. че „предлаганата от участника методика за изпълнение на обекта се отклонява значително от най-подходящата за неговото изпълнение”, като липсва уточнение коя методика за изпълнение би се възприела от възложителя като „най- подходяща” т.е. липсва предвидимост за потенциалните участници как да изготвят техническото си предложение, за да получат максимален брой точки по този подпоказател. Отделно от това е прието, че използваното понятие „подходяща методика за изпълнение” е субективна величина и липсата на яснота какво съдържание се влага в понятието дава възможност за субективно оценяване. Аналогични са констатациите на Ръководителя на УО на ОПОС и при прегледа на критериите за присъждане на точки по подпоказател Б „Управление риска”, също включващи понятия с общо съдържание като „ефикасни контролни дейности”, „конкретни адекватни дейности”, „ефикасни и адекватни мерки” „адекватни мерки”, „общо и бланкетно описани”, които отново дават възможност за различно интерпретиране от страна на членовете на комисията за разглеждане, оценка и класиране. Обосновава се, че липсата на обективни критерии за оценка и неясното определяне на съдържанието на използваните общи понятия в разписаните в методиката критерии за оценка, при несъобразяване с чл.28, ал.2 от ЗОП /отм./, възпрепятства обективното оценяване на офертите. Отделно от това е констатирано, че и за двата подпоказатели на показателя „Техническо предложение за изпълнение на поръчката”, с оглед съдържанието на някои от критериите за присъждане на минимално и междинно оценяване, се допуска оценяване на предложения, които не покриват минималните изисквания на възложителя по отношение на пълнотата на техническото предложение и не съответстват напълно на техническата спецификация, като по този начин се предвижда оценяване на предложения, които е следвало да бъдат отстранени от процедурата на основание чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП /отм./.

Съгласно разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП /отм./ методиката за определяне на комплексната оценка на офертите съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. Следователно възложителят е длъжен да разпише в методиката точни указания за определяне на оценката по всеки показател и на комплексната оценка, включително за относителната тежест, която дава на всеки един от показателите. Действително, в закона не се съдържа ограничение възложителят да определя субективни показатели за оценка, при условие, че са налице конкретни и ясни условия, на които следва да отговарят предложенията, за да се присъдят определен брой точки. Императивното изискване по чл.28, ал.2 от ЗОП /отм./ цели да обезпечи, че методиката за оценка на предложенията, ще дава възможност да се оцени предложеното във всяка оферта ниво на изпълнение в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, като бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, при осигурена на кандидатите достатъчно информация за правилата, по които ще се прилага и оценява всеки показател. Това предполага при въведени качествени показатели за оценка, критериите, по които ще се извършва оценяването, да са ясно, точно и еднозначно определени по съдържание и съответно да са разписани точни и ясни указания за сравнение, за съпоставяне на отделните предложения на кандидатите, за преценка за степента на съответствие и за тяхното оценяване, така, че да се избегне възможността за субективно оценяване, като същевременно участниците да могат да се запознаят с параметрите, в рамките на които да предложат офертата си, за да постигнат най- добро класиране.

В случая, при определен критерий за възлагане „икономически най-изгодната оферта”, формирана от сбора на показатели: срок за изпълнение с относителна тежест 10%, техническо предложение с относителна тежест 60% и предлагана цена с относителна тежест 30% и с оглед описаната в документацията за участие методика за оценяване на офертите, изцяло се споделя извода на УО на ОПОС, че са използвани изрази и понятия, включени в критериите за оценяване по показател „Техническо предложение”, без на същите да бъде дадена определена съобразно предмета на поръчката дефиниция, което дава възможност за субективна оценка на офертите. Методиката за оценка на офертите в частта относно оценяването по технически показател „П2” „Техническо предложение” и включените в него подпоказатели, не съдържа точни и ясни критерии за поставянето на съответните точки, което позволява субективно оценяване, тъй като в самата методика не е направено разяснение какво означават използваните общи понятия и съответно как следва да се тълкуват и прилагат от оценителната комисия. Ето защо независимо, че ЗОП не забранява дефинирането на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, в случая при липсата в документацията на ясни определения и разграничения, изпълващи със съдържание използваните общи понятия и предполагащи еднозначно тълкуване и оценка и с оглед твърде абстрактното формулиране на част от критериите за оценка на техническите подпоказатели, посочените по-горе констатации на Ръководителя на УО на ОПОС, на които от фактическа страна се основава оспореното решение, обуславящи извод за необективност на механизма за оценяване, се явяват правилни и обосновани. Липсата на обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите и тяхната оценка, създава предпоставки за субективизъм при оценяването на офертите. С оглед използваните общи понятия в критериите, въз основа на които ще се извършва преценката за степента на съответствие и респ. оценяването по показателя „Техническо предложение”, без да е дефинирано тяхното конкретно съдържание за нуждите на оценяването, би могло да се стигне до значителна свобода в интерпретацията от страна на членовете на комисията при присъждането на точки в сравнително голям диапазон, при предвидените твърди стъпки за присъждане на точки /максимално, междинно и минимално оценяване/. Неяснотата във формулировка на условията, на които следва да отговарят предложенията, за да се присъдят определен брой точки, води до липса на предвидимост за потенциалните участници как да изготвят техническото си предложение така, че да получат максимален брой точки. Изцяло се споделя и приетото от административния орган, че и по двата подпоказатели на показателя „Техническо предложение за изпълнение на поръчката”, с оглед съдържанието на някои от критериите за присъждане на минимално и междинно оценяване, се допуска оценяване на предложения, които не покриват минималните изисквания на възложителя по отношение на пълнотата на техническото предложение или които не съответстват напълно на техническата спецификация, като по този начин се предвижда оценяване на предложения, които е следвало да бъдат отстранени от процедурата на основание чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП /отм./.

Установеният порок в Методиката не може да се санира нито с мотиви за поставените точки /всички участници са оценени с максимален брой точки и по двата подпоказателя на показателя „Техническо предложение”/, нито по съображения, че членовете на оценителната комисия са били лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта и предмета на поръчката и са извършили оценяването на база на техния опит и специални познания, при изложени мотиви за оценяването.

С оглед на изложеното съдът приема, че изводът за нарушаване на изискванията на чл. 28, ал. 2 от ЗОП /отм./ при утвърждаване на методиката за оценка, е обоснован и законосъобразен, като описаното нарушение правилно е квалифицирано от Ръководителя на УО на ОПОС като такова, покриващо фактическия състав на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ с посочено по-горе съдържание.

Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, относими към всички констатации на ответника, за наличие на положително становище за законосъобразност от АОП на решението за обявяване на поръчката в неговата цялост. УО има правомощие да извършва контрол на оперативната програма, с дефинирани в чл. 125 (4) Регламент № 1303/2013 обем и процедури. От друга страна, съгласно чл. 6, ал. 1 АПК, административният орган трябва да упражнява правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо, което именно създава и оправданите правни очаквания у адресатите на съответния акт за правилност и законосъобразност на провереното действие или акт. Но в нормативната уредба на управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове упражнените от управляващия орган правомощия по контрол на изразходването на средствата не преклудират правомощието за последващо установяване на нередност и налагане на финансова корекция. Това правомощие произтича от установеното в чл. 122 и 143 Регламент № 1303/2013, задължение на държавите членки за разследване на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции. Поради това е неоснователно възражението, че обществената поръчка е преминала през предварителен и последващ контрол от страна на ДО и АОП. Неустановяването на нередността на етапа на стартиране на процедурата или при провеждането на обществената поръчка принципно не санира нередността, обусловена от поведението на възложителя на поръчката. В този смисъл е и константната съдебна практика.

Съгласно разпоредбата на чл.10, ал.6 от МОФК /отм./ наложените финансови корекции не се възстановяват от бенефициента, когато: възложителят е спазил разпоредбите на приложимия нормативен акт по чл.2, ал.1, т.1 или 2, по реда на който е възложена конкретната обществена поръчка или договор /т.1/; в случаите, когато за констатираното нарушение има влязло в сила решение на КЗК или на ВАС по отношение на конкретен акт и действие или бездействие на възложителя в хода на провеждане на процедурата за обществена поръчка, с което възложителят се е съобразил /т.2/; в случаите, когато се констатират нарушения в обявлението или документацията за възлагане на обществена поръчка, които са били предмет на произнасяне на КЗК или на ВАС, съгласно което не е установено нарушение /т.3/; бенефициентът се е съобразил с конкретно указание или препоръка на Управляващия орган или АОП, което впоследствие е довело до налагане на финансова корекция /т.4/. В случая не е налице нито една от посочените по-горе хипотези на чл.10, ал.6 от МОФК /отм./, изключващи определянето на финансова корекция. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че критериите за подбор и методиката за оценяване са били предмет на правораздавателен контрол от КЗК и ВАС. Предмет на проверка в производствата пред КЗК по обединена преписка № КЗК - 473/ 475/ 490/ 2014г. и съответно по преписка № КЗК – 1268/ 2014г. и в производствата по адм. д. № 6303/2014г. по описа на ВАС, съотв. адм. дело № 2467/ 2015г. по описа на ВАС, са Решение № 854/ 02.04.2014г. съотв. Решение № А-2549/ 01.12.2014г на Кмета на Община Асеновград за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг (проектиране, строителство, доставка и монтаж на оборудване и авторски надзор) на пречиствателна станция за отпадни води (ПСОВ) – гр. Асеновград”. В случая установените от УО на ОПОС нарушения в обявлението и в документацията за възлагане на обществената поръчка във връзка с разписаната методология и с въведения в Раздел III.2.3 "Технически възможности" критерий за подбор, не са били предмет на произнасяне на КЗК или на ВАС – т.е критериите за подбор и методиката за оценка не са били предмет на контрол за законосъобразност. Не е налице и хипотезата, когато за констатирано нарушение има влязло в сила решение на КЗК или на ВАС по отношение на конкретен акт и действие или бездействие на възложителя в хода на провеждане на процедурата за обществена поръчка, с което възложителят се е съобразил. Критериите за подбор и методиката, като част от документацията и съответно като част от условията за провеждане на обществената поръчка, са одобрени с решението за откриване на процедурата, което решение не е било обжалвано.

За гореописаните констатирани от органа и възприети от съда като извършени нарушения по т.9 от Приложение към чл.6, ал.1 от МОФК /отм./, е налице и третият елемент от фактическия състав на нередността, изискващ тя да има или да би имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложението на чл. 6, ал. 1 Методологията, националният законодател приема, че не е възможно да бъде определено количественото изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размера на реалните финансови последици върху изразходваните средства. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят приема наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза винаги, когато са извършени визираните в приложението по чл. 6, ал. 1 от Методологията нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Действалата към датата на издаване на оспореното решение Методология е предвиждала корекция в размер на 25% за всяко нарушение, която може да бъде намалена до 25 на сто, 10 на сто или 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението. В случая ответникът е изложил подробни мотиви относно характера и тежестта на нарушенията, като е взел предвид постигнатата задоволителна конкурентна среда при провеждане на обществената поръчка /подадени 7 оферти/; липсата на отстранени кандидати във връзка с констатираните незаконосъобразни условия при провеждането на процесната обществена поръчка и фактът, че порокът в методиката, изразяващ се в оценяване на предложения, които следва да бъдат отстранени, не е намерил отражение при избора на изпълнител, като всички участници са оценени с максимален брой точки по подпоказатели А и Б на показателя „Техническо предложение”. По тези съображения е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договора.

За правилното определяне размера на финансовата корекция при избрания пропорционален метод, е необходимо да е определен не само процентният показател, но и основата върху която се изчислява. Видно от съдържанието на обжалваното Решение от 10.02.2017г на Ръководителя на УО на ОПОС, финансовата корекция от 5 %, определена при условията на чл. 10, ал. 3 Методологията, е наложена върху стойността на Договор № 008/ 29.11.2016г., сключен с изпълнител ДЗЗД „Асеновград 90”, възлизаща на 26 192 000лв. без ДДС. Финансовата корекция е определена върху цялата стойност на сключения договор, което означава, че не засяга само допустимите разходи, финансирани от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на ЕС, но и допустимите разходи, финансирани от държавния бюджет и дори върху собствения принос на жалбоподателя, защото финансирането на проекта, а с оглед на това и на процесните договори за обществена поръчка, е 80 033 191.56 лв. безвъзмездна финансова помощ, 8 557 899.38лв. собствено участие и 17 480 988.56лв. недопустими за финансиране разходи. А размерът на финансовата корекция е от изключително значение за законосъобразността на акта по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Целта на финансовата корекция е да възстанови вредата в бюджета на Съюза като отнеме незаконно придобитата облага и в частност като задължи бенефициера да възстанови сумата, която е придобита в резултат на допуснатата нередност. От данните по делото не става ясно каква част от стойността на договора представлява предоставен публичен ресурс, поради което прави така наложената финансова корекция неправомерна.

По изложените съображения оспореният административен акт следва да бъде отменен като незаконосъобразен в частта, с която като основа за налагане на финансовата корекция са определени 5% от цялата стойност на сключения Договор № 008/ 29.11.2016г. с изпълнител ДЗЗД „Асеновград 90” за възлагане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг (проектиране, строителство, доставка и монтаж на оборудване и авторски надзор) на пречиствателна станция за отпадни води (ПСОВ) – гр. Асеновград”. Тъй като законодателят е предоставил на органа оперативна самостоятелност за определяне на размера на финансовата корекция в хипотезата на т.9 от т.1 от Приложението на чл. 6, ал. 1 от МОФК /отм./, съдът след като отмени акта, на основание чл. 173, ал. 2 от АПК, следва да върне преписката на органа за определяне на размер на финансовата корекция за нарушенията на чл.25, ал.5 и на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.), в съответствие с дадените указания по тълкуването и прилагането на закона. В останалата част жалбата следва да бъде отхвърлена, като неоснователна.

При този изход на делото жалбоподателят има право на разноски /съразмерно на уважената част на жалбата/, но само ако докаже, че са реално направени. По делото е представен списък на разноски с приложен към него Договор за процесуално представителство и правни съвети в административно дело от 14.03.2017г., сключен между Община Асеновград и Адвокатско дружество „Котов, Гюрова, Семерджиев” с предмет изготвяне на жалба и процесуално представителство пред компетентния административен съд по производство, образувано по жалба на Община Асеновград против Решение от 10.02.2017г. на Ръководителя на УО на ОПОС и уговорено възнаграждение в размер на 22 200лв. с ДДС. Представена е проформа фактура от 30.03.2017г. с издател адвокатското дружество и платежно нареждане от 03.04.2017г. за заплащане на сумата 22 200лв. с наредител Община Асеновград, в които е отразено, че касаят „процесуално представителство и правни съвети „ПСОВ”. С оглед тези вписвания съдът не приема за доказано, че направеното плащане е относимо към настоящото съдебно производство. Дори обяснението, че абревиатурата „ПСОВ” означава „пречиствателна станция за отпадни води”, не е достатъчно за обосноваване на извод за връзка между договора за процесуално представителство и правни съвети от една страна и платежните документи - от друга, доколкото предмет на делото е административен акт за налагане на финансови корекции.

С оглед изхода на делото, на ответника се следва присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. При прилагането на чл.78, ал.8 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК, във връзка с чл.37 от Закона за правната помощ във вр. с чл.25 от Наредбата за заплащането на правната помощ, съдът определя като съответстващо на фактическата и правната сложност на делото възнаграждение за юрисконсулт в размер на 300лв., като съобразно изхода на спора, следва да се присъди половината размер.

Водим от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2, предложение второ от АПК, Старозагорският административен съд

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ по жалба на Община Асеновград Решение от 10.02.2017г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.” за определяне на финансова корекция при провеждане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг (проектиране, строителство, доставка и монтаж на оборудване и авторски надзор) на пречиствателна станция за отпадни води (ПСОВ) – гр. Асеновград” при реализацията и изпълнението на проект BG16М10Р002-1.006-0001-С01 - „Проект за рехабилитация на водоснабдителната и канализационната мрежа с изграждане на ПСОВ за гр. Асеновград, България”, в частта, с която като основа за налагане на финансовата корекция в размер на 5 % за описаните в решението нарушения на чл.25, ал.5 и на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.), квалифицирани по т. 9 от т.1 от Приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции /отм./, е определена стойността на Договор № 008/ 29.11.2016г. с изпълнител ДЗЗД „Асеновград 90” на стойност 26 192 000лв. без ДДС.

ВРЪЩА преписката на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.” за определяне на основата, върху която се налага финансовата корекция и за определяне размера на финансовата корекция на Община Асеновград за описаните в решението нарушения на чл.25, ал.5 и на чл. 28, ал. 2 ЗОП /отм./, при спазване на дадените указания по тълкуването и прилагането на закона.

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Асеновград, представлявана от Кмета на общината, против Решение от 10.02.2017г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.” за определяне на финансова корекция, в останалата й част, като неоснователна.

ОСЪЖДА Община Асеновград със седалище и адрес на управление гр. Асеновград, пл. „Акад. Николай Хайтов” № 9, ЕИК 000471059, да заплати на Министерство на околната среда и водите – гр. София сумата от 150 /сто и петдесет/ лева, представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение.

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането Община Асеновград за присъждане на разноски.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.

СЪДИЯ: