Р Е Ш Е Н И Е

№233 26.09.2017 год. град Стара Загора

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Старозагорският административен съд, VІ състав, в публично съдебно заседание на деветнадесети септември през две хиляди и седемнадесета година, в състав:

СЪДИЯ: МИХАИЛ РУСЕВ

при секретар Зорница Д. като разгледа докладваното от съдия М. Русев административно дело №227 по описа за 2017 год., за да се произнесе съобрази следното:

Производството е с правно основание чл.215, ал.1 от Закона за устройство на територията/ЗУТ/ във вр. с чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс/АПК/.

Образувано е по жалба от Д.К.Д., И.П.К. и Г.К. *** против Заповед №РД-09-198/ 18.04.2017 год. на Кмета на Община Чирпан, с която е разпоредено премахване на незаконната стопанска постройка и преграждащи стени на южен и западен балкон, находящ се в УПИ ХІV₂₃₁₇, кв.154А по плана на гр. Чирпан. В жалбата са изложени оплаквания, че при издаването на оспорената заповед са нарушени изисквания за форма на индивидуалния административен акт – чл.59, ал.2, т.4 от АПК – не са изпълнение изискванията за пълнота на фактическите и правни основания за издаването й. Не са посочени годината на извършване на строителството, конструкцията на преграждащите стени, както и факта дали се засягат общите части на сградата. Изложени са съображения, че за остъкляването на балконите не се изискват разрешение за строеж, а в заповедта е изведен неоснователен извод за нетърпимостта на строежа. Извършеното преграждане на балконите и извършено преди 07.04.1987 год. и същото е било допустимо по действащия ПУП и по правилата и нормативите действали по време не извършването им, т.е. същите са търпими строежи и не подлежат на премахване. В съдебно заседание е направено уточнение, че заповедта се оспорва в частта, с която е разпоредено премахването на изградените преграждащи стени на южен и западен балкон, но не и по отношение на незаконната стопанска постройка. Направено е искане за отмяна на заповедта в оспорената част и присъждане на направените разноски.

Ответникът – Кмет на Община Чирпан чрез процесуалния си представител юрисконсулт Иванова оспорва жалбата като неоснователна. По съображения за законосъобразност на издадената заповед за премахване на незаконен строеж моли жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна, като при издаването на заповедта не са допуснати нарушения на административнопроцесуалните правила, а същата съответства и на приложимия материален закон.

Въз основа на съвкупната преценка на събраните по делото доказателства, съдът приема за установено следното от фактическа страна:

С оспорената Заповед №РД-09-198/18.04.2017 год. на Кмета на Община Чирпан, на основание чл.225а, ал.1 от ЗУТ във връзка с чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ е разпоредено премахване на незаконен строеж "преграждащи стени на южен и западен балкон”, находящ се в УПИ ХІV₂₃₁₇, кв.154А по плана на гр.Чирпан, собственост на Д.К.Д., И.П.К. и Г.К.Д..

Жалбоподателките Д.К.Д., И.П.К. и Г.К.Д. се легитимират като собственици на строежа, въз основа на нотариален акт №232, том ІІ, дело №406/1967 год. от осми септември 1967 год. на Чирпанския районен съдия.

Административният орган приема, че незаконният строеж представлява преграждащи стени на южен и западен балкон, изпълнени от Д.К.Д., И.П.К. и Г.К.Д.. Изпълнен е в УПИ ХІV₂₁₃₇, кв.154А, без одобрени инвестициони проекти и без разрешение за строеж. За така описаните обстоятелства е съставен констативен акт №2/06.03.2017 год. от работна група служители на Община Чирпан - Кина Георгиева Милчева - главен специалист отдел „Архитектурно строителен контрол” в отдел „ТСУ и ИК”, Община Чирпан, Г. Златанова Казакова - главен специалист отдел „Архитектурно строителен контрол” в отдел „ТСУ и ИК”, Община Чирпан и арх. Йордан Стоянов Данев – Вр. И.Д. Главен архитект на община Чирпан /лист 22/. Същият е съставен в присъствието на Д.К.Д. – собственик на строежа и Д. Димитрова Петкова – собственик, съпруга на Петър Петков Петков /л.22/. В акта са вписани като възложители и извършители на строителството Д.К.Д., И.П.К. и Г.К.Д.. Същият е поставен на таблото за съобщения на първия етаж на Община Чирпан на 06.03.2017 год. и е свален на 14.03.2017 год., като тези обстоятелства са отразени в представените по делото служебни бележки /лист 20 и 21 от делото/.

По съставения констативен акт №2/06.03.2017 год. е постъпило възражение от Д.К.Д. с вх.№93-00-5606/13.03.2017 год.. Във възражението се съдържат оплаквания, че не отговаря на истината отразеният факт, че е присъствала при извършената проверка, както и че не е отказала да получи същият, по причина, че като не е присъствала не е могла и да откаже. Самият констативен акт не й е връчен лично, което приема за съществено нарушение на процесуалните правила. Изложени са подробни съображения, че посочените преграждащи стени на балконите са търпими строежи, както и стопанската постройка, за която има подадено искане за издаване на удостоверение за търпимост още през 2010 год., но до настоящия момент няма издадено такова. Същото не е прието за основателно, видно от мотивите на оспорената заповед.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства и приетата за установена въз основа на тях фактическа обстановка, направените в жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл.146 от АПК, направи следните правни изводи:

Жалбата е подадена от лица, които са собственици на имота и са посочени като адресати на акта. Жалбата е подадена в 14-дневен срок, считано от датата на връчване на заповедта. Следователно оспорването като направено от легитимирани лица, в законово установения срок и против акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност, е процесуално допустимо.

Заповед №РД-09-198/ 18.04.2017 год. е издадена от компетентен орган по смисъла на чл.225а, ал.1 от ЗУТ, а именно Кмет на Община Чирпан, който разполага с правомощия да разпорежда премахване на незаконни строежи от четвърта до шеста категория.

По делото бе допусната и назначена съдебно техническа експертиза, съгласно която преградните стени на балконите /южен и западен/ не представляват строеж, нито част от строеж със самостоятелно функционално предназначение, представляват ограждащи стени на изградените балкони, строежът не променя съществено функционалното натоварване на сградата, а с изграждането му не се променя предназначението на балконите. Не е установена и годината на изграждането на преградните стени, а като такива се приемат декларираните от жалбоподателките такава – 1978 год.

Заповедта, в оспорената част, е издадена в писмена форма и при спазване на административнопроизводствените правила. В нея са посочени фактическите /извършено строителство на преграждащи стени на южен и западен балкон/ и правни основания /разпоредбата на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ/ за постановяването й, които кореспондират помежду си. Съдържа се описание на характеристиките и местонахождението на строежа, позволяващо еднозначното му индивидуализиране и определяне на категорията му.

От събраните по делото и неоспорени доказателства категорично се установява наличието на строеж по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ с описаните в заповедта технически параметри и местонахождение, който е извършен без строителни книжа. Липсата на издадени строителни книжа прави извършения строеж незаконен по смисъла на чл.225, ал.2, т.1 и т.2 от ЗУТ и като такъв той подлежи на премахване.

Констативният акт, на който се основава, също е съставен от компетентни лица. Съдът намира, че служителите на отдел „ТСУ и ИК” разполагат с необходимата материална компетентност, установена от чл.223 ал.2 от ЗУТ, да констатират незаконни строежи. Милчева и Казакова са специалисти „Архитектурно строителен контрол” и в кръга на служебните им задължения е установяването на незаконни строежи. На съдът е служебно известна и издадената в тази насока Заповед №РД-09-253/12.04.2012 год. на Кмета на Община Чирпан, удостоверяваща компетентността им да извършат проверка по законността на строежите. Извършено е и нередовно връчване при хипотезата на §4, ал.2 от ДР на ЗУТ. Липсва надлежно удостоверена констатация, че адресът на жалбоподателите е неизвестен или че не са могли да бъдат намерени на адреса. От отразяванията в констативен акт №2/06.03.2017 год. не може да се направи еднозначен извод извършителите на строежа отсъстват или отказват да получат документа. Това се опровергава и от представеното възражение. Но самото действие по уведомяване чрез поставяне на таблото за обявления е извършено по правилата, определени със закона - с удостоверяване на действията с подписите на две длъжностни лица. Дори да се приеме някакво нарушение на процесуалните правила, то е несъществено в конкретния случай. Това е така, защото правото на жалбоподателя да се защити срещу фактите, установени с констативния акт и впоследствие възпроизведени в оспорената заповед, не е преклудирано. На първо място е подадено възражение от Д.К.Д., което е обсъдено в заповедта. И на второ място, това право е реализирано и с оспорването на Заповед № РД-09-198/18.04.2017 год. от Кмета на Община Чирпан по съдебен ред.

Разгледана по същество, жалбата се явява основателна.

Действително в заповедта не са изложени мотиви относно търпимостта на незаконния строеж, но липсата им не е основание за отмяната на заповедта. Нормите на §16 от ПР на ЗУТ и §127, ал.1 от ПЗР на ЗИДЗУТ са императивни. Както административният орган, така и съдът имат задължение да установят дали незаконният строеж е търпим по силата на посочената норма поради забраната за премахването му, ако има такова качество. След като административният орган не е установил посоченото обстоятелство, това следва да направи съдът, който също има право да събира доказателства, а становището по този въпрос на настоящия съдебен състав вече бе изразено по-горе.

Действително в заповедта не е посочено времето на извършване на строежа, но съгласно трайно установената съдебна практика задължение на съда е сам да установи този релевантен за спора факт с всички допустими доказателства. В хода на съдебното производство бе назначена съдебно техническа експертиза, която обаче не можа да установи годината на построяването, а същата се установява от декларирането й в подадената жалба и от събраните в хода на производството свидетелски показания на св. Чилингирова и Иванова. Това е 1978 год. за южния балкон, което се установява и от представените нотариално заверени декларации от съседите на жалбоподателките, находящи се на лист 42 и 43. Що се отнася до преграждащата стена на западния балкон, то същата е изградена през 1983 год., съгласно събраните в хода на производството свидетелски показания. За да са търпими същите следва да отговаря на строителните правила и норми действали към годините на изграждането им. Към него момент са действали ЗТСУ и ППЗТСУ. В закона не се съдържат никакви разпоредби относно изграждането на тераси или балкони, като такива се съдържат в ППЗТСУ – чл.225, т.13. Съгласно тази разпоредба за издаване на разрешение за строеж не се изисква одобрен проект за остъкляване на балкони и лоджии. Следователно остъкляването на балкони и лоджии по смисъла на закона представлява строеж, за който се изисква издаването на разрешение за строеж, но не е необходимо одобряването на проект. С оглед на гореизложеното съдът намира, че в конкретния случай, преграждащите стени на южния и западния балкон, представляват строеж, за който няма издаденото разрешение за строеж и които действително представляват незаконно изграден строеж по смисъла на закона. Доколкото обаче в конкретния случай, не се променя предназначението им, нито се променя тяхното натоварване, съдът намира, че се касае за търпим строеж по смисъла на §16 от ДР на ЗУТ. Безспорно е ча за изграждането на самите балкони има издадено разрешение за строеж, като такова липсва единствена за изградените преграждащи стени, но изграждането им, доколкото не променя натоварването на самата сграда е допустимо, следствие на което и същите представляват търпим строеж.

Изхождайки от това, съдът намира, че строежът отговаря на условията за търпимост по §16, ал.2 на ЗУТ поради наличието на кумулативно изискуемите законови предпоставки. Съгласно §16, ал.1 ПР на ЗУТ строежи, изградени до 07.04.1987 год., за които няма строителни книжа, но са били допустими по действуващите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действували по време на извършването им или съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване и забрана за ползуване. За да се приеме, че незаконен строеж е търпим, следва да са налице следните кумулативно дадени предпоставки - да е изграден до 07.04.1987 год., както и да е бил допустим по действащия подробен устройствен план и по правилата и нормативите, действали по време на извършването му или съгласно този закон. При липсата на която и да е предпоставка, строежът е нетърпим и разпоредбата за забрана за премахването му не е налице. Процесният строеж представлява преграждащи стени на южен и западен балкон, построена върху УПИ и отговаря на предвижданията на ОУП, както към момента на построяването й, така и към настоящия момент /ОУП не е променян/. Годините на построяването на строежите /1978 и 1983 год./ предполагат същите да са търпими, доколкото не променят натоварването на самата сграда.

По тези съображения съдът приема, че №РД-09-198/18.04.2017 год. на Кмета на Община Чирпан е валиден административен акт, постановен при неправилно приложение на материалния закон, макар и при липса на допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Това води до извода, че подадената жалба срещу заповедта е основателна, а заповедта в оспорената част незаконосъобразна.

При този изход на делото, направеното искане за присъждане на разноски по делото в полза на жалбоподателите е основателно. Видно от представените документи същите са в размер на 930.00 лв., от които 30.00 лв. платени три държавни такси от по 10.00 лв., 600.00 лв. адвокатски хонорар съгласно приложеният договор за правна защита и съдействие от 26.04.2017 год. и 300.00 лв. възнаграждение за вещото лице.

Водим от тези мотиви, на основание чл.172, ал.2, предложение последно от АПК, съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ по жалба на Д.К.Д., И.П.К. и Г.К. *** Заповед №РД-09-198/18.04.2017 год. на Кмета на Община Чирпан, в частта в която е разпоредено премахването на преграждащите стени на южен и западен балкон, като незаконосъобразна.

ОСЪЖДА Община Чирпан, представлявана от Кмета Кичка Петкова да заплати на Д.К.Д., ЕГН **********,***, И.П.К., ЕГН **********, с постоянен адрес *** и Г.К.Д. ЕГН **********, с постоянен адрес *** сумата от 930.00 /деветстотин и тридесет/ лв., представляваща направени по делото разноски.

Решението подлежи на касационно оспорване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен съд.

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: