Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

  

 

         №  212         03.08.2017г.      град Стара Загора

 

 

              В    И  М  Е  Т  О    Н  А    Н  А  Р  О  Д  А

 

 

            Старозагорският административен съд, V състав, в публично съдебно заседание на шести юли през две хиляди и седемнадесета година, в състав:

                                           

 

                                                                                  СЪДИЯ: РАЙНА ТОДОРОВА

       

 

при секретар Пенка Маринова                                                                     и с участието  на прокурор                                                                                                               като разгледа докладваното от съдия Р. Тодорова административно дело № 222 по описа за 2017г., за да се произнесе съобрази следното:                                                         

 

Производството е по реда на чл. 145 и сл. Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.  

 

Образувано е по жалба на Община Раковски, представлявана от Кмета на общината, уточнена с писмена молба вх. 2217/ 29.05.2017г., против обективираното в писмо изх. № 08-00-349/ 21.04.2017г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013г.” решение за определяне на финансова корекция по Договор № DIR 51011116-С011-S2/ 12.02.2013г. с изпълнител Обединение „ГБС-Раковски 2012”, за строителство с предмет: Обособена позиция 2. „Инженеринг за изработване на работен проект за ПСОВ, изграждане на ПСОВ и довеждаща инфраструктура до ПСОВ, доставка и монтаж на машини и съоръжения, обучение на персонала и тестване на оборудването”, при реализацията и изпълнението на проект „Интегриран воден проект на гр. Раковски за частично изграждане на главни колектори и вътрешна канализационна мрежа, ПСОВ и реконструкция на съществуващата водопроводна мрежа по улиците, предвидени за канализация”. С оспорения акт, на основание одитен доклад на Изпълнителна Агенция „Одит на средствата от Европейския съюз” /ОСЕС/, на бенефициента Община Раковски е определена финансова корекция в размер на 10 % от верифицираните разходи по Договор № DIR 51011116-С011-S2/ 12.02.2013г. с изпълнител Обединение” ГБС-Раковски 2012”, от които 8.22 % финансова корекция за сметка на Оперативна програма „Околна среда 2007-2013г.”, като бенефициентът следва да възстанови сумата от 144 907.67лв, представляваща разликата между предложената от Изпълнителна агенция „Одит на средствата от ЕС” и възприета от Управляващия орган финансова корекция от 10 % и вече определената от Управляващия орган плоска финансова корекция в размер на 8.22%.

 

В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт, по съображения за постановяването му в нарушение и при неправилно приложение на материалния закон и при липса на яснота относно основанието за определянето на финансова корекция в посочения в акта размер.  Жалбоподателят твърди, че предмет на проверка са били разходи, включени в окончателното искане за плащане ИСУН № BG161РО005-1.0.6-0017-С001-М0032, сертифицирани по Оперативна програма „Околна среда 2007-2013” в периода 09.12.2015г. - 30.06.2016г., които разходи са законосъобразно направени.  Оспорват се констатираните нередности при провеждането на процедура за възлагане на обществена поръчка за строителство с предмет „Избор на изпълнител на интегриран воден проект на град Раковски за частично изграждане на главни колектори и вътрешна канализационна мрежа по улиците, предвидени за канализация”, и в частност по Обособена позиция 2. „Инженеринг за изработване на работен проект за ПСОВ, изграждане на ПСОВ и довеждаща инфраструктура до ПСОВ, доставка и монтаж на машини и съоръжения, обучение на персонала и тестване на оборудването”, като поддържа, че действията на възложителя са били в изпълнение и/или в съответствие с дадените указания и препоръки при осъществения по отношение на процедурата предварителен контрол от страна Агенцията за обществени поръчки. Обосновава, че не са налице възприетите като несъответни на закона и ограничителни по естеството си изисквания спрямо потенциалните участници в поведената процедура за възлагане на обществена поръчка, по съображения, че от една страна с оглед предвидената в ЗОП /в приложимата му редакция/ възможност, възложителят на обществената поръчка в условията на оперативна самостоятелност, когато предметът на поръчката включва няколко обособени позиции, може да въвежда като изискване към участниците за подаване на оферти за всички обособени позиции, а от друга – че липсва ограничителен ефект на посочените в одитния доклад на Изпълнителна Агенция „Одит на средствата от ЕС” несъответствия /с характер на технически грешки/ и съответно че не са налице други ограничаващи правата на участниците несъответствия между обявлението и документацията. Жалбоподателят твърди, че включването в методиката за оценка на подпоказателя „технологична последователност на строителните процеси” и респ. методологията на оценяване по този подпоказател, са изцяло съобразени с препоръките, дадени от Агенцията за обществени поръчки и в съответствие с предмета и сложността на поръчката. Поддържа, че неправилно и необосновано е прието, че с направеното разяснение по реда на чл.29, ал.1 от ЗОП /отм./ са изменени критериите за подбор от гл.т на предварително обявеното изискване за осигуреност на „специалист по опазване на околната среда”. По подробно изложени съображения е направено искане за отмяна на оспорения административен акт, като незаконосъобразен. 

 

            Ответникът по жалбата - Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда” в Министерството на околната среда и водите /МОСВ/, в качеството му на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда”, чрез процесуалния си представител по делото, в представените писмени становища оспорва жалбата като недопустима и неоснователна. По съображения, че оспорването е направено след изтичане на законово регламентирания преклузивен срок за подаване на жалбата, се иска оставянето й без разглеждане и прекратяване на производството по делото. По същество се излагат съображения за липса на отменителните основания по чл.146 от АПК по отношение на оспорения административен акт. Твърди се, че с предоставената възможност на бенефициента да подаде възражение срещу констатациите, съдържащи се в предварителния одитен доклад на Изпълнителна Агенция „Одит на средствата от ЕС” и с оглед упражненото от Община Раковски право да представи възражения по този предварителен одитен доклад, изискването на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ следва да се счита за изпълнено. Поддържа, че наложената финансовата корекция се основава на правилно установени факти и обстоятелства за извършени от бенефициента, като възложител на обществена поръчка, нарушения по ЗОП /отм./ и при правилно квалифициране на нарушенията с финансово влияние като нередност, обуславяща налагането на финансова корекция.

 

            Въз основа на съвкупната преценка на представените по делото доказателства, съдът приема за установено следното от фактическа страна по административно-правния спор:

 

            С  Решение № 201/ 12.03.2012г., Директорът на Дирекция „Кохезионна политика за околна среда” в МОСВ, в качеството му на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013г.”, по процедура № BG161PO005/10/1.11/02/16 „Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води в агломерации с над 10 000е.ж” по приоритетна ос 1 „Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води” на ОПОС, е одобрено за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ проектно предложение на Община Раковски № DIR -51011116-16-52 с наименование „Интегриран воден проект на гр. Раковски за частично изграждане на главни колектори и вътрешна канализационна мрежа, ПСОВ и реконструкция на съществуваща водопроводна мрежа по улиците, предвидени за канализация”. На 09.04.2012г. между Министерството на околната среда и водите, като „Договарящ орган” и Община Раковски, като „Бенефициент” е сключен Договор № DIR -510111160-С011 за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма  „Околна среда 2007-2013г”, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейската общност, за проект „Интегриран воден проект на гр.Раковски за частично изграждане на главни колектори и вътрешна канализационна мрежа, ПСОВ и реконструкция на съществуваща водопроводна мрежа по улиците, предвидени за канализация” /л.369 – л. 400 по делото/. Съгласно чл.4, ал.1 от Договора, максималната стойност на безвъзмездна финансова помощ /БФП/, е 55 692 363.74лв, представляващи 94,56 % от общата стойност на проекта, така както е дадена в бюджета на проекта съгласно приложение №3.       По делото са представени и сключените между страните Допълнителни споразумения към горепосочения договор, както следва: Допълнително споразумение № 1 от месец 10.2012г., Допълнително споразумение № 2 от м.07.2013г., Допълнително споразумение №3 от м.12.2014г. и Допълнително споразумение №4 от м.06.2015г. /л.400-л.407/.

 

В изпълнение на Договор № DIR -510111160-С011 за безвъзмездна финансова помощ Община Раковски е провела процедури по възлагане на обществени поръчки, вкл. открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител на интегриран воден проект на гр. Раковски за частично изграждане на главни колектори и вътрешна канализационна мрежа, ПСОВ и реконструкция на съществуваща водопроводна мрежа по улиците, предвидени за канализация”, включваща: Обособена позиция 1 - ”Частично изграждане на главни колектори и вътрешна канализационна мрежа, ПСОВ и реконструкция на съществуваща водопроводна мрежа по улиците, предвидени за канализация в гр. Раковски” и Обособена позиция 2 - „Инженеринг за изработване на работен проект за ПСОВ, изграждане на ПСОВ и довеждаща инфраструктура до ПСОВ, доставка и монтаж на машини и съоръжения, обучение на персонала и тестване на оборудването” /л.106-108/. С решението за откриването на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие /л.109 - 134 и л.140 - л.185 по делото/.

 

Видно от раздел ІІ.1.8. от обявлението, възложителят - Община Раковски, е изискал офертите да бъдат подадени за всички обособени позиции /л.111/. Относно икономически и финансови възможности, раздел ІІІ.2. „Условия за участие”, е посочено, че в процедурата могат да участват лица, които са реализирали общо за последните три години (2009, 2010 и 2011г.) или в зависимост от датата, на която участникът е учреден или започнал дейността си, общ оборот в размер не по - малко от, както следва: по обособена позиция 1: 100 000 000 лв /сто милиона лева без ДДС/, по обособена позиция 2: 20 000 000 /двадесет милиона лв/ без ДДС,  като следват и други изисквания /л.116/.

В раздел ІІІ.2.3 „Технически възможности”, сред изискванията по обособена позиция 2, е и такова за осигуреност на специалист по опазване на околна среда -стр. инженер ”магистър” – ВиК, ХМС, ХТС, ПГС или еквивалентно, стаж по специалността мин. 5 години”, като по отношение на проектантския екип се изисква „.Регистрация в ЦПРС за строежи от ІV гр., 2 категория или еквивалентен документ за вписване на чуждестранните участници в съответен регистър на държавата, в която са установени или да представят декларация или удостоверение за наличието на такава регистрация от компетентните органи съгласно националния си закон. Участниците, които са установени в друга държава членка на ЕС представят еквивалентен документ, издаден от държавата, в която са установени”.  

 

Избран е критерий за оценка „Икономически най - изгодната оферта”, като класирането на допуснатите до оценка оферти е предвидено да се извършва за всяка една обособена позиция поотделно на база получената от всяка оферта „Комплексна оценка”(КО) по съответната обособена позиция. Оценяването е определено да се извърши при следните показатели: срок за отстраняване на дефекти; срок за изпълнение; техническо предложение и ценово предложение, при максимален брой точки 100 за всеки един от показателите и тежест съответно 15%, 15%, 40% и 30% (методология на оценяване - л.162 и сл.по делото).

С писма изх.№ 92-00-162/ 22.10.2012г. и изх. № 575/ 17.10.2012г /л. 185, л.187/, са дадени разяснения по въпроси, свързани с условията/изискванията за участие в процедурата.

За участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител на Интегриран воден проект на гр. Раковски за частично изграждане на главни колектори и вътрешна канализационна мрежа, ПСОВ и реконструкция на съществуваща водопроводна мрежа по улиците, предвидени за канализация”, са постъпили две оферти, разгледани и оценени от Комисия, назначена със Заповед № ОПК-19/ 06.11.2012г. на Кмета на Община Раковски /Протокол от 06.11.2012г., л.188 - 240/. С решение № ОПЗ-26/21.12.2012г. на Кмета на Община Раковски е обявено класирането по отделно по двете обособени позиции на обществената поръчка, като на първо място и по двете обособени позиции е класиран участникът Обединение „ГБС-Раковски-2012”.

На 12.02.2013г. е сключен договор между Община Раковски, като Възложител, и Обединение „ГБС-Раковски 2012”, гр. София, като Изпълнител, с който договор възложителят, като ползвател на безвъзмездна финансова помощ, предоставена му по силата на Договор № DIR -510111160 - С011 за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2007-2013г”, е възложил на Обединение „ГБС-Раковски” изпълнението строежа, предмет на обществената поръчка: „Избор на изпълнител на интегриран воден проект на град Раковски за частично изграждане на главни колектори и вътрешна канализационна система, ПСОВ и реконструкция на съществуващата  водопроводна мрежа по улиците, предвидени за канализация”, обособена позиция 2: „Инженеринг за изработване на работен проект за ПСОВ, изграждане на ПСОВ и довеждаща инфраструктура до ПСОВ, доставка и монтаж на машини и съоръжения, обучение на персонала и тестване на оборудването” срещу договорено възнаграждение в размер на 8 377 777.00лв /чл.4 и чл.7 от договора/.

 

С писмо изх. 04-15-2/ 25.01.2017г. от Изпълнителна Агенция „Одит на средствата от ЕС” /л.508/, Главният директор на ГД „ОПОС” в МОСВ, на основание чл.13, ал.3 от Наредба № Н-2 от 30.06.2016г за реда и начина на осъществяване, координация и хармонизация на специфичните одитни дейности по фондове и програми на Европейския съюз, е уведомен за изготвените в изпълнение на Заповед № ОС-ОД-136 от 13.10.2016г. на Ръководителя на Изпълнителна агенция „Одит на средствата на ЕС” предварителни одитни доклади за резултатите от извършен одит на операциите по ОПОС за сертифицираните в периода 09.12.2015г. - 30.06.2016г. разходи, сред които е и предварителния одитен доклад по проекта на Община Раковски № BG161PO005-1.0.06-0017-С0001/, с предоставена на УО на ОПОС възможност за становище.

 

Предварителният доклад на екипа на ИА „Одит на средствата от ЕС” сочи като обхват на проверка  разходите, включени в искане за окончателно плащане № BG161РО005-1.0.6-0017-С0001-М0032 /11 580 823.30лв./, сертифицирани по ОП „Околна среда 2007-2013” в периода 09.12.2015г.-30.06.2016г. по проект № BG161РО005-1.0.6-0017- С0001 т.е разходите, включени в искането на Община Раковски за окончателно плащане по сключения във връзка с изпълнението на проекта Договор № DIR -510111160-С011 за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма  „Околна среда 2007-2013г”. Обхватът на одита включва проверка и по отношение на открита процедура по ЗОП за строителство с предмет „Избор на изпълнител на интегриран воден проект на гр.Раковски за частично изграждане на град Раковски за частично изграждане на главни колектори и вътрешна канализационна система, ПСОВ и реконструкция на съществуващата  водопроводна мрежа по улиците, предвидени за канализация” в частта й по обособена позиция №2 /ОП2/ с предмет „Инженеринг за изработване на работен проект за ПСОВ, изграждане на ПСОВ и довеждаща инфраструктура до ПСОВ, доставка и монтаж на машини и съоръжения, обучение на персонала и тестване на оборудването” и сключения договор № DIR 51011116-С011-S2 от 12.02.2013г. с изпълнител Обединение „ГБС-Раковски 2012” на стойност 8377 777 лв. без ДДС, като констатации в тази връзка се съдържат в раздел ІІІ „Констатации и препоръки” /л. 511 и сл./.

Съгласно Констатация № 1, т.1.1, налице са „ограничителни изисквания”, като се твърди, че: 1.1.1. - обществената поръчка е била разделена на две позиции, като е включено изискване участниците да подадат оферти за всички позиции -т.ІІ.1.8 от обявлението; 1.1.2. критериите за подбор в т.ІІІ.2.2 от обявлението  включват изискване за оборот, чийто размер надхвърля 2.29 пъти годишната прогнозна стойност на обособената позиция, с оглед на което изискването се сочи непропорционално с прогнозната стойност на поръчката и необосновано ограничаващо участието на лицата в процедурата; 1.1.3 - несъответствие между обявлението за обществена поръчка и документацията за участие: а) относно размера на авансовото плащане по договора - в обявлението - 10%, а в проекта на договор за ОП2 -5%, б) относно размера на гаранцията за изпълнение - 3% от стойността на сключения договор в обявлението, а в проекта на договор по ОП2 е посочен размер на гаранцията от 2% и в) във формулировката на изискването за регистрация на участниците в ЦПРС. Посочените ограничителни изисквания са преценени като нарушение на чл.25, ал.5 и ал.6, както и на чл.2, ал.1, т.1 и т.3 от ЗОП, а финансовото влияние на нарушението е определено като такова по т.9 и 10 от Насоките за определяне на финансовите корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на споделеното управление, при неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с Решение на Европейската комисия от 19.12.2013г.  и в размер на 10 % от стойността на разходите по договор по ОП 2  DIR 51011116-С011-S2 / 12.02.2013г. с изпълнител Обединение „ГБС-Раковски 2012”. Твърди се че „грешката в сертифицираните разходи по проверяваното искане за плащане е в размер на 28 125.28лв предвид наложена пропорционална финансова корекция в размер на 8.22 % на основание писмо Ares (2014) 2797370 от 27.08.2014 г на ЕК.  

 

В констатацията по т.1.2 се твърди че е налице „незаконосъобразна методика за оценка” на офертите, в противоречие с изискванията на чл.28 ,ал.2 от ЗОП и в нарушение на чл.69, ал.1 от ЗОП, за което нарушение съгласно т.9 от Насоките за определяне на финансовите корекции които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на споделеното управление, при неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, следвало да се наложи финансова корекция в размер на 10% от разходите по засегнатия договор по обособена позиция №2, като предвид наличие и на други констатации с финансово влияние и принципа за некумулиране на финансовите корекции, не е формулирана препоръка за допълнителна финансова корекция.

В т.1.3 се сочи установено „закъснение при даване на разяснения” по документацията за участие, като са визирани 5 искания за разяснения, по които разясненията са дадени с 1-3 дни закъснение от изискуемия се в чл.29, ал.1 от ЗОП срок от 4 дни. Това нарушение е счетено за формално и без финансов ефект.

В т.1.4 се твърди „незаконосъобразно изменение на критериите за подбор на участниците”. Сочи се, че в обявлението за обществена поръчка /т.ІІІ.2.3./ и в документацията за участие, раздел V – „Минимални изисквания за технически възможности”, за ОП 2 било поставено изискване към един от ключовите  експерти, които да предложи потенциалния участник: „специалист по опазване на околната среда - стр. инженер „магистър”, ВиК, ХМС, ХТС или ПГС, стаж по специалността минимум 5 год.”. Прието е, че с дадени от възложителя разяснения относно изискванията за придобита квалификация в областта по опазване на околната среда и стаж по специалността, се допълват и изменят изискванията, посочени в обявлението и документацията. По тези съображения е направен извод, че посочената в разясненията информация, по аргумент от чл.25, ал.2, т.6 от ЗОП, е подлежала на задължително включване в обявлението за обществена поръчка. Поради необявяването й,  изискванията към ключовия експерт са станали известни само на лицата, закупили документация, което е възприето като неравно третиране на различни групи заинтересовани лица – тези, които не са закупили документацията за участие и тези, които са я закупили, в нарушение на чл.27а от ЗОП, на чл.25, ал.2, т.6 от ЗОП, както и чл.2, ал.1, т.1 и т.3 от ЗОП. Финансовото влияние на нарушението е преценено като 5% от стойността на разходите по засегнатия договор по ОП 2, на основание т.8 от Насоките за определяне на финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на споделеното управление, при неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, като предвид наличие и на други констатации с финансово влияние и принципа за некумулиране на финансовите корекции, не се формулира препоръка за определяне на допълнителна финансова корекция на това основание.

 

Финансовото влияние на констатацията по отношение на възложената обществена поръчка по обособена позиция №2 с предмет „Инженеринг за изработване на работен проект за ПСОВ, изграждане на ПСОВ и довеждаща инфраструктура до ПСОВ, доставка и монтаж на машини и съоръжения, обучение на персонала и тестване на оборудването” и сключения договор № DIR 51011116-С011-S2 от 12.02.2013г. с изпълнител Обединение „ГБС-Раковски 2012”, е определена като такава в размер на 28 125.54лв. Дадени са препоръки УО да наложи финансова корекция в размер на 10 % „от разходите по засегнатия договор” и да предостави информация на Одитния орган за регистриране и осчетоводяване на нередност по проекта.

Предварителното заключение на екипа на ИА „Одит на средствата от ЕС” е в смисъл, че сертифицираните разходи към 30.06.2016г. по одитираното искане за плащане на обща стойност 11 577 496.90лв, са верни и свързаните с тях транзакции са законосъобразни и редовни, с изключение на 40 698.85 лв., представляващи предложени финансови корекции за установените в раздел ІІІІ отклонения при прилагането на законодателството в областта на обществените поръчки, включително във връзка с процесната обществена поръчка.

 

С писмо от 27.01.2017г. от администрацията на МОСВ е изпратено /по електронна поща/ съобщение до Кмета на Община Раковски, с което уведомява за изготвен предварителен одитен доклад във връзка с извършен от Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз” одит на операциите относно законосъобразността и редовността на сертифицираните в периода 09.12.2015г.  - 30.06.2016г. разходи по проект № BG161PO005-1.0.06 - 0017-С0001 „Интегриран воден проект на гр.Раковски за частично изграждане на главни колектори и вътрешна канализационна система, ПСОВ и реконструкция на съществуващата  водопроводна мрежа по улиците, предвидени за канализация”, при предоставена възможност за представяне в срок до 02.02.2017г. на становище  по констатациите на посочен електронен адрес. /л.290/.

 

С писмо изх. № 52-02-2 от 03.02.2017г. Кметът на Община Раковски е изпратил до Изпълнителна агенция „Одит на средствата на ЕС”, отдел „Одити и нередности” и до Главна дирекция „ОПОС” възраженията си във връзка с резултатите от проверката относно обществената поръчка, приключила с Договора по ОП 2: DIR 51011116-С011-S2/ 12.02.2013г. с изпълнител Обединение „ГБС-Раковски 2012”  /л. 292-299 по делото/.

 

Изготвен е Доклад за представяне на резултатите от проверка на проект”, форма „Одит на операциите ОПОС2016 Проект 03 Окончателен доклад”, на одитен екип на Изпълнителна агенция „Одит на средствата от ЕС” /л.12 и сл. по делото/. В част ІІІ „Констатации и препоръки”, констатация №1 от Окончателния  доклад,  касае открита процедура по ЗОП за строителство с предмет „Избор на изпълнител на интегриран воден проект на гр.Раковски за частично изграждане на град Раковски за частично изграждане на главни колектори и вътрешна канализационна система, ПСОВ и реконструкция на съществуващата  водопроводна мрежа по улиците, предвидени за канализация” в частта й по обособена позиция №2 „Инженеринг за изработване на работен проект за ПСОВ, изграждане на ПСОВ и довеждаща инфраструктура до ПСОВ, доставка и монтаж на машини и съоръжения, обучение на персонала и тестване на оборудването” и сключен договор № DIR 51011116-С011-S2 от 12.02.2013г. с изпълнител Обединение „ГБС-Раковски 2012”. Съпоставен с предварителния одитен доклад за резултатите от извършен одит на операциите по ОПОС за сертифицираните в периода 09.12.2015г. - 30.06.2016г. разходи по проекта на Община Раковски № BG161PO005-1.0.06-0017-С0001, констативната част на окончателния доклад съдържа различни мотиви за обосноваване на извода, че изискването за оборот е непропорционално на прогнозната стойност на поръчката /1.1.2/. В окончателния доклад този извод е мотивиран със съотношението между годишната прогнозна стойност на поръчката с годишната стойност на изискването за общ оборот. Поддържа се констатацията за непропорционалност на изискването за оборот, съответно и за неговото ограничително действие спрямо участието на лица в процедурата. Останалите изводи за допуснати нарушения при провеждане на обществената поръчка и тяхното финансово влияние /т.1.1, т.1.2, т.1.4/, са идентични като тези в предварителния доклад. Отново се отправя препоръка за налагане от УО на финансова корекция в размер на 10 % от разходите по засегнатия договор и предприемане на действия за възстановяване на сумата от бенефициента, както и представяне на информация за регистриране и осчетоводяване на нередността.

 

В окончателния одитен доклад са възпроизведени възраженията на УО на ОПОС и  на бенефициента, като заключителното становище на одитния орган е, че   следва да се потвърдят констатациите по т.1.1.1, т.1.1.2, т.1.1.3 и по т.1.2 от предварителния доклад. Изложените във връзка с констатацията по т.1.1.2 от предварителния доклад аргументи са счетени основателни само относно основата за изчисленията – при потвърден извод за незаконосъобразно формулирано и ограничително по характер изискване за оборот, изчислението е направено на основа прогнозната стойност на поръчката по Обособена позиция № 2. Потвърдени са изводите за финансовото влияние на нарушенията и съответно относно размера на предлаганата финансова корекция. Като неоснователни са отхвърлени възраженията на УО на ОПОС относно това, че констатацията била затворена по отношение на засегнатия договор, тъй като същият е попаднал в обхвата на приетите от държавата членка финансови корекции в резултат на писмо на ЕК Ares (2016) 1246062 от 11.03.2016г. и кореспондиращият неправомерен разход е бил десертифициран. Съображенията за това са че Одитният орган и ЕК насърчавали прилагането на предложената индивидуална финансова корекция и възстановяването на неправомерния разход от бенефициента, макар финансовото влияние на съответното нарушение да е било покрито от държавата-членка. За неоснователни са приети и възраженията на УО на ОПОС че в случая не е налице нормативно основание при приложена плоска финансова корекция покриваща верифицирани и сертифицирани разходи по договори с изпълнители, проверени от одитен орган, УО да налага предложената от одитния орган индивидуална финансова корекция. Съображенията на одитния екип за отхвърляне на това възражение са за неправилно тълкуване от страна на УО на разпоредбите на ЗУСЕСИФ.

Заключението на екипа на ИА „Одит на средствата от ЕС” е в смисъл, че сертифицираните разходи към 30.06.2016г. по одитираното искане за плащане на обща стойност 11 577 496.90лв, са верни и свързаните с тях транзакции са законосъобразни и редовни, с изключение на 29 673.85 лв., представляващи предложени финансови корекции за установените в раздел ІІІІ отклонения при прилагането на законодателството в областта на обществените поръчки /включително във връзка с процесната обществена поръчка.  

 

С оспореното в настоящото съдебно производство писмо изх. № 08-00-349/ 21.04.2017г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013г., е определена финансова корекция в размер на 10% от верифицираните разходи по Договор № DIR 51011116-С011-S2/ 12.02.2013г. с изпълнител Обединение „ГБС-Раковски 2012”, за определяне на изпълнител на строителство на обект: Обособена позиция 2. „Инженеринг за изработване на работен проект за ПСОВ, изграждане на ПСОВ и довеждаща инфраструктура до ПСОВ, доставка и монтаж на машини и съоръжения, обучение на персонала и тестване на оборудването”, при реализацията и изпълнението на проект BG161РО005-1.0.06-0017-С0001 - „Интегриран воден проект на гр. Раковски за частично изграждане на главни колектори и вътрешна канализационна мрежа, ПСОВ и реконструкция на съществуващата водопроводна мрежа по улиците, предвидени за канализация”.  

 

От фактическа страна обжалваният административен акт е обоснован с обстоятелството, че в резултат от извършен одит, че в периода 27.02.-14.03.2017г. УО на ОПОС е получил окончателни одитни доклади, изпълнени във връзка с одитен ангажимент за приключване на ОП „Околна среда 2007-2013г.”, включително спрямо проекта на Община Раковски „Интегриран воден проект на град Раковски за частично изграждане на главни колектори и вътрешна канализационна мрежа по улиците, предвидени за канализация”. Сочи се, че в изготвения след извършената проверка от Изпълнителна Агенция „Одит на средствата от Европейския съюз” спрямо Договор № DIR 51011116-С011—S2/ 12.02.2013г. с изпълнител „Обединение ГБС-Раковски 2012” окончателен одитен доклад, се съдържат подробни мотиви за установени нарушения с финансово влияние: „ограничителни изисквания”, „незаконосъобразна методика за оценка на офертите”, „незаконосъобразно изменение на критериите за подбор на участниците”. В регламентирания срок Община Раковски представила възражения, като в окончателния одитен доклад констатациите за нарушения били потвърдени. Становището на Одитния орган било, че следва да бъде определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на договор № DIR 51011116-С011—S2/ 12.02.2013г. с изпълнител Обединение „ГБС-Раковски 2012”. Същият договор се твърди включен в извадка от договори, за които по Оперативна програма „Околна среда 2007—2013г.” е наложена плоска финансова корекция в размер на 8.22%, като същата оставала за сметка на оперативната програма. Сочи се и че за този договор регулярно били „оттегляни” суми от доклади по сертификация в размер на посочената финансова корекция, като същата не била наложена ефективно на бенефициента Община Раковски. В окончателния Одитен доклад ИА „Одит на средствата на ЕС” се обръщало внимание на УО, че Одитният орган и ЕК насърчават прилагането на предложената индивидуална финансова корекция и възстановяването на неправомерния разход от бенефициента. С оглед на изложеното и във връзка с цитирания одитен доклад, и като „възприема” мотивите на ИА ОСЕС по отношение на посочения договор, се „определя на бенефициента - община Раковски финансова корекция в размер на 10 % от верифицираните разходи по договора, от които 8.22 % финансова корекция за сметка на Оперативна програма „Околна среда 2007-2013”. Предвид факта че по цитирания договор УО вече е определил плоска финансова корекция, бенефициентът - Община Раковски, следвало да възстанови на ОП „Околна среда 2007-2013г.” разликата между предложената от ИА ОСЕС и възприета от УО финансова корекция от 10 % и вече определената от УО плоска финансова корекция в размер на  8.22 %, която е в размер на 144 907.67лв. За констатираните нарушения по този договор и определеното им финансово изражение, се сочи регистрирана нередност с национален идентификационен номер ОПОС/17/КФ/346. С писмото се отправя покана за доброволно изпълнение и възстановяване на сумата от 144 907.67лв.  в 14 дневен срок.

 

            Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл.146 от АПК, намира за установено следното:

 

По допустимостта на жалбата:

 

Неоснователно е възражението на процесуалния представител на ответника за недопустимост на жалбата поради подаването й след изтичане на законово предвидения 14 дневен преклузивен срок за съдебно оспорване на акта по чл.149, ал.1 от АПК във вр. с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ. Оспореното писмо изх. № 08-00-349/ 21.04.2017г. на Ръководителя на УО на Оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013г.”, е получено от Община Раковски на 25.04.2017г. /видно от приложеното известие за доставяне, л. 303 по делото/.  Жалбата против акта, постъпила в Административен съд – Стара Загора с вх. №. 1877/ 10.05.2017г., е подадена като кореспондентска пратка чрез „Еконт Експрес” на 09.05.2017г. т.е в срока по чл.149, ал.1 от АПК.

 

С оглед на което оспорването, като направено от легитимирано лице с правен интерес, в законово установения срок и против административен акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност съгласно чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, е процесуално допустимо.

 

            Разгледана по същество, жалбата се явява и основателна.

 

            Съгласно разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта. С Решение на Министерския съвет № 965 от 16.05.2005г. и съгласно чл.40 от Устройствения правилник на МОСВ, за управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда 2007 - 2013г.” е определена Дирекция „Кохезионна политика за околна среда” в МОСВ. В случая проектното предложение на Община Раковски № DIR -51011116-16-52 с наименование „Интегриран воден проект на гр.Раковски за частично изграждане на главни колектори и вътрешна канализационна мрежа, ПСОВ и реконструкция на съществуваща водопроводна мрежа по улиците, предвидени за канализация”, по процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG161PO005/10/1.11/02/16 „Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води в агломерации с над 10 000е.ж” по приоритетна ос 1 ”Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води” на Оперативна програма „Околна среда 2007-2013г.”, предмет на Договор за безвъзмездна финансова помощ с № DIR -51011116-С011 от 09.04.2012г.,  е одобрено с  Решение № 201/ 12.03.2012г. на Директора на Дирекция „Кохезионна политика за околна среда” в МОСВ. След извършени структурни промени по сливане на Дирекциите "Кохезионна политика за околна среда" и "Фондове на ЕС за околна среда" в Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" в МОСВ, е предвидено Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" да изпълнява функциите на Управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда" за програмни периоди 2007 - 2013г. и 2014 - 2020г. и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз, Кохезионния фонд и Структурните фондове, в т.ч верифицира извършените разходи от бенефициентите - действително извършени и в съответствие с правилата на Общността и на страната /чл.40 от Устройствения правилник на МОСВ/.  В разпоредбата на чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е регламентирано, че Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. От представената и приета като доказателство по делото Заповед № РД-ОП-59/ 03.07.2015г. на Министъра на околната среда и водите /л.307/ се установява, че ръководителят на администрацията, в чиято структура е управляващия ОПОС орган, е определил за Ръководител на Управляващия орган на ОП „Околна среда” лицето, изпълняващо длъжността Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма "Околна среда" в МОСВ и е възложил на същия орган да изпълнява функциите на Ръководител на УО, с изключение на изрично посочените в заповедта функции, които ще бъдат изпълнявани лично от министъра.  Със Заповед № РД-ОП-90/ 04.08.2016г. /л. 317/, Министърът на околната среда и водите е оправомощил Главния директор на Главна дирекция „ОПОС” в МОСВ да изпълнява функциите на Ръководител на УО на ОПОС.  Делегирането на правомощието по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ за определяне по основание и размер на финансовите корекции, е допустимо, съгласно чл. 5, ал. 2 от Устройствения правилник на МОСВ и чл. 9, ал. 5, пр. последно от ЗУСЕСИФ, като в случая делегирането на компетентност е надлежно извършено с посочените по-горе заповеди. С оглед на което съдът приема, че оспореният акт е издаден от материално компетентен административен орган - Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма "Околна среда" в МОСВ, в качеството му на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда", в съответствие и в рамките на надлежно делегираните му правомощия.

 

Обжалваният акт е постановен при неспазване на изискванията за форма и съдържание; при допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила и при неправилно приложение на материалния закон. Съображенията за това са следните:

 

Съгласно разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение. В случая оспореният акт  за определяне на финансова корекция на бенефициента – Община Раковски, не е във формата на решение, каквото е изискването на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ. И ако нарушението на изискването на чл.59, ал.2, т.2 АПК за посочването наименованието на акта, обективиращ упражненото административно правомощие за определяне на финансова корекция, не може да бъде квалифицирано като съществено такова,  то неспазването на законово регламентираните изисквания по чл.59, ал.2, т.4 от АПК и чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ за мотивировка на акта от фактическа и правна страна, представлява абсолютно основание за неговата отмяна, като незаконосъобразен.  

Както беше посочено, правомощието на Ръководителя на УО по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ за определяне на финансова корекция, включва определянето на финансовата корекция не само по размер, но и по основание. Нормативно определеното съдържание на тази компетентност имплицитно включва изискването за обосноваване от фактическа и правна страна на основанието за определянето на финансовата корекция. В случая в оспорения административен акт липсва каквато и да е било мотивировка на основанието за определената на бенефициента Община Раковски финансова корекция. На първо място не е посочено правното основание за издаването на акта – нито нормата, предвиждаща упражненото властническо правомощие; нито разпоредбата, регламентираща материалноправните основания, с които законът свързва възможността финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция; нито нормите, предвиждащи състави на нарушения и тяхното финансово влияние /т.е правната квалификация на нарушенията съобразно приложимата на национално ниво Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци” /отм. ДВ бр.27 от 31.03.2017г./. Липсата на посочено правно основание не би довела до незаконосъобразност на административния акт, но само ако същото може да се изведе от посочените фактическите основания за неговото постановяване.  В случая, ако и да се установява, че е упражнено правомощието по чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ, то от  съдържанието на акта не могат да бъдат изведени фактическите основания за неговото издаване – т.е не е ясно кои факти и обстоятелства са възприети от решаващия орган като релевантни и обуславящи постановяването на акт за определяне на финансова корекция. По никакъв начин не е обосновано съществуването на фактическия състав за налагане на финансовата корекция от гл.т наличието на нередност по см. на дефиницията, дадена в чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013) – т.е кое действие или бездействие на бенефициента, нарушаващо правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане, имащо или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, е възприето от административния орган като фактическо основание за упражненото правомощие по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Законово въведеното изискване за определянето на финансовата корекция по основание и размер „с мотивирано решение”,  не може да се счита изпълнено с посочването на трите групи нарушения: „ограничителни изисквания”, „незаконосъобразна методика за оценка на офертите” и „незаконосъобразно изменение на критериите за подбор на участниците”, които се твърдят като установени.  Изискването за мотивиране по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ не може да се счита за изпълнено и със съдържащото се в обжалваното писмо изх. № 08-00-349/21.04.2017г. декларативното и формално изявление, че Ръководителят на УО на ОПОС възприема изцяло мотивите на одитиращия орган за допуснати от бенефициента нарушения при проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, приключила с договор № DIR-51011116-С011-S2/ 12.02.2013г. с изпълнител Обединение „ГБС-Раковски 2012” - нормата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ изисква органът да формира и мотивира свои изводи за фактите, обуславящи определянето по основание и размер на финансова корекция във всеки конкретен случай.  В случая липсват формирани и обективирани от Главния директор на ГД „ОПОС”, в качеството му на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда", фактически установявания за упражненото правомощие за определяне на финансовата корекция, от гл.т обуславящите нарушения на правилата и изискванията за възлагане на обществени поръчки с финансово изражение върху бюджета на ЕС.

Действително, съгласно разрешението, дадено в ТР №16/1975 год. на ОСГК на ВС, не е налице пречка мотивите да предхождат издаването на акта и да се съдържат в друг документ, съставен с оглед предстоящото издаване на административния акт. В случая обаче, напълно неясно е позоваването на „окончателен одитен доклад” чрез посочването, че Ръководителят на УО на ОПОС „възприема мотивите, изложени от ИА ОСЕС” по отношение на договор № DIR-51011116-С011-S2/ 12.02.2013г. с изпълнител Обединение „ГБС-Раковски 2012”. Отделно от това не може да се приеме и че мотивите за издаване на оспорения акт се съдържат в представения по делото „Доклад за представяне на резултатите от проверка на проект”, форма „Одит на операциите ОПОС 2016 Проект 03 Окончателен доклад”, изпълнен от одитен екип на Изпълнителна агенция „Одит на средствата от ЕС”. Посоченият доклад, ако и да касае проект на Община Раковски, финансиран по Оперативна програма „Околна среда 2007 - 2013г.”, няма характер на подготвителен документ спрямо акта по определяне на финансова корекция. Докладът изхожда от одитен екип на Изпълнителна агенция „Одит на средствата на Европейския съюз”, който не представлява помощен спрямо издателя на акта орган. Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз” при Министерство на финансите изпълнява функциите и задачите на Одитен орган спрямо Европейските структурни и кохезионни фондове, вкл. за ОПОС 2007 - 2013г. с оглед Регламент (ЕО) № 1083/2006г и Регламент (ЕС) №1303/2013г. Редът за осъществяване на одитните дейности понастоящем е регламентирани освен в Закона за вътрешния одит в публичния сектор, и в Наредба № Н-2 от 30.06.2016г. за реда и начина за осъществяване, координация и хармонизация на специфичните одитни дейности по фондове и програми на Европейския съюз /обн. ДВ, бр. 52 от 8.07.2016г./. В  чл.2, ал.1, т.2 от посочената Наредба е предвидено, че специфичните одитни дейности по фондове и програми на Европейския съюз включват и одити на операциите за оценка на законосъобразността и редовността на декларираните пред Европейската комисия разходи. Следователно представеният по делото  „Доклад за представяне на резултатите от проверка на проект”, форма „Одит на операциите ОПОС 2016 Проект 03 Окончателен доклад”, изпълнен от одитен екип на Изпълнителна агенция „Одит на средствата от ЕС” /наричан по долу за краткост Окончателен одитен доклад/, изхожда не от орган, подпомагащ административния орган по чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ, а от одитиращ го орган. Изпълнителна агенция „ОСЕС” при МФ е структурно и функционално разграничена от ГД „ОПОС” в МОСВ. Предмет на проверовъчната дейност на одитния екип от ИА „ОСЕС” в случая са били разходите, сертифицирани по ОП „Околна среда 2007-2013” в периода 09.12.2015г.-30.06.2016г., сред които и заявените от Община Раковски с искане за окончателно плащане ИСУН № BG161РО005-1.0.6-0017-С0001-М0032, в общ размер 11 577 496.90лв по проект № BG161РО005-1.0.6-0017-С0001. Следователно посоченият Окончателен одитен доклад обективира резултат от одит на операциите на одитираната структура - Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда” в МОСВ. Този доклад няма характер и значение на подготвителен документ спрямо издаването на акта по чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ. Съгласно чл.13, ал.3 във  вр. с ал.1, т.2 от Наредба № Н-2 от 30.06.2016г за реда и начина за осъществяване, координация и хармонизация на специфичните одитни дейности по фондове и програми на ЕС, предварителните доклади се представят на ръководителя на одитираната организация /структура, който дава становище по констатациите и препоръките и при необходимост представя план за действие. В случая Докладът за резултатите от проверка на проект, попаднал в обхвата на одита, по смисъла на чл.13, ал.1, т.2 от посочената Наредба, заключава, че сертифицираните към 30.06.2016г разходи по одитираното искане за окончателно плащане на обща стойност в размер 11 577 496.90лв са верни и свързаните с тях транзакции са законосъобразни с изключение на 29 673.85лв, представляващи „предложени финансови корекции за установени отклонения при прилагането на законодателството в областта на обществените поръчки” описани в раздел ІІІ от Окончателния одитен доклад. Следователно този доклад обективира резултат от извършения  одит на операции за оценка на законосъобразността и редовността на декларираните пред Европейската комисия разходи по ОП „Околна среда 2007-2013г.” Но Управляващият орган на ОПОС в лицето на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда” е органът, който носи отговорност за управление на средствата по тази програма, в т.ч. и какъв размер разходи ще възстанови на бенефициента след проверка на допустимостта и законосъобразността на тези разходи. С оглед на което отправените от одитния екип към одитираната структура препоръки сами по себе нито имат характер на мотиви, изложени в акт на помощен орган към компетентния орган по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ административен орган, нито отменят задължението на последния да формира и изложи мотиви за основанието, на което се определя финансовата корекция.

Отделно от това препоръката на одитния орган относно определяне на финансова корекция за констатираните нарушения, съдържаща се в Доклада по чл.13, ал.1, т.2 от Наредба №Н-2/30.06.2016г. на МФ, е адресирана към УО на ОПОС, като проверяван орган от системата за управление и контрол на средствата от ЕС, но  без да има обвързващ го характер. Тази препоръка, съответно доклада, който я обективира, не е част от производството по издаване на акт по чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ.  Аргумент за това е и посоченото в съпроводителното писмо от ИА ”ОСЕС” изх.№ 04-15-2/25.01.2017г. до Главния директор на ГД ”ОПОС” в МОСВ и ръководител на УО на ОПОС, че „комуникацията на предварителните одитни резултати е самостоятелна и отделна процедура, която се извършва в рамките на одитния ангажимент и за нея е отговорен Одитния орган. Същата не се припокрива с правомощието и компетентността на УО да процедира сигнал за нередност, какъвто сигнал се явява констатацията за нарушение и препоръката за финансова корекция за него от окончателния доклад на Одитния орган” /л.508 по делото/. Управляващият орган би могъл, с оглед отправената препоръка, да образува производство по определяне на финансова корекция и съответно да наложи финансова корекция по съображения, идентични с мотивите на одитния орган, но при всички случаи в акта по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ следва да формулира и да изложи мотиви както за основанието и размера на финансовата корекция, така и за обсъждане на представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения /чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ/. Мотивировка на оспорения акт в посочения смисъл в случая изцяло липсва.

 

Нещо повече – установява се, че във връзка със съдържащите се в предварителния одитен доклад констатации, от страна на УО на ОПОС са подадени възражения, а именно: 1. Че констатацията била затворена по отношение на засегнатия договор, тъй като същият е попаднал в обхвата на приетите от държавата членка финансови корекции в резултат на писмо на ЕК Ares (2016) 1246062 от 11.03.2016г. и кореспондиращият неправомерен разход е бил десертифициран и 2. Че не е налице нормативно основание при приложена плоска финансова корекция покриваща верифицирани и сертифицирани разходи по договори с изпълнители, проверени от одитен орган, УО да налага предложената от одитния орган индивидуална финансова корекция. Действително, тези възражения са приети като неоснователни от одитния орган с Окончателния одитен доклад, но изложените в тази връзка съображения се свеждат до това, „че Одитният орган и ЕК насърчавали прилагането на предложената индивидуална финансова корекция и възстановяването на неправомерния разход от бенефициента, макар финансовото влияние на съответното нарушение да е било покрито от държавата-членка” и „неправилно тълкуване от страна на УО на разпоредбите на ЗУСЕСИФ”. С оглед направените от УО на ОПОС възражения за липса на основание и възможност за прилагане на предлаганата финансова корекция на бенефициента Община Раковски по договор № DIR-51011116-С011-S2/ 12.02.2013г. с изпълнител Обединение „ГБС-Раковски 2012”, от една страна, а от друга бланкетното отхвърляне на тези възражения от одитния орган в Окончателния одитен доклад, абсолютно неясно е по какви съображения на решаващия административен орган и кои точно мотиви на Изпълнителна агенция „Одит на средствата от ЕС” се сочат като „възприети” от Ръководителя на УО на ОПОС за издаването на акта по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ от гл.т на основанието и размера на определената финансова корекция.  

 

Липсват и изложени съображения защо УО е приел, че констатираните от одитния орган нарушения на ЗОП имат финансово отражение върху бюджета на общността, по начин, сочещ на изплащане на неоправдан разход и причинната връзка между твърдените нарушения и евентуална вреда, като елемент от фактическия състав на нередността, както и липсват мотиви по отношение на определения размер на корекцията.

 

Непосочването на фактическите и правните основания за определянето на финансова корекция /по основание и размер/ в нарушение на императивните изисквания по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, съответно чл.59, ал.2, т.4 от АПК, представлява абсолютно основание по чл. 146, т.2 от АПК за отмяна на обжалвания административен акт. 

 

 При постановяването на акта за определяне на финансова корекция на Община Раковски, обективиран в писмо изх. № 08-00-349/21.04.2017г. на Ръководителя на УО на ОПОС, е допуснато и съществено нарушение на административно-производствените правила.

 

 Доколкото определената с обжалвания акт финансовата корекция е обвързана със средства по Оперативна програма „Околна среда” от програмен период 2007-2013г., приложимите процесуални правила са тези, регламентирани както в чл.73, ал.2 и 3 от ЗУСЕСИФ, така и в чл.13 във вр. с чл.11 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци” /МОФК, отм. ДВ бр.27 от 31.03.2017г./. На основание §2 от ПЗР към ПМС  № 57 от 28.03.2017г. за приемане на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, действието на МОФК е продължено до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад за програмен период 2007-2013г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, ЕЗФРСР, ЕФР и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. 

 

 Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди издаването на решението по ал. 1, управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.  

 

 

 

Съобразно предвидените правила в чл. 13 от МОФК /отм./, органът по чл. 11, ал.1, т.1-4 /управляващият съответната оперативна програма орган/, уведомява писмено бенефициента за съществуващо съмнение за нарушение, за което предстои да бъде наложена финансова корекция, като посочва категорията нарушение, нормативните разпоредби, които са нарушени и мотивира избрания метод за определяне на корекцията, както и нейния размер /чл. 13, ал.1, т.1/.    

 

След писменото уведомяване на бенефициента, в срок до 10 работни дни от датата на получаване на уведомлението, същият може да представи на органа по т. 1 коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер /чл. 13, ал.1, т.2/.  

 

 

 

Съгласно чл. 13, ал.1, т.3 от МОФК, в срок до 5 работни дни от получаването на възражението по т.2 органът по т.1 мотивира неговото приемане или отхвърляне, за което писмено уведомява бенефициента.

В сл 

 

 

 

учая УО на ОПОС не е осигурил на бенефициента Община Раковски възможност за упражняване правото му на възражения по основателността и размера на финансовата корекция, която възнамерява да определи. Съображенията за това са следните:

 

 Преди постановяването на оспорения акт от 21.04.2017г., няма друг акт, с който да е била уведомена Община Раковски за намерението на Управляващия орган на ОПОС да определи финансова корекция по договор № DIR-51011116-С011-S2/ 12.02.2013г. с изпълнител Обединение „ГБС-Раковски 2012”, съответно за  основанието и размера на финансовата корекция - категорията констатираните нарушения, нормативните разпоредби, които са нарушени и избрания метод за определяне на корекцията.  Изпращането от администрацията на МОСВ, на Община Раковски, на предварителния одитен доклад, не изпълнява посоченото в чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ и в чл.13, ал.1 от МОФК изискване. Предварителният доклад е адресиран за становище до Ръководителя на УО на ОП „Околна среда 2007-2013г.”, като ръководител на одитираната структура по смисъла на чл.13, ал.3 от Наредба № Н-2 от 30.06.2016г за реда и начина за осъществяване, координация и хармонизация на специфичните одитни дейности по фондове и програми на Европейския съюз. В този смисъл е посоченото в самия доклад - че се изпраща на УО на ОПОС за становище, а на бенефициента  само за сведение.  Както се посочи по-горе, предварителният одитен доклад е част от процедура, различна от производството по определяне на финансова корекция /както е и указано в  писмо от ИА ”ОСЕС” изх. №04-15-2/25.01.2017г. до ГД ”ОПОС” в МОСВ, л.508/. Следователно изпращането на предварителния одитен доклад на бенефициента Община Раковски не са в изпълнение на процедурата по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ И чл. 13, ал.1, т.1 от МОФК. Направените от Община Раковски възражения относно констатациите и препоръките в предварителния одитен доклад, не съставляват упражняване правото на възражение по смисъла на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, още повече че както беше посочено, от съдържащите се в предварителния доклад  констатации и препоръки УО на ОПОС категорично се е разграничил, като е направил възражения, коментирани в окончателния доклад. Изпратените с писмо изх. № 52-02-2 от 03.02.2017г. от Кмета на Община Раковски до Изпълнителна агенция „ОСЕС”, отдел „Одити и нередности” и до Главна дирекция „ОПОС” възражения във връзка с резултатите от проверката относно обществената поръчка, приключила с Договора по ОП 2: DIR 51011116-С011 -S2 / 12.02.2013г. с изпълнител Обединение „ГБС-Раковски 2012”, не се свързват със становище по възприети от Ръководителя на УО на ОПОС факти, като основание за определяне на финансова корекция и такива, релевантни за определяне нейния размер. Отразените в окончателния доклад констатации и препоръки, ако и да се сочат възприети от Ръководителя на УО на ОПОС при формиране на волеизявлението му за налагане на финансова корекция на Община Раковски, изобщо не са били сведени до знанието на бенефициента преди издаване на акта за определяне на финансова корекция и съответно последният не е имал възможност да възрази по тях.

 Допуснатото в производството по издаване на акта нарушение на  изискването по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, съответно по чл.13, ал.1, т.1 и т.2 от МОФК /отм./, е съществено, тъй като накърнява правото на възражение на бенефициента, упражняването на което право в тази фаза е регламентирано като такова, обезпечаващо възможността за изясняване на фактите и обстоятелствата, релевантни за преценката налице ли е основание за налагане на финансова корекция и в какъв размер. Това нарушение е самостоятелно основание за отмяна на обжалвания акт за определяне на финансова корекция на Община Раковски в хипотеза на чл.146, т.3 от АПК.

 

 Налице е и несъответствие на оспорения административен акт с материалния закон, предвид следните съображения:

 

 Съдебният контрол за материална законосъобразност на обжалвания административен акт обхваща преценката дали са налице установените от административния орган релевантни юридически факти /изложени като мотиви в акта/ и доколко същите се субсумират в посочената като правно основание за неговото издаване норма и респ. дали се следват разпоредените правни последици.  В случая, както беше посочено, актът не съдържа конкретни и ясни мотиви за фактическите и правни основания за определяне на финансова корекция на Община Раковски /по основание и размер/, като се съдържа единствено декларативно изявление че УО възприема мотивите на одитиращия екип относно констатациите за допуснати нарушения при провеждане на обществена поръчка, приключила с Договор №  DIR 51011116-С011-S2 / 12.02.2013г., сключен между Община Раковски и Обединение „ГБС-Раковски 2012”. Съответно констатациите по т.1.1, т.1.2. и т.1.4. от Окончателния доклад се свързват с твърдения за извършени нарушения при провеждането на обществената поръчка от Община Раковски, като бенефициент на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, преценени като такива с финансово влияние според сочените в доклада Насоки за определяне на финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на споделено управление, при неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с Решение С/2013/9527 от 19.12.2013г. на Европейската комисия. Констатацията по т.1.3 за нарушение, изразяващо се в „закъснение при даване на разяснения по документацията за участие”, е прието, че няма финансов ефект, с оглед на което и като неотносима към оспорения акт, не се следва да бъде коментирана.

 

По аргумент от чл.71 от ЗУСЕСИФ, с извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ такова основание е всяка друга нередност /извън посочените по т.1 – т.8/, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 143 (1) от Регламент № 1303/2013 (чл. 98 от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) от Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013), съгласно която „нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.  Следователно определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като „нередност“, изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. действие или бездействие на икономически оператор, 2. това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. 

 

Безспорно Община Раковски има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейската общност.

 

 В случая Насоките за определяне на финансови корекции които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на споделено управление, при неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с Решение С/2013/9527 от 19.12.2013г. на ЕК, на които се основават констатациите на одитния орган в Окончателния одитен доклад, са имплементирани в българското законодателство посредством Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци”, приета с ПМС № 134/ 2010г., отм., ДВ бр.27 от 31.03.2017г. Следователно констатациите по т.1.1, т.1.2. и т.1.4 от Доклада, с посочено според Насоките за определяне на финансови корекции на ЕК финансово влияние, биха попадали под хипотезата на нормата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, предвиждаща като основание за определяне на финансова корекция и всяка друга нередност /извън посочените по т.1 – т.8 на същата норма/, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ  е предвидено че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет, какъвто е отменената към настоящия момент, но приложима към случая МОФК, действието на която се отнася и за финансовите корекции, основани на твърдения за нередност спрямо средствата от ЕСИФ по предходния програмен период. В чл.5 от МОФК /отм./ е регламентирано, че нарушенията за които се налагат финансови корекции са свързани с неспазване на основни принципи при възлагане на обществени поръчки, като публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, недопускане на дискриминация, както и със свободното движение на стоки, правото на установяване, свободата на предоставяне на услуги, недопускане на дискриминация и равно третиране и прозрачност, които произтичат пряко от Договора за функциониране на Европейския съюз. В чл.6, ал.1 от МОФК и в Приложението към него, Министерски съвет на РБългария е определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции, както и препоръчителните процентни показатели на финансови корекции за съответните видове нарушения. С оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ следва да се приеме, че именно Методологията за определяне на финансови корекции е била приложимия акт по отношение на процесната обществена поръчка, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Ето защо принципно нарушенията на ЗОП биха съставлявали нарушение, извършено от получател на безвъзмездната помощ с последица нанасяне на вреда или възможност от нанасяне на вреда на Европейските структурни и инвестиционни фондове и в този смисъл - нередност по чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.

 

    В случая в констатацията по т.1.1 от Окончателния одитен доклад е прието, че при провеждане на обществената поръчка са въведени ограничителни изисквания. Твърди се на първо място /според т.1.1.1/, че обществената поръчка е била разделена на две позиции, като е включено изискване участниците да подадат оферти за всички позиции - т.ІІ.1.8 от обявлението. Прието е, че доколкото двете обособени позиции са за самостоятелни строителни обекти по см. на ЗУТ; изискват различна експертиза, опит и възможности на участниците; обектът на дейностите по двете обособени позиции е несъпоставим и др., отделните позиции биха съставлявали интерес за различен кръг икономически оператори. В този смисъл с въведеното изискване участниците да доказват възможността си да изпълнят предметът и на двете обособени позиции и да изготвят предложение за всяка една от тях, се сочи необосновано ограничаване кръга на потенциалните участници в процедурата.

   Съдът намира изводът на одитния орган за ограничителния характер на посоченото изискване, за правилен.  Действително, на възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, вкл. да определят възможността участниците да подават оферти за една или няколко обособени позиции /чл.25, ал.2, т.12 от ЗОП отм./. Това правомощие обаче се упражнява в определени рамки, определени от принципите, залегнали в чл. 2 от ЗОП /отм./. Съответно в чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./ е предвидено, че възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Принципът за равнопоставеност на участниците и посочената забрана по чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./, в случая са били накърнени с въведеното в раздел ІІ.1.8. от обявлението изискване за участие и за двете обособени позиции на откритата процедура за възлагане на обществена поръчка. Обособена позиция 1 е с предмет ”Частично изграждане на главни колектори и вътрешна канализационна мрежа, ПСОВ и реконструкция на съществуваща водопроводна мрежа по улиците, предвидени за канализация в гр. Раковски”, а Обособена позиция 2 е с предмет  „Инженеринг за изработване на работен проект за ПСОВ, изграждане на ПСОВ и довеждаща инфраструктура до ПСОВ, доставка и монтаж на машини и съоръжения, обучение на персонала и тестване на оборудването”. От предмета на двете обособени позиции на обществената поръчка, както и от Документацията за участие, е видно, че дейностите, които са техен предмет, имат различни обекти на изпълнение и различен обем. Изискването към потенциалните участници да кандидатстват, от тук и да доказват възможности и потенциал и за двете обособени позиции, всяка от които е скрепена с различни условия и изисквания за изпълнение, се явява следователно ограничаващо възможността за участие и водещо до неравнопоставеност на потенциалните участници.  

 

               Останалите констатации по т.1.1 от Окончателния одитен доклад за други въведени ограничителни изисквания при провеждане на обществената поръчка, съдът намира, че не са налице.  Неправилно е прието че критериите за подбор са незаконосъобразни с оглед определения размер на изискуемия общ годишен оборот от предходните години, по съображения, че е непропорционален с прогнозната стойност на поръчката и необосновано ограничава участието на лицата в процедурата. Според разпоредбата на чл.50, ал.1, т.3 от ЗОП /отм., в редакция  ДВ бр. 93/ 2011г., в сила от 26.02.2012г./, за доказване на икономическото и финансово състояние на кандидатите или участниците, възложителят може да изисква информация за общия оборот и за оборота на стоките, услугите или строителството, които са предмет на поръчката, за последните три години, в зависимост от датата, на която кандидатът или участникът е учреден или е започнал дейността си. Нормата на чл.25, ал.2, т.6 от ЗОП /отм., редакция  ДВ бр.  93/ 2011г./, е предвиждала, че възложителят може да предвижда критерии за подбор, включващи минимални изисквания за икономическо и финансово състояние на кандидатите. Според ал.6 на чл.25 ЗОП /отм., в същата редакция, в сила към датата на обявлението за обществената поръчка/, изискванията по ал.2, т.6, обхватът на информацията и документите, които се изискват съгласно обявлението, трябва да са съобразени и съответстват на сложността, предмета и на обема на обществената поръчка, а когато възложителят поставя изискване за наличие на оборот по чл.50, ал.1, т.3, който се отнася до предмета на поръчката, то този оборот не може да надвишава повече от три пъти прогнозната стойност на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор по всяка от тях трябва да съответстват на сложността, стойността и обема на съответната позиция.

               В случая въведеното изискване е участниците да са реализирали през последните три години /2009г., 2010г. и 2011г./ или в зависимост от датата, на която участникът е учреден или започнал дейността си, общ оборот в размер не по-малко от: 100 млн. лв без ДДС по Обособена позиция 1 и 20 млн. лв без ДДС по Обособена позиция 2. Сочи се в доклада, че за да се прецени дали изискването за оборот е пропорционално на обема на поръчката, била анализирана годишната прогнозна стойност на поръчката с годишната стойност на изискването за общ оборот и продължителността на изпълнението на поръчката. Видно е от документацията  /л.146 - 148/, за двете обособени позиции е предвидено различно финансиране, съответно и срок на изпълнение, като за обособена позиция 2 е предвидено финансиране от 8 646 247.27лв. Като са направени изчисления на годишната прогнозна стойност на обособената позиция на база общата прогнозна стойност на цялата обществена поръчка, съответно и спрямо общия срок на изпълнението й, а не според относимите към ОП №2 стойности, са формирани неправилни изводи  за размера на годишната прогнозна стойност на обособената позиция съответно и неправилно е съотнесен с тази стойност изискуемия за ОП 2 общ годишен оборот от предходни години.  Това обуславя извод, че с въведеното изискване по обособена позиция 2 за общ годишен оборот от 20 млн. лв без ДДС за предходен период, не е допуснато нарушение на чл.25, ал.6, изр. последно от ЗОП /отм./.  Още повече че изискуемия от възложителя оборот в случая е общ оборот, а не такъв относно дейност, свързана с предмета на поръчката, поради което и предвиденото в чл.25, ал.6 от ЗОП /отм./ ограничение, на което се е позовал одитния орган, е неотносимо. Но дори и изискването да беше формулирано като такова за доказване на оборот от дейности, свързани с предмета на ОП №2, то пак не би било налице нарушение, тъй като изискваният оборот от 20 000 000 лв без ДДС не превишава трикратния размер на прогнозната стойност на ОП  №2. Следователно с въведения критерий за подбор - общ  оборот за предходен тригодишен период 20 млн. лв без ДДС, възложителят - Община Раковски, се е съобразил с прогнозната стойност на поръчката по тази обособена позиция и не е допуснал нарушение на чл.25, ал.6 от ЗОП /отм./, поради което констатацията по т.1.1.2 от Окончателния одитен доклад, е неправилна.

 

   Твърдяното в т.1.1.3 от Окончателния доклад несъответствие между обявлението и документацията за участие относно цифрово посочените размери на: „а)” авансовото плащане по договора и „б)” гаранцията за изпълнение и „в)” формулировката на изискването за регистрация на участниците в ЦПРС - в обявлението със съкращения, а в документацията не, е факт. Но не може да се приеме че тези несъответствия имат или обективно могат да имат какъвто и да е ограничителен ефект. Ако посочените несъответствия биха имали значение  за участието в процедурата на потенциално заинтересувани лица и организации, същите биха могли да бъдат отстранени в хода на провеждането й чрез отправяне на искане за даване на разяснения. В случая няма основание се приеме, че визираните неточности и разминавания са засегнали правото на равно участие на потенциални кандидати.

 

   Обстоятелството, че констатацията за финансово влияние спрямо средствата от ЕСИФ на нарушенията от тази група /Констатация по т.1.1 от Окончателния одитен доклад – „ограничителни изисквания”/, е направена общо за трите деяния, възприети като нарушения и предвид опровергаването наличието на две от тях /по т.1.1.2 и т.1.1.3/, наред с оперативната самостоятелност на Управляващия орган в рамките, очертани от т.9 и 10 от Приложението към чл.6 към МОФК, обуславя невъзможност в това производство да бъде извършена преценка за наличието на финансово влияние на нарушението по т.1.1.1 от Окончателния доклад и неговото процентно изражение. Финансовото влияние на нарушението се преценява от органа, определящ финансовата корекция и при липса на мотиви относно нарушението по т.1.1.1. от Окончателния доклад в тази насока, не се следва установяването му от съда. Следователно констатацията по т.1.1.1 от Окончателния одитен доклад, за допуснато от Община Раковски нарушение на ЗОП /отм./, поради въведеното изискване за участие и по двете обособени позиции на откритата процедура за възлагане на обществена поръчка, сама по себе не може да се приеме за годно основание по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ за определяне на финансова корекция в размер на 10 на сто и спрямо посочената основа - верифицираните разходи по сключения договор по обособена позиция №2.    

   Отделно от това фактът, че за нарушението вече е наложена пропорционална финансова корекция в размер на 8.22 % на основание писмо Ares (2014) 2797370 от 27.08.2014г на ЕК /изявление за което се съдържа в Окончателния одитен доклад, л.15 по делото; позоваването в оспорения акт на вече приложена плоска финансова корекция, признато и в Окончателния доклад и обвързано с одитен доклад Ares (2016) 593211 от 14.10.2016гг на ЕК и писмо на ЕК Аres (2016) 1246062 от 11.03.2016г.  /л.18/, прави невъзможно да се проконтролира спазването на изискването на чл.71, ал.4 от ЗУСЕСИФ - за всяка нередност да се налага само една финансова корекция, което също обуславя извод за материална незаконосъобразност на обжалвания акт.

 

   Второто констатирано нарушение в Окончателния одитен доклад /т.1.2/, е основано на т.9 от Насоките за определяне на финансови корекции на ЕК и се свързва с несъответствие на методиката за оценка на офертите с изискванията по чл. 28, ал.2 и чл.69 ал.1 от ЗОП /отм./. От фактическа страна констатацията по т. 1.2 „незаконосъобразна методика за оценка” на офертите се основава  на твърдения, че оценяването на включения в критерия за възлагане „икономически най-изгодна оферта” показател за оценяване „Техническо предложение” с тежест 40 в общата оценка, е в противоречие с изискванията на чл.28, ал.2 и чл.69, ал.1 от ЗОП /отм./. Според методиката за оценка на офертите, оценяването по този показател е въз основа на оценка по три подпоказателя, а именно подпоказател „А” – „Технологична последователност на строителните процеси” с максимален брой точки 25, подпоказател „Б” – „Мерки за намаляване на затрудненията за местното население във връзка с осъществените строително-монтажни работи”, с максимален брой точки 25 и подпоказател „В” - „Управление на риска”, също с максимален брой точки 25 /л.162 и сл. по делото/. В окончателния доклад се твърди, че предвидената в методологията възможност за присъждане на 1 точка по всеки от тези подпоказатели  в  хипотези, при които не представени документи, които са били въведени като задължително изискуеми към офертата според т.4Б и т.4В от Образец №16 Техническо предложение, а именно: сертификати за съответствие на видовете материали, които участникът ще използва /спрямо подпоказател „А”/; описание на мерки за намаляване на затрудненията за населението по съществени аспекти от ежедневието във връзка с извършваните СМР /спрямо подпоказател „Б”/ и описание на възможните рискове и предпоставки за качествено и навременно изпълнение на предмета на поръчката /спрямо подпоказател „В”/, е незаконосъобразно, тъй като тези хипотези се свързват с основание за отстраняване на съответния участник поради несъответствие на офертата му с изискванията на възложителя /чл.69, ал.1 от ЗОП/. Сочи се, че е недопустимо оценяването на оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя, като установеното противоречало на изискването на чл.28, ал.2 от ЗОП /отм./ и чл.69, ал.1 от ЗОП /отм./ методиката за оценка да съдържа точни указания за определяне на оценките по всеки показател и за изчисляване на комплексната оценка.

 

               Разпоредбата на чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП /отм./ действително предвижда като основание за отстраняване от процедурата на участник, чиято оферта не отговаря на изискванията на възложителя.  Не се оспорва от жалбоподателя, че като изисквания към техническото предложение, образеца на който е част от документацията, възложителят е въвел и такива за представяне на сертификати за съответствие на видовете материали; описание на мерките за намаляване на затрудненията за населението; описание на възможните рискове и предпоставки за качествено и навременно изпълнение, както са и описани в доклада. Непредставянето на тези елементи от техническото предложение би могло да доведе до определяне на офертата на съответния участник като неотговаряща на изискванията на възложителя, съответно и основание за отстраняването му при прилагането на т.3 на чл.69, ал.1 от ЗОП /отм./. Но това не е елемент от състава на деянието, което в случая е описано и квалифицирано като нарушение на чл.28, ал.2 от ЗОП /отм./. Съгласно разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП /отм., в приложимата редакция,/ методиката за определяне на комплексната оценка на офертите съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. В случая обаче в Окончателния одитен доклад не се сочи, че въведените показатели за оценка и критериите, по които ще се извършва оценяването, не са ясно, точно и еднозначно определени по съдържание и съответно че не са  разписани точни и ясни указания за сравнение и за съпоставяне на отделните предложения на кандидатите, за преценка за степента на съответствие и за тяхното оценяване.  А и съдът приема, че предвиденото оценяване по трите подпоказателя „А”, „Б” и „В” на показателя „Техническо предложение”,  се явява подробно и точно разписано.  

   На следващо място нито се твърди, нито има данни предвидените в методологията показатели за оценка да са възпрепятствали участието на потенциални кандидати. Очевидно е, че в конкретния случай съдържанието на някои от критериите за присъждане на минимално оценяване по подпоказатели „А”, „Б” и „В” на показателя „Техническо предложение”, не е довело нито до нарушаване на чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП /отм./ т.е допускане до оценяване на предложения, които не покриват минималните изисквания на възложителя по отношение на пълнотата на техническото предложение или които не съответстват напълно на техническата спецификация, поради което е следвало да бъдат отстранени от процедурата на основание. Съответно така формулираното съдържание на критериите за оценяване по посочените подпоказатели не е поставило двамата участници в процедурата в неравно положение и съответно в условията на неравно третиране при последващо прилагане на методиката. С оглед на което съдът приема, че констатацията по т.1.2 от Окончателния одитен доклад за допуснато нарушение на чл.28, ал.2 и чл.69, ал.1 от ЗОП /отм./, е неправилна.

 

Констатираното нарушение по т.1.4 от Окончателния одитен доклад е квалифицирано като нарушение с финансово влияние на основание т.8 от Насоките за определяне на финансови корекции на ЕК /съответно т. 8 от Приложение 1 към чл.6, ал.1 от МОФК/ и се изразява  във възприетото от одитиращия орган допуснато от възложителя „незаконосъобразно изменение на критериите за подбор на участниците”, в нарушение на чл.27а от ЗОП, чл.25, ал.2, т.6 от ЗОП и принципите за публичност, прозрачност, равнопоставеност и недопускане на дискриминация на участниците по чл.2, т.1 и т.3 ЗОП /отм./.  От фактическа страна констатацията се основава на това, че в обявлението за обществена поръчка /т.ІІІ.2.3/ и в документацията за участие, раздел V – „Минимални изисквания за технически възможности”, за ОП 2 било поставено изискване към един от ключовите  експерти, които да предложи потенциалния участник: „специалист по опазване на околната среда - стр. инженер „магистър”, ВиК, ХМС, ХТС или ПГС, стаж по специалността минимум 5 год.”. Прието е, че с дадени от възложителя разяснения, се допълват и изменят минималните изисквания за придобита квалификация в областта на опазване на околната среда, посочени в обявлението и документацията /експертът да е с придобита образователна степен „строителен инженер”, „магистър”/, като с разяснението се включва и изискване за допълнителна квалификация на експерта и в областта на опазването на околната среда - представянето на „документ, доказващ придобита квалификация в съответствие с позицията „Специалист по опазване на околната среда” като например магистърска степен „Опазване на околната среда и устойчиво развитие” и/или сертификат издаден от МОСВ за вписване в публичен регистър на експертите, извършващи екологична оценка на въздействието върху околната среда или еквивалентен, които в съвкупност доказват по безспорен начин, че експертът отговаря на минималните изисквания за съответната позиция”.  По тези съображения е направен извод, че посочената в разясненията информация, по аргумент от чл.25, ал.2, т.6 от ЗОП, е подлежала на задължително включване в обявлението за обществена поръчка, като в нарушение на чл.27а от ЗОП и при все че е извършвал други промени в обявлението, Възложителят не е включил в съдържанието му. Поради необявяването й,  изискванията към ключовия експерт са станали известни само на лицата, закупили документация, което е възприето като неравно третиране на различни групи заинтересовани лица – тези, които не са закупили документацията за участие и тези, които са я закупили.

Нормата на чл.25, ал.2, т.6 от ЗОП /отм., в редакция ДВ бр.93/2011г./, на която се е позовал одитния орган, съдържа изискване към възложителя да посочи в обявлението за обществена поръчка критериите за подбор, включващи и минимални изисквания за икономическото и финансово състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация, когато определя такива, както и посочване на документите, с които те се доказват.

Въз основа на посочената нормативна регламентация съдът приема, че соченото от одитиращия орган нарушение неправилно е квалифицирано като такова на чл.25, ал.2, т.6 от ЗОП /отм./. Направените уточнения относно „квалификацията” се свързват с документа за доказването й, като действително тези разяснения са в смисъл, който се отличава от въведеното в обявлението изискване. На практика с дадените разяснения е разширено изискването за квалификация на специалиста. Извършеното нарушение обаче няма основание да се счита, че е произвело възпиращ ефект спрямо потенциалните участници, незакупили документация за участие - няма логика по - широкото като смисъл изискване съгласно дадените разяснения, спрямо това, посочено в обявлението и документацията, да е произвело възпиращ или демотивиращ ефект по отношение на незакупилите документацията лица. Няма данни и това да е повлияло на изискванията за  финансиране от ЕСИФ по начин, че да се следва намаление на това финансиране посредством определяне на финансова корекция.   

 

            Доказването на финансовото отражение на нарушението е съществен елемент от фактическия състав за налагане на финансова корекция, с оглед разпоредбата на чл. 72 от ЗУСЕСИФ и чл. 10 от МОФК /отм./. Съгласно посочените норми, при определяне размера на финансовите корекции, се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ, а когато констатираното нарушение няма и не би имало финансово отражение, не се налага финансова корекция. Следователно в тежест на УО е да установи и докаже, че е налице действие или бездействие от страна на бенефициента, с което е нанесена или би могло да се нанесе вреда на бюджета на общността т.е че нарушението стои в причинна връзка с нанесени или потенциални вреди на общия бюджет на Европейския съюз. Наличието на такива финансови последици не следва автоматично от факта на извършване на нарушение при провеждането на процедура за възлагане на обществена поръчка; не се презюмира, а трябва да се обоснове и докаже, вкл. и при прилагането на пропорционален метод за определяне на корекцията. Невъзможността за определяне на количественото изражение на вредата /действителна или потенциална/ не изключва задължението на органа да се произнесе по този въпрос, независимо от приложения метод за изчисляване на корекцията. В случая конкретна финансова вреда, респ. потенциална възможност за нанасяне на такава, намираща се в причинна връзка с твърдяното нарушение, не е нито установена, нито доказана, което обуславя извод за липсата на основание за налагане на финансова корекция. Целта на финансовата корекция е да възстанови вредата в бюджета на Съюза като отнеме незаконно придобитата облага и в частност като задължи бенефициента да възстанови сумата, която е придобита в резултат на допуснатата нередност. Ето защо без да е доказано действително или потенциално финансово отражение на нарушението върху средствата от ЕСИФ, възложеното задължение за възстановяване на суми, е незаконосъобразно, защото не е доказан елемент на фактическия състав на финансовата корекция.

 

            За законосъобразността на акта по чл. 73, ал. 1 ЗЕСЕСИФ е от значение и определения размер на финансовата корекция. Действително определянето на конкретния размер на налаганата финансова корекция е въпрос на преценка от страна на административния орган, но законосъобразното упражняване на предоставената му оперативна самостоятелност изисква определянето размера на корекцията да бъде обосновано от гл.т на изискванията по чл.72 от ЗУСЕСИФ и МОФК /отм./. В случая това не е направено.

 

По изложените съображения съдът намира, че обективираното в писмо изх. № 08-00-349/ 21.04.2017г. на Ръководителя на УО на Оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013г.” решение за определяне на финансова корекция на бенефициента Община Раковски в размер на 10% от верифицираните разходи по Договор № DIR 51011116-С011-S2/ 12.02.2013г. с изпълнител Обединение „ГБС-Раковски 2012”, от които 8.22 % финансова корекция за сметка на Оперативна програма „Околна среда 2007- 2013г”, или финансова корекция в размер на 144 907.67лв., като постановено при неспазване на изискванията на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ и чл.59, ал.2, т.4 от АПК; при допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила; в противоречие и при неправилно приложение на материалния закон и в несъответствие с целта на закона, се явява незаконосъобразно и като такова, следва да бъде отменено.

 

            Водим от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2, предложение второ  от АПК, Старозагорският административен съд 

           

 

                           Р     Е     Ш     И  :

 

 

         ОТМЕНЯ по жалба на Община Раковски обективираното в писмо изх. № 08-00-349/ 21.04.2017г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013г.” решение за определяне на финансова корекция в размер на 10 % от верифицираните разходи по Договор № DIR 51011116-С011-S2/ 12.02.2013г. с изпълнител Обединение „ГБС-Раковски 2012”, от които 8.22 % финансова корекция за сметка на Оперативна програма „Околна среда 2007-2013г.” и 144 907.67лв – сума, която следва да бъде възстановена от Община Раковски, като незаконосъобразно.

 

            Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

 

                                                          

                                                                                              СЪДИЯ: