Р Е Ш Е Н И Е № 335

гр.Стара Загора, 28.11.2017 год.

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Старозагорският административен съд в публичното заседание на седми ноември

през две хиляди и седемнадесета година в състав:

Председател: БОЙКА ТАБАКОВА

Членове:

при секретаря Минка Петкова

и в присъствието на прокурора , като разгледа докладваното от БОЙКА ТАБАКОВА адм.дело № 233 по описа за 2017 год, за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е с правно основание чл.215, ал.1 от Закона за устройство на територията/ЗУТ/ във вр. с чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс/АПК/.

Образувано е по жалба от И.П.Д. *** чрез пълномощника си адвокат В.К., против Заповед № 10-00-508/ 29.03.2017г на Кмета на Община Стара Загора, с която е разпоредено премахване на незаконен строеж "Четири броя складови помещения”, находящ се в УПИ ХІ-3422, кв.65б по плана на гр.Стара Загора, с административен адрес гр.Стара Загора, ул.”Константин Иречек” № 44 партерен етаж. В жалбата са изложени оплаквания, че издадената заповед е незаконосъобразна като постановена при неспазени изисквания за форма и при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Твърди се, че липсват данни за времето на извършване на строежа и преценка дали не е търпим. Оспорват се констатациите на административния орган относно изпълнението на строежа. Жалбоподателят сочи, че в резултат на осъществения строеж е налице приобщаване на обща част - проход за гаражно ниво, към апартамент с идентификатор № 68850.514.121.1.18. Според него е допуснато разминаване между отразеното в констативния акт и мотивите на заповедта, начертаната окомерна скица и действителното състояния на терена, което прави заповедта незаконосъобразна. Направено е искане за отмяната й и присъждане на направените разноски.

Ответникът – Кмет на Община Стара Загора чрез процесуалния си представител мл. експерт Грозева оспорва жалбата като неоснователна. По съображения за законосъобразност на издадената заповед за премахване на незаконен строеж моли жалбата да бъде отхвърлена и да бъдат присъдени направените разноски по представен списък.

Заинтересованите страни - етажни собственици в жилищна сграда в режим на етажна собственост с адрес гр.Стара Загора, ул.”Константин Иречек” № 44, редовно призовани чрез председателя на етажната собственост Боряна Славова, не се явяват и не изразяват становище по жалбата.

Въз основа на съвкупната преценка на събраните по делото доказателства, съдът приема за установено следното от фактическа страна:

Б.И.С. - домоуправител на сграда в режим етажна собственост с адрес гр.Стара Загора, ул.”Константин Иречек” № 44, подава до Кмета на Община Стара Загора сигнал за извършено незаконно строителство рег.№ 10-03-5158 17.10.2016г относно извършено от Христо Божинов Христов приобщаване на коридор на приземния етаж на сградата към жилището му /л.23-24 от делото/. По повод сигнала е поканена от Община Стара Загора да представи документи за собственост и строителни книжа за преустройство на складови помещения, изградени в коридора /л.26/.

Жалбоподателят И.П.Д. е собственик на самостоятелен обект в сграда с иденитификатор 68850.514.121.1.8 по кадастралната карта на гр.Стара Загора, с адрес гр.Стара Загора ул.”Константин Иречек” № 44 и предназначение „жилище, апартамент”, разположен на трети мансарден и четвърти /тавански/ етаж, заедно с прилежащото му мазе № 5 и 14.958% идеални части от общите части на сградата и правото на строеж върху дворното място, в което е построена сградата - УПИ ХІ-3422, кв.65б по плана на гр.Стара Загора, видно от нотариален акт № 184, т.ІІІ, дело № 422/ 2012г на Нотариус рег.№ 121 /л.42-43 от делото/.

Лицето Христо Божинов Христов е собственик на самостоятелен обект в сграда с иденитификатор 68850.514.121.1.18 по кадастралната карта на гр.Стара Загора, с адрес гр.Стара Загора ул.”Константин Иречек” № 44 и предназначение „жилище, апартамент”, разположен на приземния етаж, над гаражно ниво, заедно с 1.812% идеални части от общите части на сградата и правото на строеж върху дворното място, в което е построена сградата - УПИ ХІ-3422, кв.65б по плана на гр.Стара Загора, видно от нотариален акт № 68, т.ІІ, дело № 221/ 2013г на Нотариус рег.№ 381 /л.66-67 от делото/.

Жилищната сграда в гр.Стара Загора ул.”Константин Иречек” № 44 е въведена в експолатация с Разрешение за ползване № 198/ 22.07.1999г на Териториален държавен инспектор /л.27 от делото/.

С оспорената Заповед № 10-00-508/ 29.03.2017г на Кмета на Община Стара Загора, на основание чл.225а, ал.2 от ЗУТ във връзка с чл.225 ал.2 т.2 от ЗУТ е разпоредено премахване на строеж " Четири броя складови помещения”, находящ се в УПИ ХІ-3422, кв.65б по плана на гр.Стара Загора, с административен адрес гр.Стара Загора, ул.”Константин Иречек” № 44 партерен етаж, с неизвестен извършител.

Административният орган приема, че незаконният строеж представлява четири броя складове, изградени чрез затваряне на проход към подземното ниво на жилищната сграда от запад като три от складовете са ов северната част на прохода и са приобщени към апартамент в приземния етаж, а четвъртият достига до западната регулационна линия и се намира на мястото на рампата към подземния етаж. Строежът е от четвърта категория. Изпълнен е в обща част /проход на жилищната сграда, находяща се в УПИ ХІ-3422, кв.65б по плана на гр.Стара Загора/ без одобрени строителни книжа и издадено разрешение за строеж, в нарушение чл.148, ал.1 от ЗУТ. За така описаните обстоятелства е съставен констативен акт № 3/ 11.01.2017г от работна група служители на Община Стара Загора - инж. А.С.-началник отдел „Контрол по строителството”, арх.Н.Ж.-главен експерт отдел „Контрол по строителството”, В.С.-старши специалист отдел „Кадастър и регулация”. В акта са вписани неизвестен изпълнител на строителството, както и че за строежа няма строителни книжа, начертана е окомерна скица на разположението на строежа.

За съобщаване на Констативния акт е изпратено съобщение изх.№ 10-11-334/ 12.01.2017г до Боряна Славова като председател на етажната собственост, получено от нея на 17.01.2017г /л.27 и 28/.

По делото са разпитани като свидетели всички лица, участвали при проверката, въз основа на която е съставен констативен акт № 3/ 11.01.2017г. От показанията им се установява, че не са успели да открият извършителя на строителството на четирите складови помещения. Между складове № 2, № 3 и № 4 има врати. За склад № 4 има врата от апартамента на партерния етаж. Апартаментът и този склад представляват едно общо пространство, откъдето през врата на склад № 3 има достъп до останалите складови помещения - № 2 и № 3. Тези три склада към настоящия момент нямат врати към коридора /прохода/, такава има само за склад № 1. Според свидетелите партерният апартамент към момента на проверката се ползва от Христо Божинов Христов за офис. Същото лице ползва и три от складовете като заявява, че ги е закупил от Зоран Мацкович.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства и приетата за установена въз основа на тях фактическа обстановка, направените в жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл.146 от АПК, направи следните правни изводи:

В производство по оспорване на заповед, издадена на основание чл. 225а от ЗУТ, страни са компетентният административен орган и адресата на административния акт - собственика или извършителя на незаконния строеж, чието премахване е разпоредено. Допустимо е заповед за премахване на незаконен строеж да не посочва извършител, когато такъв не може да бъде индивидуализиран. В случая жалбоподателят сам се определя като носител на вещни права върху общите части на сградата, построена в гр.Стара Загора, ул.”Константин Иречек” № 44. Разпоредените за премахване складови помещения са изградени в проход на сградата, който представлява обща част. За възложители съгласно нормата на чл.161, ал.1 от ЗУТ се приемат собствениците на имота, какъвто е жалбоподателят по силата на чл.38, ал.1 от Закона за собствеността. В това му качество той би бил и задължено лице за разноските по премахване на строителството. В този смисъл се явява лице с правен интерес от обжалване на заповедта за премахване на складовете. Заповед № 10-00-508/ 29.03.2017г на Кмета на Община Стара Загора е съобщена на Боряна Славова на 24.04.2017г. Жалбата на И.Д. срещу нея е подадена на 05.05.2017г в законоустановения 14-дневен срок. Следователно оспорването като направено от легитимирано лице, в предвидения от закона срок и против акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност, е процесуално допустимо.

Разгледана по същество, жалбата се явява основателна.

Заповед № 10-00-508/ 29.03.2017г е издадена от материално и териториално компетентен орган по смисъла на чл.225а, ал.1 от ЗУТ, а именно Кмет на Община Стара Загора, който разполага с правомощия да разпорежда премахване на незаконни строежи от четвърта до шеста категория.

Заповедта е издадена в писмена форма и съдържа фактически /извършено строителство на масивни складове без строителни книжа/ и правни основания /разпоредбата на чл.148, ал.1 от ЗУТ и на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ/ за постановяването й, които кореспондират помежду си. В заповедта се съдържа описание на характеристиките и местонахождението на строежа, позволяващо индивидуализиране и определяне на категорията му. За удоволетворяване на изискванията за форма е без значение какво наименование е използвано от административния орган за незаконния строеж след като е дадено подробно описание с технически параметри, което позволява еднозначното му идентифициране и изключва възможността да възникне грешка при премахването му. Не се установи твърдяното в жалбата разминаване между отразяванията в констативния акт, заповедта и действителното състояние. Приобщаването на изградените складови помещения към посочения апартамент не следва да се възприема като извод за вещноправен статут, а само като описание на фактическото положение, което не рефлектира върху формалната законосъобразност на оспорената заповед.

Констативен акт № 3/ 11.01.2017г, на който се основава Заповед № 10-00-508/ 29.03.2017г на Кмета на Община Стара Загора, също е съставен от компетентни лица. Видно от длъжностите на подписалите го служители по контрол върху строителството, те разполагат с необходимата материална компетентност, установена от чл.223 ал.2 от ЗУТ, да констатират незаконни строежи.

По делото не е спорно /предвид изявлението на процесуалния представител на жалбоподателя в съдебно заседание на 07.11.2017г/ наличието на строеж по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ- 4 броя масивни складове от четвърта категория, които са извършени без строителни книжа. Липсата на издадени строителни книжа принципно прави извършения строеж незаконен по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ и подлежащ на премахване, ако не е установена пречка за това.

При постановяване на оспорената заповед са допуснати редица нарушения на административнопроизводствените правила, довели до неправилно приложение на материалния закон.

По преписката липсват данни как е съобщен Констативен акт № 3/ 11.01.2017г. Изпратено е съобщение изх.№ 10-11-334/ 12.01.2017г до Боряна Славова - председател на етажната собственост, да се яви за получаване на съставения констативен акт, но липсват доказателства за реалното му връчване. С оглед съставянето му срещу неизвестен извършител за акта е приложим редът на §4, ал.2 от ДР на ЗУТ чрез залепване на строежа и в сградата на Община Стара Загора, но не са представени доказателства и за използването на този начин на съобщаване. Доколкото в свидетелските показания са налице данни за собственика или извършителя на незаконния строеж, действително е допуснато нарушение на специалните административнопроизводствени правила като констативният акт не е надлежно съобщен в съответствие с изискването на чл.225а, ал.2, изр.2 от АПК. Допуснатото процесуално нарушение обаче е несъществено спрямо жалбоподателя, на когото е обезпечена възможността да участва в съдебното производство, където да изложи всички свои възражения.

В случая от приобщените гласни доказателства се установява, че в досъдебната фаза на административното производство са събрани данни за извършителя /Зоран Мацковски/ и приобретателя /Христо Христов/ на разпоредените за премахване складове, които обаче не са взети предвид от ответния административен орган и не са обсъдени при решаване на въпроса за адресата на заповедта. В конкретния случай не е посочен извършител, съгласно изискванията на чл.59, ал.2, т.3 АПК, а това е задължение на административния орган. Негово задължение е и да установи всички факти и обстоятелства, които са основание за издаването на заповедта - дали е налице незаконен строеж, кой е неговият извършител и на какво основание строежът подлежи на премахване.

Заповед № 10-00-508/ 29.03.2017г на Кмета на Община Стара Загора е издадена без да са изяснени фактите и обстоятелствата от съществено значение за правилното приложение на материалния закон в нарушение на чл.35 и чл.36 от АПК - не е посочено кога и от кого е извършено строителството, респективно не е извършена преценка за неговата търпимост. Всъщност съгласно трайно установената съдебна практика задължение на съда е сам да установи тези релевантни за спора факти с всички допустими доказателства. По правило доказателствената тежест за това е възложена на административния орган. От показанията на разпитаните свидетели - служители на ответника, е видно, че в качеството си на служители по контрол на строителството не са могли да установят нито извършителя, нито времето на строителството. По отношение невъзможността да се определи извършителя и приобретателя твърденията на свидетелите не отговарят на действителността, тъй като самите те признават, че са получили необходимата информация и приобретател на три от складовете е Христо Христов. Не става ясно дали са използвали всички свои правомощия да съберат доказателства за релевантния факт относно времето на извършване на незаконното строителство, а в съдебната фаза не се събраха категорични данни за това обстоятелство. При това положение съдът е поставен в невъзможност да провери дали процесните складове представляват търпим строеж по смисъла на § 16 от ЗУТ и §127 от ПЗР на ЗИДЗУТ, респективно дали е налице изискуемата материалноправна предпоставка /нетърпимост/ за издаване на заповед за премахването им като незаконни.

По тези съображения съдът приема, че Заповед № 10-00-1811/ 29.08.2016г на Кмета на Община Стара Загора е постановена е при неправилно приложение на материалния закон и целта му за отстраняване на незаконното строителство, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, поради което подадената жалба срещу нея е основателна.

При този изход на спора на жалбоподателя следва да бъдат присъдени направените по делото разноски в размер на 610лв, от които 10лв за заплатена държавна такса и 600лв за адвокатско възнаграждение, уговорено и реално заплатено по договор за правна защита и съдействие № 106274/ 05.05.2017г.

По отношение заинтересованите страни - етажни собственици в жилищна сграда в режим на етажна собственост с адрес гр.Стара Загора, ул.”Константин Иречек” № 44, съдебното производството следва да бъде прекратено, понеже те са неправилно конституирани. Съгласно константната съдебна практика, заинтересовани лица в административното производство по издаване на заповед за премахване на незаконен строеж не участвуват, както и не се конституират такива в съдебното производство по оспорването й.

Водим от тези мотиви и на основание чл.172, ал.2, предложение второ от АПК, съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ по жалба от И.П.Д. ЕГН ********** *** Заповед № 10-00-508/ 29.03.2017г на Кмета на Община Стара Загора, с която е разпоредено премахване на незаконен строеж "Четири броя складови помещения”, находящ се в УПИ ХІ-3422, кв.65б по плана на гр.Стара Загора, с административен адрес гр.Стара Загора, ул.”Константин Иречек” № 44 партерен етаж, като незаконосъобразна.

ОСЪЖДА Община Стара Загора ДА ЗАПЛАТИ на И.П.Д. *** сумата 610 /шестстотин и десет/ лева, представляваща направени по делото разноски.

ПРЕКРАТЯВА производството по адм.д.№ 233/ 2017г по описа на Административен съд Стара Загора по отношение на конституираните заинтересовани страни - етажни собственици в жилищна сграда в режим на етажна собственост с адрес гр.Стара Загора, ул.”Константин Иречек” № 44.

Решението подлежи на касационно оспорване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен съд.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: