Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

127                                               16.05.2018 год.                       гр. Стара Загора

 

В    И М Е Т О  Н А   Н А Р О Д А

 

Старозагорски Административен  съд, шести състав, на седемнадесети април, две хиляди и осемнадесета год. в публично заседание в състав:

        

                              Председател: МИХАИЛ РУСЕВ

 

секретар Зорница Делчева като разгледа докладваното от съдия М. Русев адм. дело №73 по описа на Административен съд Стара Загора за 2018 год., за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по  чл.27, ал.1 от Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс.

Образувано е по жалба на Община Ямбол, представлявана от Кмета Г. С. против Решение на управителния орган на оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ при и Главен директор на ГД“ОПОС“ при МОСВ от 17.01.2018 год. за определянето на обща финансова корекция в размер на 5% от засегнатото от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 год. по договор №6 от 10.06.2013 год. сключен между Община Ямбол и ДЗЗД“АТС и ВиК“. В жалбата са изложени подробни съображения относно материалната незаконосъобразност на оспореното решение и е направено е искане за отмяната му и присъждане на направените по делото разноски.

Ответникът Ръководителят на УО към ОП"Околна среда 2014-2020" към Министерство на околната среда и водите гр. София не се явява и не изпраща представител и не изразява становище по депозираната жалба. В съпроводителното писмо, с което е изпратена окомплектована жалбата с административната преписка, претендира направените разноски в размер на 450.00 лв. – юрисконсултско възнаграждение. В писмо изх.№11-00-46/09.03.2018 год. оспорва жалбата изцяло като неоснователна и възразява срещу претендираните от жалбоподателя разноски като прекомерни.

След като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, съдът намира за установено следното от фактическа страна:

На 08.08.2012 год. е сключен административен договор с рег.№DIR-51011116-С035 за безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2007-2013 год.”, съфинансирана от европейския фонд за регионално развитие и от кохезионния фонд на европейската общност за проект „Интегриран проект за водния цикъл на гр. Ямбол – изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение и реконструкция на канализационната и водопроводна мрежа на гр. Ямбол” със страни Министерство на околната среда и водите, като договарящ и Община Ямбол, в качеството й на бенефициент. Този договор в действителност не е представен по делото, но на съдът му е служебно известен, доколкото по изпълнението на същият е разгледал три административни дела: адм. дело №324/2016 год. по описа на АССЗ по жалба на Община Ямбол; адм. дело №344/2016 год. по описа на АССЗ по жалба на Община Стралджа и адм. дело №352/2016 год. по описа на АССЗ по жалба на Община Тунджа. По настоящето дело е приложен договор Д-34-31 от 05.08.2016 год. за безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2014-2020 год.”, съфинансирана от европейския фонд за регионално развитие и от кохезионния фонд на европейската общност за проект „Интегриран проект за водния цикъл на гр. Ямбол – изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение и реконструкция на канализационната и водопроводна мрежа на гр. Ямбол – втора фаза” със страни Министерство на околната среда и водите, като договарящ и Община Ямбол, в качеството й на бенефициент. Същият обаче не е относим към настоящ спор, тъй като санкционираното нарушение е по процедура проведена през 2013 год. и същата е проведена във връзка с финансирането на първата фаза от проекта, което обстоятелство е изрично отбелязано в решението за откриването на обществената поръчка /лист 62 от делото/. Всъщност спор относно тези факти между страните не съществува.

При извършен одит на операциите по ОПОС от страна на Изпълнителна агенция „Одит на средствата от ЕС“ на сертифицираните суми в периода 01.07.2016 год. – 30.06.2017 год. разходи по оперативната програма е изготвен доклад за представяне на резултатите от проверка на проект от 27.11.2017 год. /лист 33-40 от делото/, който доклад е изпратен на ответника с писмо изх.№04-15-55/27.1.2017 год. и получен на 28.11.2017 год. – вх.№12-00-1196/28.11.2017 год. При одита са констатирани следните нарушения:

1. Определен е незаконосъобразен срок за получаване на оферти.

Съгласно чл.27а от ЗОП /отм./ възложителят може еднократно да прави промени в обявлението и/или документацията на обществената поръчка, свързани с осигуряването на законосъобразност на процедурата, отстраняване на пропуски или явна фактическа грешка. В решението за промяна възложителят определя и нов срок за получаването на оферти, който не може да бъде по-кратък от първоначално определения, когато промените засягат критериите за подбор, изискванията към офертата или изпълнението на поръчката. С решението за промяна /№РД/02-00050 от 06.02.2013 год./ ответника е изменил следните изисквания: относно изискването за вписване в ЦПРС за чуждестранни икономически оператори е уточнено, че се приема еквивалентен документ; относно изискването финансовия ресурс за изпълнение на поръчката – променен е размерът му, като е направено изменение и в частта относно произхода на ресурса и относно изискването за трима технически ръководители да отговарят на чл.163а от ЗУТ е добавено, за чуждестранните участници ще се приеме преминат еквивалентен курс на обучение. Така направената промяна засяга критериите за подбор, съгласно чл.27а, ал.5 и 6 от ЗОП /отм./ и възложителят е бил длъжен да определи и нов срок за получаването на оферти, който не може да бъде по-кратък от първоначално определения. Определения нов срок е по-кратък от изискуемия, поради което е прието, че решението е незаконосъобразно. Нарушението е нередност по т.3 от Насоките за определяне на финансовите корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на споделеното управление, съответно т.3 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Новият срок е със 7 дни намален, което предполага и определянето на корекция в размер на 5% върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор.

2. Недостатъчен срок за достъп до документацията за участие.

Съгласно чл.39, §1 от Директива 2004/18/ЕО, при откритите процедури, когато възлагащите органи не предоставят неограничен и пълен пряк достъп чрез електронни средства, в съответствие с чл.38, §6 от Директивата,  до спецификациите и допълнителните документи, спецификациите и допълнителните документи се изпращат на икономическите оператори в рамките на шест дена от получаването на искането, при условие, че искането е подадено своевременно преди крайния срок за представяне на оферти. Определянето на твърде кратък срок за получаването на документацията за участие от потенциалните участници необосновано ограничава конкуренцията в процедурата и противоречи но основните принципи за провеждане на обществени поръчки, описани в чл.2, ал.1 от ЗОП /отм./. За подобни нарушения, съгласно т.4 от Насоките за определяне на финансовите корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на споделеното управление, при неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с Решение на Европейската комисия от 19.12.2013 год., съответно т.4 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, следва да бъдат налагани финансови корекции.

При определянето на срокът Възложителят се е възползвал от възможността за намаляването на сроковете по чл.64 от ЗОП /отм./ и е определил краен срок за получаването на офертите – 08.03.2013 год. или 44 дни след изпращането на обявлението за обществената поръчка, като не е посочен електронен адрес, на който е качена цялата информация. С решението за промяна от 06.02.2013 год. възложителят е удължил сроковете по процедурата, като е посочил, че документацията за участие е достъпна до 26.02.2013 год., т.е. 10 дни преди крайния срок за получаването на оферти. По този начин не е осигурил неограничен и пълен достъп чрез електронни средства до документацията за участие за периода между 26.02.2013 год. и 08.03.2013 год. – крайната дата на осигурен достъп по документацията за участие и срока за получаването на оферти. Документацията е била достъпна за срок от 34 дни, което представлява 66.67 % от изискуемия от закона срок, който е 51 дена, поради което и е определена финансова корекция от  5% върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор

Съгласно чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./, възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията за участие условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лицата в обществените поръчка. В раздел ІІІ.2.3. от обявлението за обществената поръчка и т.3.7.2. от документацията за участие, възложителят е поставил изискване за наличие на образователна степен „магистър“, квалификация строителен инженер, по отношение на груповия технически ръководител, тъй като съгласно чл.163а, ал.4 от ЗУТ, техническият ръководител на обектите на обектите от всички категории може да бъде строителен инженер, архитект или строителен техник, т.е. законодателят не е въвел изрично изискване за висше образование с конкретно придобита образователна степен „магистър” за заемането на длъжността технически ръководител.

Нарушението представлява нередност по т.9 от Насоките за определяне на финансовите корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на споделеното управление,  при неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с Решение на Европейската комисия от 19.12.2013 год., съответно т.9 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. При определянето на финансовата корекция е взета в предвид прогнозната стойност на договора, която е под праговете на Директива 2004/18/ЕО, подадени са шест оферти, няма отстранени участници на това основание и незаконосъобразното изискване касае екипа за изпълнение на поръчката, т.е. има ограничено влияние върху конкуренцията. което предполага и определянето на корекция в размер на 5% върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор.

3. Незаконосъобразна методика за оценка на офертите.

Съгласно чл.28, ал.2 от ЗОП /отм./, методиката за оценка на офертите трябва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително и за относителната тежест, която възложителят дава за определяне на икономическа най-изгодната оферта. В проверяваната процедура, съгласно раздел ІV.2.1. от обявлението за обществената поръчка критерия за оценка е икономическа най-изгодна оферта. , като е посочено, че участниците ще се оценяват по два показателя: финансов с тежест 30 и технически показател с тежест 70.

Методиката за оценка и по специално показателят „технически показател“ и съдържащите се в него подпоказатели не съдържа ясни дефиниции на използваните оценъчни понятия като „реалистични“, „изчерпателно“, „аргументирани“, „пълна и ясна“, „общи формулировки“, „по принцип“, „детайлна“, „само е маркирал“, „не са достатъчно конкретни“ и др. Предвидено е присъждането на по-голям или по-малък брой точки да се извършва чрез прилагането на тези оценъчни понятия. По този начин, методиката не дава ясни инструкции за начина на определяне на оценката на всички допуснати до оценка предложения, присъждането на оценки не е свързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията, с което методиката противоречи на чл.28, ал.2 от ЗОП /отм./.

Нарушението представлява нередност по т.9 от Насоките за определяне на финансовите корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на споделеното управление,  при неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с Решение на Европейската комисия от 19.12.2013 год., съответно т.9 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. При определянето на финансовата корекция е взета в предвид прогнозната стойност на договора, която е под праговете на Директива 2004/18/ЕО, подадени са шест оферти, няма отстранени участници на това основание и относителната тежест на засегнатия показател е 70%, което предполага и определянето на корекция в размер на 5% върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор.

По повод на предварителния доклад е изразено и становище от страна на Община Ямбол с рег.№2801-18639/13.11.2017 год. изпратено до Директора на ГД на ОПС /лист 41-45 от делото/. Възраженията не са приети за основателни, поради което е изготвен окончателния доклад /лист 33-40/, за който жалбоподателят е уведомен с писмо изх.№12-00-1196/04.12.2017 год. на Ръководителя на УО на ОПОС /лист 32/. В От страна на Община Ямбол е подадено възражение с изх.№2108-20928/19.12.2017 год. /лист 27-31 от делото/. След разглеждане на възраженията, ръководителят на УО на ОПОС е постановил Решението си от 17.01.2018 год., което е предмет на настоящето дело и с което му е наложена финансова корекция от 5% по сключеният договор №6 от 10.06.2013 год. между Община Ямбол, като възложители и ДЗЗД“АТС ВиК“ като изпълнител /лист 84-103 от делото/. С писмо изх.№1-005-0001-2-20/06.02.2018 год. ответника уведомява бенефициента, че му е наложена финансова корекция в размер на 23 715.65 лв. /лист 46 от делото/.

При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното :

Решението е било получено от страна на жалбоподателят на 19.01.2018 год., а жалбата е изпратена на 02.02.2018 год. /лист 81 от делото/ и заведена  в деловодството на Министерство на околната среда и водите на 05.02.2017 год. В оспореното писмо е посочено изрично, че същото подлежи на обжалване, в какъв срок и пред кого. С оглед на гореизложеното, съдът приеме, че жалбата е подадена в срока по чл.149, ал.1 от АПК, приложим по силата на препращащата разпоредба на чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, от надлежна страна, при наличието на правен интерес от оспорване и е процесуално допустима.

Разгледана по същество жалбата се явява неоснователна, по следните съображения:

Оспореното писмо е издадено от компетентен орган в съответствие с разпоредбата на чл.40 от УП на МОСВ /изм. и доп. ДВ, бр.32 от 5 май 2015 год./, съгласно която Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" изпълнява функциите на Управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда" за програмни периоди 2007 - 2013 год. и 2014 - 2020 год. и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз, Кохезионния фонд и Структурните фондове, в т.ч верифицира извършените разходи от бенефициентите - действително извършени и в съответствие с правилата на Общността и на страната. Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" се ръководи от Главен директор, който е и ръководител на оперативната програма. Съгласно чл.142, т.1 от ДР от ДБФП договарящ орган по отношение на съответните права и задължения е дирекция "Кохезионна политика за околна среда" в МОСВ, която до 25.03.2014 год. е и УО на оперативната програма, или дирекция "Фондове на ЕС за околна среда", която е Междинно звено за оперативната програма. След изменението от 25.03.2014 год. на УП на МОСВ дирекция "Кохезионна политика за околна среда" и дирекция "Фондове на ЕС за околна среда" се сливат в Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда". Видно от представената заповед №РД-ОП-63/03.07.2017 год. на Министъра на околната среда и водите, лицето Ц. Д. е заемала длъжността  главен директор на ГД ОПОС и като такъв е изпълнявала функциите на Ръководител на УО на ОПОС до 07.02.2018 год., когато е издадена заповед №РД-ОП-13, с която е отменена горепосочената заповед изрично и е определена В.К. за и.д. главен директор и заместник главен директор на ГД“ОПОС“ в МОСВ.

            На основание чл.168, ал.1 от АПК, съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл.146 от АПК.

            Настоящият съдебен състав намира, че оспореният акт е законосъобразен, като издаден  при спазването на установената от законодателя форма.

Оспорваното решение е издадено и в исканата от закона писмена форма - чл.59, ал. 2 от АПК във вр. с чл.73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл.59, ал.2, т.4 от АПК. Като фактическо основание за издаване на акта са посочени констатиране на нередовности по проведена обществена поръчка с предмет „Разширение и реконструкция на канализационната и водопроводна мрежа на гр. Ямбол”. Подробно в решението на ответника са изложени констатираните факти от процедурата по провеждане на поръчката, както и конкретните обстоятелства, които са приети като нередовности. Като правно основание за налагане на финансовата корекция е посочен чл.73 от ЗУСЕСИФ.

Нарушенията, представляващи такива по Закона за обществените поръчки, констатирани от одитния орган са допуснати при провеждането на процедурата и се изразяват в следното:

1.      Недостатъчен срок за достъп до документацията за участие.

Съгласно чл.64, ал.1 от ЗОП /отм./ в приложимата му редакция, при провеждане на открита процедура /каквато е процесната/ възложителят изпраща обявлението за обществена поръчка до агенцията за вписване в Регистъра на обществените поръчки най-малко 52 дни преди крайния срок за получаване на офертите, а в случаите по чл.14, ал.3 - най-малко 40 дни преди крайния срок. Ал.2 предвижда съкращаването на този срок до 36 дена, при определена хипотеза - когато предварителното обявление е изпратено за публикуване между 52 дни и 12 месеца преди датата на изпращането на обявлението по ал.1 и съдържа информацията, налична към датата на изпращането му. Ал.3 предвижда нови възможности за намаляването на този срок - да се намали със 7 дни, ако обявлението е изпратено по електронен път, и с още 5 дни, ако от датата на публикуване на обявлението в електронен вид възложителят предостави пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата и ако в обявлението е посочен Интернет адрес, на който тя може да бъде намерена. В конкретния случай спорът е чисто правен, и касае предвидената от законодателят възможност за намаляването на сроковете, предвидена в ал.3 на чл.64 от ЗОП /отм./. Безспорно е че обявлението за откриването на процедурата е публикувано на 23.01.2013 год., от което дата започват да текат и сроковете, предвидени в закона. В конкретния случай за процесната обществена поръчка е направено и предварително обявление в ОВ на ЕС: 2012/S 43 – 069791 от 29.02.2012 год. /лист 61 от делото/. Следователно е налице хипотезата на чл.64, ал.2 от ЗОП /отм./, което предполага, че срока за достъп до документацията за участие може да се намали до 36 дена. Спорът е относно предложение второ на чл.64, ал.3 от ЗОП /отм./ - дали посочването на основния адрес на възложителя в решението за откриване на процедурата – www.yambol.bg, покрива законовите изисквания за предоставянето на пълен достъп до електронен път до документацията за участие в процедурата и  посочването на интернет адреса, на който би могла да бъде намерена. Настоящият съдебен състав намира, че с посочването по този начин на основният адрес на възложителя, не се изпълняват законовите изисквания за предоставянето по електронен път на достъп до документацията и адреса на който тя може да бъде намерена. Това е така, по две причини:

Първо: при първоначалното публикуване на решението за откриването на процедурата, жалбоподателят е определил срок за получаването на офертите 01.03.2013 год., като при определянето му се е съобразил с възможното съкращаване на срока, предвидено в чл.64, ал.2 от ЗОП /отм./, т.е. от датата на публикуване на решението /23.01.2013 год./ до крайната дата на получаването на офертите /01.03.2013 год./ е предвиден срок с продължителност от точно 36 дена.

Второ: в случая се касае за посочването на основният адрес на възложителя, а не за посочване на интернет адреса, на който евентуалните, участници имат достъп по електронен път до документите.

Съгласно чл.28, ал.6 ЗОП /отм./ в приложимата редакция, срокът за получаване на документацията от потенциалните купувачи е 10 дни преди изтичане срока за получаване на заявленията и офертите. Определеният срок за това в случая е 26.02.2013 год., а срокът за получаване на офертите е 08.03.2013 год. Нормативната уредба е спазена. Следователно формално, не е налице приетото от органа нарушение на  чл.28, ал.6 от ЗОП /отм./. За да обоснове нарушение по  чл.28, ал.6 от ЗОП /отм./, редакция към датата на провеждане на процедурата, органът приема, че е налице недостатъчен срок за потенциалните кандидати да получат документацията. Но редакцията на Закона за обществените поръчки към датата на провеждане на процедурата не съдържа разпоредба, която да определя кой срок е достатъчен и кой не е. Законът съдържа разпоредби единствено за точната продължителност на сроковете и за основанията и размера на тяхното намаляване.

Недостатъчност на срока за получаване на документацията е въведено като нарушение на Закона за обществените поръчки, за което се определя финансова корекция с т.4 на Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В приложението са установени съотношенията между срока за достъп/получаване на документацията и срока за получаване на офертите, за които се приема, че обосновават недостатъчност на срока за получаване на документацията. Анализът на установените съотношения и законово установените срокове сочи, че по смисъла на т.4 достатъчен може да бъде само срок, определен, без да бъде използвано което и да е от намаленията по чл.64, ал.3 от ЗОП /отм./.

Следователно, извършеното от Община Ямбол законосъобразно намаление на срока и спазването на изискването на  чл.28, ал.6 ЗОП /отм./, редакция към датата на провеждане на процедурата, поставят общината обективно в хипотеза на недостатъчен срок по смисъла на т.4 - 44 дни за получаване на офертите и 34 дни за закупуване на документите са в съотношение 77,28%, което е недостатъчен срок по смисъла на т.4. Извършеното от възложителя обаче е в съответствие с действащата към датата на провеждане на процедурата законова уредба. Законът за обществените поръчки, видно от неговия §85, въвежда изискванията на Директива 2004/18 с нейните изменения. Директива 2004/18 не съдържа изискването на  чл.28, ал.6 от ЗОП /отм./, редакция към датата на провеждане на процесната процедура, за задължителен срок от десет дни между получаването на документите и на офертите. Релевантните разпоредби на чл. 38 и 39 нямат такова изискване. Член 39 (1) Директива 2004/18 изисква изпращане на документите в рамките на шест дни от получаване на заявлението за участие. Това значи, че националният законодател не е транспонирал правилно Директива 2004/18, което обстоятелство е причина за нарушение на правото на Съюза. Това нарушение на правото на Съюза е посочено в Насоките на Комисията. Целта на Насоките, съгласно т.1 от решението, е да дадат ориентир на службите на Комисията относно принципите, критериите и ставките, които следва да се прилагат във връзка с финансовите корекции, направени от Комисията по отношение на разходи, финансирани от Съюза в рамките на споделеното управление, поради несъответствие с приложимите правила за обществените поръчки. В т.4 на Насоките е посочено нарушение на чл.39(1) Директива 2004/18, което обосновава недостатъчния срок за получаване на документацията от потенциалните кандидати. Насоките не са нормативен акт на Съюза и не са приложими спрямо бенефициерите, а спрямо държавите членки. Националният законодател е възприел изцяло и буквално установеното в Насоките в приложението по чл.6, ал. 1 от Методологията, но за разлика от Комисията не е посочил кои са националните разпоредби, които обективират конкретните нарушения. И по-важното - с Наредбата не могат да се въвеждат изисквания към обществените поръчки, чието неспазване да бъде квалифицирано като нарушение на Закона за обществените поръчки /отм./.

В мотивите на оспореното Решение органът освен на чл.28, ал.6 от ЗОП /отм./, редакция към датата на провеждане на обществената поръчка, която норма видно не е нарушена, за да обоснове наличието на нарушение, се позовал и на чл.38 и чл.39 от Директива 2004/18 /видно от доклада от извършеният одит/. Както бе посочено по-горе тези разпоредби не са транспонирани правилно в националното законодателство. Директивите, съгласно чл.288 (3) ДФЕС, са актове, които обвързват държавите членки със съответния резултат, но техните правни последици за правните субекти произтичат от мерките по транспонирането им. При неправилно транспониране на директива държавата, в лицето на своите органи - в случая на ръководителя на Управляващия орган, не може да се позове директно на директивата и да черпи права от нея. На нетранспонирана или на лошо транспонирана директива може да се позове частният правен субект, за да защити гарантираното му от правото на Съюза субективно право.

С оглед на горното изводът на органа за извършено от бенефициера нарушение на националното право, което е свързано с правото на Съюза -  чл.28, ал.6 от ЗОП /отм./, е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон. Не е налице нарушение на националното право, извършено от касатора, макар да е налице нарушение на правото на Съюза. Нарушението на правото на Съюза е извършено от националния законодател. С оглед на това не е налице елемент на фактическия състав на нередността по смисъла на чл.2(7) Регламент №1083/2006 и на т.4 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ- не е налице действие на бенефициера в нарушение на правото на Съюза и в нарушение на националното право.

2.   Незаконосъобразно поставяне от възложителя на ограничително подборно  изискване.

Съдът намира, че при изписването на нарушението ответника е допуснал техническа грешка на страница пет, абзац първи от оспореното решението /лист 25 от делото, на гърба/, изразяващо се в погрешно описание на установеното нарушение. Същото не е съществено по своя характер и не е основание за отмяната на оспореното решение.

Съгласно чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./, възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията за участие условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лицата в обществените поръчка. В раздел ІІІ.2.3. от обявлението за обществената поръчка и т.3.7.2. от документацията за участие, възложителят е поставил изискване за наличие на образователна степен „магистър“, квалификация строителен инженер, по отношение на груповия технически ръководител, тъй като съгласно чл.163а, ал.4 от ЗУТ, техническият ръководител на обектите на обектите от всички категории може да бъде строителен инженер, архитект или строителен техник, т.е. законодателят не е въвел изрично изискване за висше образование с конкретно придобита образователна степен „магистър” за заемането на длъжността технически ръководител.

Изискването спрямо техническия ръководител е в нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./. Разпоредбата на чл.2, ал.1, т.3 от ЗОП /отм./ въвежда императивно правило обществените поръчки да се възлагат в съответствие с принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. В доразвитие на този общ принцип, нормата на чл.25, ал.5 ЗОП /отм./ предвижда, че възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Проявление на имплицитно съдържащото се в тази норма изпълнително деяние е посоченото в т.9 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, нарушение, изразяващо се чрез въвеждане на неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие. Конкретното изискване на възложителя към кандидатите в обществената поръчка е да разполагат с минимум експерти, сред които груповия технически ръководител – строителен инженер "магистър". Разпоредбата на чл.163а, ал.4 ЗУТ (редакция, действаща към датата на откриване на процедурата за обществена поръчка) предвижда, че техническият ръководител е строителен инженер или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл.163, ал.2, т.1-5, а за строежите от пета категория - и отговорностите по чл.168, ал.1 и по чл. 169б, ал.1. Същевременно нормата на чл. 163а, а.2 от с.з. гласи, че технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Следователно законодателят не е въвел изискване за висше образование с образователна степен "магистър" по отношение на ключов експерт групов технически ръководител, визиран в нормата на чл.163а, ал.4 от ЗУТ. След като в документацията за участие възложителят не е посочил други изпълнителни отговорности, извън разписаните в чл.163а, ал.4 ЗУТ, които "технически ръководители" ще изпълняват, не е обосновано поставеното допълнително изискване за по-висока образователна степен, което ограничава участниците. Допуснато е нарушение на разпоредбите на чл.25, ал.5 и ал.6 от ЗОП (отм.), защото условието ограничава участието на лица, които разполагат със специалисти с образователна степен "бакалавър" и които са се отказали от участие именно заради поставеното специално условие. В случая компетентността на лицата, изпълняващи длъжността "технически ръководители" се преценява съобразно ЗУТ, който е специален закон по отношение на ЗОП относно изискванията, на които следва да отговарят лицата, заемащи длъжност "технически ръководители". Щом специалният закон определя компетентността на лицата в строителството, стесняването на техния кръг води до създаване на ограничително условие за участието в обществените поръчки.

Обратен извод не следва от нормата на чл.25, ал.6 от ЗОП /отм./. Съгласно тази разпоредба критериите за подбор по чл.25, ал.2, т.6 от с.з. и документите, с които се доказва съответствието с тях, трябва да са съобразени и да съответстват на обекта, предмета, стойността, сложността, както и количеството или обема на обществената поръчка и предназначението на строителството, доставките или услугите. Като критерий за подбор може да се изисква признат опит в съответния сектор, но не може да се включват условия или изисквания, които са свързани с изпълнението само на обществени поръчки, или с изпълнението на конкретно посочени програми или проекти, или с конкретизирането на източници на финансиране, или на определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им и други, ако такива условия или изисквания са в нарушение на условията по ал.5. Визираната разпоредба дава възможност на възложителя, съобразно предмета, количеството и стойността на поръчката и без да нарушава забраната по чл.25, ал.5 ЗОП /отм./, правомерно да завиши изискването за "професионален опит" в смисъла на действително и законно упражняване на съответната професия, но не и изискването за степен на образование, която нормата на чл.163а, ал.4 ЗУТ не диференцира за този вид експерти. Обемът и сложността на поръчката предполага евентуално завишени изисквания за придобит опит, но не по-висок ценз, който както се посочи ЗУТ не предвижда за техническите ръководители. Това е оправдано, доколкото техническият ръководител се назначава от строителя и основните му дейности са свързани с осъществяването на техническо ръководство на конкретния строеж, т.е. техническият ръководител не носи пряка отговорност по чл.163, ал.2, т.1–5 ЗУТ, а е длъжен да осигури изпълнението на отговорностите на строителя чрез ръководство на видовете строителни и монтажни работи в съответствие с одобрения проект и с приложимата нормативна уредба, за съставяне на актовете и протоколите по време на строителството, тяхното съхраняване, и др.

Ето защо, така установеното нарушение представлява нередност по т.9 от Насоките за определяне на финансовите корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на споделеното управление,  при неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с Решение на Европейската комисия от 19.12.2013 год., съответно т.9 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

3. Незаконосъобразна методика за оценка на офертите.

Разпоредбата на чл.28, ал.1, т.7 ЗОП (отм.) сочи, че документацията за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка трябва да съдържа показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на комплексната оценка на офертата, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта, а ал.2 на чл. 28 ЗОП (отм.) изисква методиката по ал.1, т.7 да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Нормативната регламентация налага извод, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване, което гарантира запознаване на участниците с параметрите на оценяване в рамките на които да предложат оферта, целяща най-добро класиране. Показателите следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване. Липсата на точни и конкретни указания в изискванията на възложителя за присъждане на определения брой точки, не дава възможност за обективна оценка, основана на измерими критерии и обуславя възможност за субективизъм в процеса на оценяване. В случая цитираните изрази, използвани в методиката и поставянето на съответните точки по показателя за техническото предложение, и съдържащите се в него подпоказатели, позволяват произволно оценяване, още повече, че няма разяснение какво съдържание се влага във всеки от тези изрази и как последните следва да се тълкуват и прилагат от оценителната комисия. Когато оценяването не е съобразено с обективни критерии за сравнение и съпоставка на офертите, това по предпоставка води до необоснован резултат, т.к. дава възможност за субективизъм при определяне на комплексната оценка на участниците, недостатък, който не може да бъде преодолян дори от изискването за експертност на състава на комисията.

В ЗОП /отм./ липсва изрична забрана за използване на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, но за получаване на максимален брой точки, следва да са изброени изчерпателно критериите, от които да става ясно, че дори и липсата на един от тях би довело до присъждане на по-малък брой точки. Точните указания са такива езикови формули, които предполагат еднозначен извод и ясна оценка. Констатираният порок в методиката, не може да се санира с експертното мнение на членовете на комисията, т.к. зададени по този начин, критериите водят до субективна преценка, а от друга страна, не подлежат на каквато и да е последваща проверка. В този аспект законосъобразно УО е приел, че използваните от възложителя в методиката за оценка на офертите по специално показателят „технически показател“ и съдържащите се в него подпоказатели не съдържа ясни дефиниции на използваните оценъчни понятия като „реалистични“, „изчерпателно“, „аргументирани“, „пълна и ясна“, „общи формулировки“, „по принцип“, „детайлна“, „само е маркирал“, „не са достатъчно конкретни“ и др. изрази не предполагат еднозначна оценка и значителната свобода в интерпретацията от страна на оценителската комисия крие рискове за присъждане на точки в широки граници. Описаният начин на оценяване не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката, в резултат на което е налице липса на обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите.

Правилно е прието, че нарушението представлява нередност по т.9 от Насоките за определяне на финансовите корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на споделеното управление,  при неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с Решение на Европейската комисия от 19.12.2013 год., съответно т.9 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по размер. Основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Съгласно тази норма Финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на изрично посочени основания, като т.9 предвижда като такова нередност, съставляваща: 1.нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие 2.от страна на бенефициента, 3.което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. "Нередност" по смисъла на чл.2(36) Регламент №1303/2013 (съответно чл.2,(7) Регламент №1083/2006 с оглед на чл.152,(1) Регламент № 1303/2013), означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т.9 се посочват в акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, с която Министерският съвет е определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции - чл. 2, ал.1 и Приложението към него. По силата на чл.1 от Наредбата с нея се посочват както случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по ЗУСЕСИФ, така и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл.70, ал.1, т.1–9 от ЗУСЕСИФ.

Предвид посоченото по-горе, съдът приема, че именно Наредбата е актът който определя видовете нередности по ЗУСЕСИФ.

На първо място следва да се посочи, че съгласно чл. 143 (1) от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006 на Съвета, държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Дефиницията за нередност е дадена в чл.2, т.36 от цитирания Регламент, според която това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Чл.2, т.37 определя като "икономически оператор" всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган. Доколкото в случая Община Ямбол участва като бенефициер в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове, същата несъмнено се явява икономически оператор, който може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013 год.

Ето защо съдът приема, че е налице и третият елемент от описаното по-горе определение и в този смисъл е налице нередност, представляваща основание за извършване на финансова корекция – чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.

Управляващият орган е изложил мотиви за прилагане на пропорционалния метод по чл. 5 от Наредбата, като изрично е посочил, че с оглед на характера на нарушенията, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Когато финансовото изражение на нередността /нарушението/ не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата – чл. 72, ал.3 от ЗУСЕСИФ. Налице са и мотиви относно определянето на финансова корекция в размер на 5% /предвид даденото на органа право да намали тази корекция от 25 % на 10 % или на 5 % с оглед тежестта на нарушението по т.9/, като органът е посочил че налага санкция в размер на 5% като е изложил и подробни мотиви за това. В тази връзка, допълнително следва да се има предвид и това, че посочената в т.9 от Приложение №1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата корекция не е тристепенна. Изрично законодателят е посочил че корекцията е в размер на 25 %, като само и единствено по усмотрение на органа може да се намали тази корекция на 10 % или на 5 %. Т.е. това не е негово задължение, а само право, което да упражни по своя преценка. В конкретния случай органът се е възползвал от предоставената възможност и с оглед извършените и посочено по-горе нарушения, е намалил размера на корекцията на 5%, като е изложил мотиви за това. Спазено е изискването на чл.7 от Наредбата, като е определена обща корекция.

Страните не спорят относно основата на базата на която е определена финансовата корекция, поради което и съдът намира, че този факт между страните не е спорен. Предвид гореизложеното, съдът намира, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, при спазване на административно-производствените правила и при правилно приложение на материалния закон. Жалбата против него се явява неоснователна и като такава следва да се отхвърли.

От двете страни е направено искане за присъждане на направените по делото разноски. При този изход на делото, съдът намира за основателно това на ответника. На основание чл.78, ал.8 от ГПК размерът на присъденото възнаграждение не може да надхвърля максималния размер за съответния вид дело, определен по реда на чл.37 от Закона за правната помощ, препращащ към чл.25 от Наредба за заплащане на правната помощ, според който по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100.00 до 300.00 лв. С оглед на фактическата и правна сложност на делото, съдът приема, че жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на МОСВ гр. София, сумата от 300.00 лв. - юрисконсултско възнаграждение.

По тези съображения и на основание чл.172, ал.2 от АПК съдът

 

Р  Е  Ш  И :

 

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на Община Ямбол, представлявана от Кмета Георги Славов против Решение на управителния орган на оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ от 17.01.2018 год. за определянето на обща финансова корекция в размер на 5% от засегнатото от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 год. по договор №6 от 10.06.2013 год. сключен между Община Ямбол и ДЗЗД“АТС и ВиК“, като неоснователна.

ОСЪЖДА Община Ямбол, представлявана от Кмета Г.С. да заплати на Министерство на околната среда и водите гр. София сумата 300.00 /триста/ лева, представляваща разноски по делото.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: