Р Е Ш Е Н И Е

№163 01.06.2018г. Стара Загора

В ИМЕТО НА НАРОДА

СТАРОЗАГОРСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД

На петнадесети май 2018г.

в открито заседание в следния състав:

СЪДИЯ: ДАРИНА ДРАГНЕВА

Секретар: Ива Атанасова

Като разгледа докладваното от съдия Драгнева административно дело №159 по описа за 2018г. и за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.73 ал.3 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове / ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл.128 и сл. от АПК, образувано по жалбата Община Айтос против Решение от 19.03.2018г. на Ръководителя на УО на „ ОПОС 2014-2020г.“ за налагане на финансова корекция :

- 5% от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ПОС за допустими за финансиране разходи по сключения за Обособена позиция 1 договор №4/03.01.2018г. на стойност 11 972 475.00лв. без ДДС.

- 10% финансова корекция от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключения за Обособена позиция 2 договор №5/03.01.2018г. на стойност 1 683 635,77лв.

Договорите са сключени в резултат на проведена обществена поръчка с предмет „Проектиране и изпълнение на строителство /инженеринг/ по проект: Пречиствателна станция за отпадъчни води гр. Айтос“ по две обособени позиции: Обособена позиция №1 „Изграждане на пречиствателна станция за отпадъчни води гр. Айтос /в това число и съпътстваща инфраструктура, довеждащ и отвеждащ колектор, довеждащ водопровод и др./“ и Обособена позиция №2 „Доизграждане на Главен клон І и Главен клон ІІІ от канализационната мрежа на град Айтос“ с възложител община Айтос.

С жалбата се възразява против обосноваността и материалната законосъобразност на изводите на УО на ОПОС за допуснати нарушения с финансово отражение, изложени в т.ІІ.1, т.ІІ.2, т.ІІ.3 и т.ІІ.4 от мотивите към оспореното решение за определяне на финансова корекция. Жалбоподателя счита, че не е налице основания да бъде налагана финансова корекция и по двете позиции от договорите, сключени за изпълнение на обществената поръчка, като изрично заявява, че фактите, на които ответника се позовава са вярно установени, безспорни и общо известни, а спора е правен, тъй като изведените въз основа на тях правни изводи са в противоречие с Наредбата за посочване на нередности и ЗОП. Не са правилно квалифицирани под съответните точки от Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности от една страна, а от друга при сключване на договорите за възлагане изпълнението на обществената поръчка са спазени правилата на ЗОП. Твърди се, че срокът от 732 дни не е сбор от срока за проектиране и срока за изпълнение на СМР, а е сбор на тези два срока плюс срока за въвеждане в експлоатация, което се установява от указанията към кандидатите по документацията за подаване на оферти, който факт е констатиран и от ответния административен орган. От указанията е видно, че първите два срока – проектиране и изпълнение на СМР са ограничени с минимална и максимална продължителност и само те се оценяват и имат значение за формиране на оценката на техническото предложение. Срокът за въвеждане в експлоатация фигурира само в договора и като продължителност е еднакъв за всички участници, без правно значение за тяхното класиране. Освен това нито един участник не е отстранен само на това основание, а именно несъответствие на техническото му предложение с изискванията към него. Срокът за изпълнение на поръчката е отделен раздел от договора, като в случая УО на ОПОС е тълкувал разширително разпоредбата на т.12 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности без да изложи мотиви за това. На следващо място изискванията към специалистите, които ответника счита за завишени и съответно ги подвежда под хипотезата на т.10 от Приложение 1 към Наредбата за нередности, са в оперативната самостоятелност на бенефициера – възложител на договора за изпълнение на обществена поръчка и са съобразени с нейния предмет, сложност и обем. Не са изложени мотиви за определяне размера на корекцията, въпреки че в т.10 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности са предвидени алтернативни размери от 25, 5 и 10 на сто, като няма мотиви защо е определен 10%-та размер на финансова корекция. Освен това изискванията към специалистите да притежават висше образование, е обусловено от необходимостта да се гарантира точното и пълно изпълнение на предмета на обществената поръчка. Липсата на алтернативното условие за степен магистър, а именно „или еквивалент“ не е довело до ограничения, тъй като са участвали и кандидати с чужди специалисти, които не са отстранени на това основание.

Третата констатация / т.ІІ.3 от мотивите към оспореното решение/, че офертата на класирания на първо място участник по обособена позиция №2 ДЗЗД „Водоканал Айтос 2017“ не отговаря на изискванията на възложителя, заложени в документацията е необоснована, тъй като в Решението от 19.03.2018г. УО на ОПОС отбелязва, че в обявлението за ОП 2 е разписано, че всеки от двамата технически ръководители трябва да отговоря на следните изисквания: „Професионален опит по специалността минимум 5г, да има опит като ръководител в изпълнението на обект, сходен с предмета на обособената позиция в строителството“. Прието е, че предложеният за тази позиция инженер не доказва критериите за подбор на технически ръководител по отношение на професионалния опит по специалността и специфичния опит в строителството наподобен обект. Видно от ЕЕДОП на участника, за предложения за технически ръководител инженер не е посочено колко години е професионалният му опит по специалността. Посочени са като подобни два обекта, но не е посочено каква позиция е заемал експерта при изпълнението на цитираните обекти: „Избор на изпълнител за проектиране и строителство на ГПСОВ довеждащ колектор и прилежаща инфраструктура в град Павликени“ и „Външни колектори от регулацията на с. Старосел при ок.1 до винарска избра „Старосел“- направа на отвеждащ колектор за отпадни води до тръби PP DN/ID/OD, диаметър от ф200 до ф800-3217м“. Във връзка с тази констатация жалбоподателя счита, че действително комисията при възложителя Община Айтос не е отчела, че не е посочен специфичния опит в години /5години/ на експерта предложен за позицията технически ръководител, но имайки предвид 22-годишния професионален опит и декларираните изпълнени обекти със сходен предмет по безспорен начин се доказва изискуемия опит на експерта. В ЕЕДОП на класирания на първо място участник за техническия ръководител е посочена образователна степен „магистър“ по „Хидротехническо строителство“ с диплома от 1995г. като опит са посочени освен двата цитирани по-горе обекта и изпълнение на инженеринг- работно проектиране и рехабилитация на уличната мрежа в град Кричим с изградена канализационна и водопреносна мрежа-1 Етап, изпълняван в периода 08.2104г. до 08.2017г /съгласно справка от АОП/. УО на ОПОС не е възприел горепосочените доводи, тъй като от справката от АОП не е видно, че експертът е технически ръководител, както и че в офертата не са представени подобни доказателства. Съгласно чл.64 ал.1 т.6 от ЗОП опитът на експерта се доказва със списък на експертите, в който се посочва професионалната им компетентност и опит, като в конкретния случай това е декларирано от участника в ЕЕДОП, посочвайки изрично, че декларираните данни се покриват с критериите за подбор. В този смисъл оценителната комисия е била длъжна да приеме декларираното от участника, че в предложените от него експерти покриват критериите за подбор, доколкото данните в АОП се покриват с декларираните от участника.

Оспорва се извода на УО на ОПОС, формиран в т.ІІ.4 от мотивите към Решението от 19.03.2018г. , че техническото предложение на класирания на първо място участник по обособена позиция №2 от Договор№5/04.01.2018г. не отговаря на изискванията на възложителя. По отношение на Техническото предложение и линейния график, УО е счел, че не включва провеждането на 72-часови проби и респективно подписването на Акт 17, като не е предвидил дни за това. При приемането на ВиК мрежата не се провеждат 72-часови проби, тъй като няма съоръжения, които да подлежат на такива проби. Съгласно чл.7 ал.3 т.17 от Наредба 3 от 31.07.2003г, 72-часови проби се извършва при експлоатационни условия на монтираните машини, съоръжения, апаратури, инсталации и др. за доказване на техническите параметри, проектната мощност, качеството на продукцията, спазването на хигиенните изисквания, на изискванията по безопасност на труда, опазването на околната среда, пожарната безопасност и др. Горепосоченото изискване е заложено в Техническата спецификация по ОП 1, дейност 5 и допълнителните разяснения се отнасят за ОП1, тъй като касаят единствено и само нейния обхват. Подобна дейност не фигурира в ТС по ОП2 и не следва да се констатира подобно нарушение. Констатацията на УО на ОПОС е неотносима за ОП2. Не кореспондира с действителната фактическа обстановка и твърдението на УО на ОПОС, че разясненията за 72 часовите проби не се отнася единствено и само з обособена позиция №1.

Възразява против доводите на УО на ОПОС за нереален и нормативно необоснован три дневен срок за въвеждането в експлоатация на обекта с АКТ 16, който да тече от дата на подписването на АКТ 15, който срок е заложен в линейния график на изпълнителя. Срокът от 3 дни не е съобразен с чл.6 ал.1 и ал.2 от Наредба №2/31.07.2003г. за въвеждане в експлоатация на строежите в РБ и минималните гаранционни срокове за изпълнени СМР, съоръжения и строителни обекти. Срокът за назначаване на държавна приемателна комисия е 14 дневен от постъпването на искането на възложителя и срокът за приключване на работата й е до 10 работни дни т.е. необходими са минимум 24 работни дни, при това ако докладът по чл.168 ал.6 от ЗУТ бъде изготвен едновременно с подписване на АКТ 15. Жалбоподателя твърди, че посочените нормативни действия и срокове за задължения на консултанта, упражняващ строителен надзор на обекта и на възложителя, а не на изпълнителя на СМР, който предава обекта с подписването на АКТ 15, като само подписва АКТ16 без да участва в неговата подготовка. Не е налице установеното от Ръководителя на УО на ОПОС нарушение по т.13 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от наредбата за посочване на нередности.

Във възражението против уведомлението за намерението за налагане на финансова корекция бенефициера е представил доказателства за липса на задължения на изпълнителя към община Айтос, поради което нарушението е отстранено.

В заключение се твърди, че не е налице основание за налагане на финансова корекция, а наложената е необоснована висока. От съда се иска да бъде отменено Решение от 19.03.2018г. на УО на ОПОС 2014г-2020 при МОСВ като постановено в нарушение на правилата за мотивирано определяне размера на финансовата корекция и при липса на основание на нейното налагане. Претендират се и разноските по делото.

Ответника – Ръководителя на УО на ОПОС 214-2020 – Главен директор на ГД „ОПОС“ при МОСВ, чрез процесуалния си представител поддържа всички доводи изложени в решението и иска от съда да бъде отхвърлена жалбата като в писмена защита твърди следното:

Констатацията на УО, че е налице неяснота и непълнота в документация за участие по отношение на срока за изпълнение на поръчката, което е довело до объркване на участниците е обоснована, защото срока за изпълнение на поръчката е формулиран по следния начин: -„от момента на писмено уведомяване на възложителя до изпълнителя за стартиране на дейностите по договора до датата на приемане на обекта от възложителя с АКТ образец 16, съгласно Техническата оферта на изпълнителя“. Следва да се има предвид, че обектът се приема от възложителя с Акт 15 и това е датата на приключване на СМР, както и самият бенефициер твърди. Независимо от даденото разяснение, че в срока за изпълнение на поръчката се включва и периода за въвеждане в експлоатация и подписването на Акт16, в образеца на техническото предложение е следвало да бъде изрично посочено, че срокът за изпълнение на поръчката включва и представлява сбор от срока за проектиране, срока за изпълнение на СМР и срока за въвеждане на обекта в експлоатация. В обявлението е следвало да бъде пояснено какво включва срока за изпълнение на поръчката, като вместо това е посочен максимален срок за изпълнение, който включва само максималните срокове за проектиране и изпълнение на СМР. Твърдението на бенефициера, че възложителят не е дал изрични и допълнителни указания относно границите на периода за въвеждане на обекта в експлоатация, тъй като този срок не подлежи на самостоятелна оценка е неоснователно, тъй като този период като минимум е нормативно обосновано, а определянето на максималния срок за въвеждане на обекта в експлоатация е във властта на възложителя на обществената поръчка, тъй като зависи от неговите действия и тези на консултанта, осъществяващ строителен надзор съгласно ЗУТ. След като възложителя е включил периода за въвеждане в експлоатация на обекта в общия срок за изпълнение на поръчката, то е следвало да го дефинира ясно. Това, че срокът за въвеждане в експлоатация не е бил предмет на оценка, което е правилно, тъй като продължителността му не зависи пряко от действията на изпълнителя, не означава, че за възложителя / бенефициера/ отпада задължението да определи неговите граници.

Възражението за неправилно подвеждане на това нарушение под дефиницията на т.12 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, е неоснователно тъй като неяснотата по отношение срока за изпълнение на поръчката е пряко свързана с нейния предмет и дейностите, които следва да бъдат завършени в определен срок, който трябва да бъде ясно и недвусмислено формулиран. Неясното определяне на срока за изпълнение на поръчката има реално финансово отражение, защото е довело до масово объркване на участниците и до грешки при изготвяне на техническите им оферти. Обстоятелството, че няма отстранени участници поради несъответствие на техническото им предложение със срока за изпълнение на поръчката е взето предвид при определяне размера на финансовата корекция, но не може да обуслови извод за липса на основание да бъде налагана такава.

По отношение нарушението по т.ІІ.2 от Решение от 19.03.2018г. УО на ОПОС счита, че изискванията за образование на ключовите експерти и по двете обособени позиции се явяват ограничителни. Липсата на условието за степен на образование, която е еквивалента квалификационна степен „магистър“ ограничава възможността за участие на лице с придобито извън България образование. Изискванията към лицето „технически ръководител“ не са съобразени с чл.163а от ЗУТ, като тази разпоредба дава възможност за участниците, а не за възложителя на обществената поръчка, и не зависи от категорията на строежа.

По отношение на експерта „специалист ЗБУТ“ са приложими изискванията на ЗЗБУТ и съответните подзаконови нормативни актове, които не зависят от сложността и обема на поръчката. Изискванията на чл.5 ал.2 от Наредба №2/22.03.2004г. за минималните изисквания за ЗБУТ при извършване на СМР е без правно значение за случая, тъй като координаторите по безопасност и здраве са лица, определени от възложителя, които действат от негово име, а не длъжности лица по ЗБУТ, с каквито трябва да разполага всеки изпълнител на СМР.

По отношение на изискванията за професионален опит на лицето, предложен за технически ръководител от ДЗЗД „Водоканал Айтос 2017“, жалбоподателя – бенефициер и възложител не е представил допълнителни доказателства, че експертът притежава изискуемите от него самия професионален опит по специалността минимум 5г и да опит като ръководител в изпълнението на обект, сходен с предмета на обособената позиция в строителството. Направената справка в АОП доказва изпълнението на посочените в ЕЕДОП на участника обекти, което не се оспорва, но от нито един от наличните документи в офертата и при сключването на договора, не е видно, че експертът е бил ръководител в изпълнението на тези обекти, както и не е видно, че притежава минимум 5 години професионален опит по специалността. Комисията не е имала никакво основание да приеме, че участникът доказва изискуемия опит на експерта.

Относно извършването на 72 часовите проби с Разяснение изх.№92-Ф-616/1/18.05.2017г. на въпрос на участник кога се извършват 72-часовите проби, възложителят отговаря, че те се извършват след подписването на АКТ обр.15, но никъде в разяснението не е посочено, че то се отнася само за Обособена позиция №1. Освен това при разглеждането на техническите предложения и представените с тях линейни графици за изпълнение на поръчката на останалите участници за обособена позиция №2, комисията за оценка и разглеждане на офертите не е констатирала за нито един от тях, че неправилно са предвидил извършването на 72-часовите проби, без това да е било изискуемо. Констатациите са относно момента на тяхното извършването – след подписване на Акт 15, каквото е било изискването на възложителя.

В подкрепа на довода, че при прегледа на линейния график на изпълнител на СМР не може да се проследява и контролира срокът за въвеждане в експлоатация на обекта, тъй като действията по въвеждане не са в неговите задължения, ответника възразява, че след като периодът на въвеждане в експлоатация е включен в срока за изпълнение на поръчката, то същия подлежи на контрол, независимо от това, че максималната му продължителност е предопределена от действията на възложителя, техническия надзор и държавната приемателна комисия. След като възложителя не е определил срок за въвеждане в експлоатация, то е следвало Комисията за оценка на офертите да констатира, че 3-дневния срок е нормативно необоснован и нереален.

Относно доказателствата, посочени от жалбоподателя за липсата на отстраняване по чл.54 ал.1 т.3 от ЗОП, твърденията му са неоснователни, тъй като в електронното досие на поръчката, въведено в ИСУН са налични доказателства за липса на задължения към НАП на третите лица, но не и доказателства за липса на задължения към община Айтос и общината по седалището им. С възражението си бенефициера предоставя отново доказателства за липса на задължения на третите лица към НАП и към Община Айтос, но не и доказателства за липса на задължения към общината по седалище на всяко от третите лица – общо осем. Съгласно чл.112 ал.1 т.2 от ЗОП тези доказателства са задължително условие за сключване на договора. Поради това договорът за Обособена позиция №2 е сключен в нарушение на тази разпоредба и съответно определената в тази връзка финансова корекция е основателна.

Поддържат се и подробни доводи, че е налице фактическия състав на „нередността“, тъй като чл.2 т.7 от Регламент на Съвета №1083/2006г. определя и реалната възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС като елемент. Не е необходимо вредата да е настъпила, а да съществува реална възможност от начисляване на неправомерен разход в общия бюджет. Поради невъзможността финансовите последици да бъдат точно измерени е приложен пропорционалния метод при определяне размера на финансовите корекции. Освен това при прилагане на пропорционалния метод се презюмира само размера на вредата т.е. законово е определен, но тази презумпция е неприложима за наличието или липсата на вреда. След като нарушението се състои в незаконосъобразно разходване на бюджетни средства, то със сигурност е налице потенциална възможност от увреждане на общия бюджет и УО на ОПОС е длъжен да наложи финансова корекция при спазване на Наредбата за посочване на нередности за определяне на нейния размер.

Претендира възнаграждение за юрисконсулт в размер на 450лв. и възразява, че възнаграждението за един адвокат, платено от Община Айтос е прекомерно с оглед правилата на чл.36 от Закона за адвокатурата.

Административен съд Стара Загора като взе предвид доводите на страните, съобразно доказателствата и закона, намира за установено следното:

Община Айтос е бенефициер по Административен договор №Д-34-6/23.01.2017г., сключен между Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ с предмет предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер до 14 026 873.14 лв по процедура BG16M1OP002-1.009 „Изпълнение на ранни ВиК проекти –компонент 2“, по приоритетна ос 1 „Води“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г“, съфинансирана в размер до 85% от Кохезионния фонд на ЕС, за изпълнение на проект ИСУН № BG16M1OP002-1.009-0001 „Пречиствателна станция за отпадъчни води на гр. „Айтос“ като максималния размер на безвъзмездната финансова помощ по процедурата възлиза на 11 989 791 лв. Проектът ИСУН № BG16M1OP002-1.009-0001 „Пречиствателна станция за отпадъчни води на гр. „Айтос“ е на стойност 18 929 054.03лв., от които 11 922 842.17лв от Кохезионния фонд, 2 104 030.97 от национално съфинансиране от държавния бюджет на РБ , 1 786 963.55лв. собствен принос на бенефициера и 3 115 217.34лв. недопустими разходи. Първата от основните дейности по проекта е – Инженеринг за изграждане на Пречиствателна станция за отпадъчни води на гр. Айтос и доизграждане на главни канализационни клонове в това число и на съпътстваща инфраструктура. Тази дейност ще бъде изпълнена от изпълнители, които ще бъдат избрани по реда на ЗОП, чрез провеждане на процедура за „Инженеринг“ по обособени позиции. Изпълнителните ще имат задължението да разработят технически проекти за изграждане на ПСОВ и доизграждане на канализационни клонове. Изпълнението на дейността ще включва и изпълнение на СМР, доставка на суровини и материали, механизация, работна сила и всякакви услуги и дейности за изпълнение на строителството в съответствие с одобрените технически спецификации, изготвените технически проекти и количествени сметки, както и авторски надзори. Изпълнението на дейността ще бъде съобразено с действащото национално законодателство, като основните документи, от които ще се ръководи са ЗУТ и подзаконовите нормативни актове по неговото прилагане, Екологичното законодателство, Законодателство, свързано със закрила на труда и условията на труда. Строителните работи ще бъдат изпълнени съгласно одобрения технически проект и включват, освен всички друго и пускане в експлоатация на инсталациите и извършване на изпитания. Стойността на тази дейност е в размер на 17 708.504.03лв. т.е. това е основната дейност по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за осъществяване на проекта „Пречиствателна станция за отпадъчни води на град Айтос“. Освен това посоченото по-горе условие касателно обема на задълженията на изпълнителите на обществената поръчка, чрез която ще се осъществи тази основна дейност, обяснява и защо в общия срок за изпълнението й е включен и периода на въвеждане на обекта в експлоатация, а именно защото строителните работи включват пускане в експлоатация на инсталациите и извършване на изпитания. Следователно бенефициера по договора за безвъзмездна финансова помощ, същият и възложител на договора за обществена поръчка, чрез която тази дейност да се изпълни и жалбоподател в настоящото производство се е задължил да включи в предмета на поръчката и дейността по въвеждане на обекта в експлоатация. За изпълнение на основната дейност по проекта „Пречиствателна станция за отпадъчни води гр. Айтос“ е проведена процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет „Проектиране и изпълнение на строителство /инженеринг/ по проект: Пречиствателна станция за отпадъчни води гр. Айтос“ по две обособени позиции: №1 Изграждане на пречиствателна станция за отпадъчни води гр. Айтос в това число и съпътстваща инфраструктура, довеждащ и отвеждащ колектор, довеждащ водопровод и др., №2 Доизграждане на Главен клон І и Главен клон ІІ от канализационната мрежа на гр. Айтос“. За изпълнение на дейността по обособена позиция №1 е сключен договор №4 от 03.01.2018г. с изпълнител „КА-АЙТОС“ ДЗЗД на стойност 11 972 475.00лв. без ДДС. За изпълнение на дейността по обособена позиция №2 е сключен договор №5/03..01.2018г. с изпълнител ДЗДД „ВОДОКАНАЛ АЙТОС 2017“ на стойност 1 683 635, 77лв. без ДДС. С писмо изх. №1-009-0001-2-59 от 13.02.2018г УО на ОПОС е уведомил Кмета на община Айтос за резултатите от осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка с посочения предмет и сключения договор, като го информира, че при проверката са констатирани нарушение със и без финансов ефект. С финансов ефект и предмет на спор между страните с изложените по-горе правни съображения, които аргументи са обективирани във възражението по чл. 73 ал.3 от ЗУСЕСИФ, в жалбата, в Решението от 19.03.2018г по чл.73 ал.1 от същия закон и писмената защита, са следните нарушения: Съгласно раздел ІІ.2.7 Продължителност на поръчката от обявлението са посочени 732 дни, който срок би следвало да включва и дейностите по въвеждане на строежите в експлоатация след приключването на СМР и подписването на АКТ 15. Съгласно методиката за оценка, на оценка подлежат срока за изготвяне на работния проект, който не може да бъде по-дълъг от 66 и по-кратък от 46 календарни дни, и срока за изпълнение на СМР, който не може да бъде по-дълъг от 666 и по-кратък от 566 календарни дни или общо за тези две дейности минималния срок е 612 дни, а максималния срок е 732 дни, който е идентичен на посочения в обявлението и всъщност не обхваща всички дейности, включени в предмета на поръчката. Същевременно в техническите спецификации и проекта на договора е посочен и период на въвеждане в експлоатация без да са дадени указания за времетраенето на този период. В образеца на техническото предложение, в раздел 9.2 от документацията за поръчката също не е конкретно указано, че участниците трябва да посочат и този срок. В разяснения възложителя е пояснил, че периода на въвеждане в експлоатация е включен в срока за изпълнение на поръчката, без обаче да определя конкретни граници. Органа определя този факт като непълнота и неяснота по отношение срока за изпълнение предмета на поръчката, която е довела до объркване и някои от отстранените участници, освен другите несъответствия на техническите им предложения с изискванията на възложителя, са допуснали и грешката да не определят правилно срока за изпълнение на поръчката.

За това нарушение, на основание т.12 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, се определя финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключените договори за ОП №1 и ОП №2/ за последната окончателната корекция е 10%/.

Настоящия състав като взе предвид, че констатираните от ответника факти не се оспорват от жалбоподателя и предвид цитираното по-горе съдържание на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ касателно обема на строителните работи –предмет и на обществената поръчка, а именно включват пускане в експлоатация на инсталациите и изпитания, намира за неоснователни изложените от бенефициера възражения против правната обоснованост на изводите на УО на ОПОС за наличие на нарушение по т.12 от Приложение І1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. След като в проекта на договора и в договора за обществена поръчка е посочен период на въвеждане в експлоатация на инсталациите по причина, че тази дейност е част от предмета на обществената поръчка и в тази връзка е дадено разяснение до участниците, че периодът на въвеждане в експлоатация е включен в срока за изпълнение на поръчката, т.е. в периода от 732 дни, то е следвало този период да бъде определен от възложителя, точно както е определил и периода на другите две дейности – работен проект и СМР. Сборът от максималния срок за изработване на проект и за изпълнение на СМР е равен на срока за изпълнение на поръчката, който според проекта на договора и разяснението, включва и необходимото време за въвеждане в експлоатация на инсталациите. Следователно максималния срок за изготвяне на работен проект и за изпълнение на СМР не може да бъде коректно посочен в техническите предложения на участниците, тъй като ако изберат тази максимална продължителност за тези две дейности ще излязат извън рамките на срока за изпълнение на договора, който включва и въвеждане в експлоатация. Следвало е възложителя да определи коректно срока за изпълнение на поръчката, след като същата има за предмет въвеждане в експлоатация на инсталациите, която дейност от своя страна зависи както от неговите действия, така и от нормативно установените срокове за произнасяне на компетентния орган по въвеждане на строежа в експлоатация. Обективно е невъзможно да се спази срока за изпълнение на поръчката, ако се определи максималната продължителност за изработване на работен проект и за изпълнение на СМР, каквито параметри за тези дейности са определени от възложителя. За яснота и несъмненост при определяне предмета на поръчката е било необходимо поне в образеца на Техническото предложение да бъде указано, че участниците трябва да съобразят и този срок, който обаче не е посочен и е обективно невъзможно да бъде определен само и единствено от изпълнителя. Следователно не само е трябвало да бъде уточнен този срок от възложителя и да бъде съобразен при определяне срока на договора, който съвпада със срока за изпълнение на неговия предмет. Тази неяснота води именно до нарушението по т.12 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, защото изисква отговор на въпроса какво се включва в предмета на поръчката – изготвяне на работен проект и СМР или и въвеждане в експлоатация на инсталациите, както е посочено в проекто –договора, щом срокът за нейното изпълнение включва само две от трите основни задължения на изпълнителя. Жалбоподателя твърди, че разяснението е дало възможност на участниците да се ориентират и ако е имало неяснота, то тя е отстранена, но след като някои от участниците не са посочили период на въвеждане в експлоатация в рамките на срока за изпълнение на поръчката, а класирания на първо място участник по обособена позиция №2 е дал срок от три дни от Акт 15 до Акт 16, то обективните факти сочат на противното заключение. Противоречието между компонентите на предмета на поръчката / дейностите, които изпълнителя трябва да извърши или в които да участва задължително/ и срока за тяхното изпълнение, посочен в обявлението е неяснота в предмета поръчката по смисъла на т.12 от Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности.

При отчитане на факта, че няма отстранени участници за не посочен срок на въвеждане в експлоатация на обекта, УО на ОПОС е приложил най-ниския размер на финансова корекция, с което е спазил изискванията на материалния закон.

В раздела Технически и професионални възможности от обявлението възложителя е поставил изискване за образование на ключовите експерти, необходими за изпълнението на строителството за двете обособени позиции, както следва: За технически ръководител на обекта – строителен инженер с образователна степен „магистър“, за специалист –контрол на качеството-строителен инженер с образователна степен „магистър“, за специалист по здравословни и безопасни условия на труд – инженер с образователна степен „магистър“, за специалист по опазване на околната среда „магистър“, „Еколог“ или строителен инженер с образователна степен „магистър“. Поставянето на изисквания към квалификационната степен „магистър“ без добавянето на израза „или еквивалент“ се явява ограничително условие, тъй като възпрепятства подаването на оферти от участници, разполагащи с експерти, които притежават еквивалента квалификационна степен. Изискванията за притежаване на висше инженерно образование не са пропорционални на предмета на поръчката и не са нормативно обосновани с разпоредбите на ЗУТ и ЗЗБУТ. Разпоредбите на чл. 163а от ЗУТ и на чл.24 ал.1 от ЗЗБУТ не изискват образованието на техническия ръководител и на длъжностното лице по организиране изпълнението на дейности, свързани със защитата от професионални рискове да е висше. Поставените изисквания за образование са в противоречие с чл. 2 ал.2 от ЗОП и чл.59 ал.2 от ЗОП, поради което е налице основание по т.10 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности за налагане на финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключените договори за ОП №1 и ОП№2. При определяне на финансовата корекция в минимален размер УО на ОПОС е взел предвид, че броя на участниците сочи на осигурена конкурентна среда, както и обстоятелството че нито един участник не е отстранен за неспазване на посоченото изискване за образователна степен на ключовите експерти, както и факта, че става въпрос за едно изискване към експерти.

Възражението на жалбоподателя против тази констатация се базира на довода, че ЗОП е специален закон и изключва приложението на ЗУТ и ЗЗБУТ като в оперативната самостоятелност на възложителя е правото да определи изисквания за образование към ключовите експерти според вида и сложността на обществената поръчка. Съгласно договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, дейностите по изпълнение на финансирания проект се изпълняват според изискванията на ЗУТ, ЗЗБУТ и екологичното законодателство, поради което изложения в жалбата довод се явява в противоречие с поетия по административния договор ангажимент от една страна, а от друга след като ЗОП не регламентира въпросите, уредени с чл.163а от ЗУТ и чл. 24 ал.1 от ЗЗБУТ, то не може да се приеме, че е налице специална уредба, дерогираща общата. Технически ръководител на строежа, без значение на неговата категория може да бъде технически правоспособно лице, получило диплома от висше училище,, както и лица със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“. Липсата на възможност за участие на кандидати със специалисти, притежаващи еквивалента степен на магистърската степен на образование е ограничително и възпиращо, а поставянето на завишени изисквания към лицето, което ще изпълнява длъжността технически ръководител и към лицето, задължено да следи за ангажиментите на работодателя по ЗЗБУТ, са в противоречие с нормативните изисквания. Възложителя на обществената поръчка разходва публични средства и е длъжен да съблюдава императивните изисквания на чл.2 ал.2 ЗОП при определяне на критериите за подбор. Необосноваността на условието за притежаване на най-високата образователна степен, поставено спрямо техническия ръководител на обекта и за специалиста по здравословни и безопасни условия на труд , следва от разпоредбата на чл.163а от ЗУТ, която поставя еднакви изисквания за образование спрямо техническия ръководител без разграничение на категорията на строежа. Следователно не е било необходимо да се поставя ограничение спрямо степента на образование на този специалист. Същото важи и за длъжностното лице по здравословни и безопасни условия на труд. Освен това, разпоредбата на чл.163а от ЗУТ дава алтернативни възможности, които обаче са в полза на изпълнителя на обществената поръчка, а не на възложителя, поради което не могат да бъдат ограничавани с довода за високата обществена значимост на предмета на поръчката, нейната стойност и категория на строежа, следа като тази категория не е отчетена от законодателя като изискваща по-висока степен на образование. Изисквания в повече от нормативните, възложителя не може да поставя, а преценката му при определяне на критериите за подбор спрямо характеристиките на предмета на поръчката трябва да остане в рамките на приложимите законоустановени условия – в случая ЗУТ и ЗЗБУТ. Законосъобразното разходване на публични средства е обусловено и от съблюдаването на принципите заложени в чл.2 ал.2 от ЗОП, защото първото изискване на чл. 2 ал.1 от ЗУСЕСИФ е управление на финансовия ресурс на ЕСИФ въз основа на законността. Това изискване се постига включително, чрез стриктно спазване от страна на бенефициера на приложимите законови разпоредби при сключване и изпълнение на договорите за обществени поръчки, които се финансират и със средства от ЕСИФ. Поради високата обществена значимост на целта, която ЗУСЕСИФ преследва с правилата за контрол върху договорите за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, не може да се приеме за допустимо дори и минимално отклонение от законовите разпоредби.

С т.ІІ.3 от мотивите към оспореното решение е констатирана следната нередност: В обявлението за поръчката по обособена позиция 2 – Раздел ІІІ-1-3 Технически и професионални възможности, е поставено условие всеки от двамата технически ръководите да има професионален опит по специалността минимум пет години и опит като ръководител в изпълнението на обект, сходен с предмета на обособената позиция в строителството. В ЕЕДОП на участника, избран за изпълнител на поръчката за ОП2-ДЗЗД „Водоканал Айтос 2017“, част ІV, В. Технически и професионални способности, т.2 за инженер Георгиев, посочен като едно от лицата за позицията технически ръководител липсва посочване на годините професионален опит по специалността. Посочените като подобни два обекта / описани по-горе/ не съдържат посочване на позицията, която е заемал. Следователно участника, избран за изпълнител не е доказал съответствието си с критериите за подбор, поради което и на основание чл. 107 ал.1 от ЗОП е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата, а преди това да му бъде дадена възможност да отстрани този пропуск. Направената справка в АОП доказва изпълнението на посочените в ЕЕДОП обекти, но не и че експертът е бил технически ръководител на тези обекти, нито са налични документи към офертата и при сключване на договора, установяващи специфичните изисквания на възложителя на обществена поръчка за професионален опит и опит в изграждане на подобни обекти като техен технически ръководител. Жалбоподателя не оспорва, че комисията не е отчета, че в ЕЕДОП не е посочен специфичния опит в години /5/ на експерта, но като се позовава на годината на издаване на неговата диплома -1995г. приема, че професионалния му опит е 22години и декларираните от изпълнители обекти със сходен предмет доказват изискуемия опит на експерта. Твърди, че съгласно чл.64 ал.1 т.6 от ЗОПС опитът на експерта се доказва от изпълнителя с представяне на списък на експертите, в който се посочва професионалната им компетентност и опит, като в конкретния случай това е декларира от участника в ЕЕДОП, тъй като в този документ изрично е декларирано, че посочените данни покриват критериите за подбор и поради това комисията е била длъжна да ги приеме за доказани.

Възражението е неоснователно, тъй като в ЕЕДОП представен от класирания на първо място участник липсва посочване на професионалния опит – 5години и на опит като технически ръководител, чрез деклариране на факти, от които този извод да следва. Начина на установяване на фактите, удостоверяващи изпълнението на поставените от възложителя изисквания към техническите и професионални възможности на изпълнителя, не е спорен между страните – документа е ЕЕДОП, но въпроса е какво съдържа. След като няма факти, от които да следва извод за 5 години професионален опит и опит като технически ръководител на посочените обекти, то правно обоснован се явява извода на УО на ОПОС, че участника е следвало да бъде отстранен, а преди това да му бъде дадена възможност да отстрани нередовността.

При прегледа на линейния график на този участник, класиран на първо място и определен за изпълнител на ОП 2 – ВОДОКАНАЛ АЙТОС 2017 ДЗЗД е установено, че същия е посочил само 3 дни срок за въвеждане на обекта в експлоатация, считано от датата на съставяне на Акт образец 15, който не е спорно между страните, че е нормативно необоснован. Спорът се свежда до правното значение на определянето му в офертата на участника, а именно според УО на ОПОС е следвало да се предвиди време за изпълнение на 72 часови проби, както и да съобрази срока за сформиране и произнасяне на държавната приемателна комисия, който е поне 24 дни, без да се включва и времето за изготвяне на доклад от строителния надзор. УО на ОПОС твърди, че изпитанията и въвеждането в експлоатация са включени в предмета на поръчката по ОП 2, а предложения от участника срок за нейното изпълнение от 615 дни е нормативно необоснован и обективно невъзможен, като не е съобразен и с изискванията на възложителя за извършване на проби. Жалбоподателя твърди, че срокът от 3 дни за въвеждане на обекта в експлоатация няма правно значение – не е условие към техническото предложение, защото тази дейност не зависи от изпълнителя на СМР и не е негово задължение, въпреки че е следвало участниците да съобразят и време за въвеждане на обекта в експлоатация. Видно от самите доводи на жалбоподателя и от цитираното по-горе съдържание на предмета на обществената поръчка, включващо и въвеждане в експлоатация на обекта, както и от факта, че самия възложител макар и неясно е включил в срока за изпълнение на поръчката и този необходим период, се налага извод за неоснователност на възражението. Факта, че срокът за въвеждане в експлоатация не подлежи на оценка не означава, че техническото предложение не трябва да отговаря на изискванията на възложителя. Първия коментиран порок на процедурата по възлагане на обществената поръчка има своите последици при класиране на участниците и обективира неговото значение. На първо място е класиран участник посочил формално срок за въвеждане в експлоатация, който е невъзможен, но въпреки това е определен за изпълнител на поръчката. По отношение на изискването за провеждане на изпитания, по-горе е цитирано дадено от възложителя разяснение до участниците от 18.05.2017г. на въпрос кога се извършват 72-часовите проби, възложителят е отговорил, че те се извършват след подписването на Акт обр.15, като резултатите се подписва Акт бор. 17, без да уточнява че се касае само за ОП№1. Пречиствателната станция, колекторите и водопроводите са съоръжения на техническата инфраструктура и за тях важи изискването на чл.7 ал.3 т.17 от Наредба №3 от 31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството т.е. изискването за резултатите от 72-часовата проба в експлоатационни условия да бъде извършена. Освен това, след като в разяснението до участниците не е изключена ОП №2, то не може да се приеме, че това условие не се отнася до офертите за тази позиция.

Въз основа на установените пропуски в Техническото предложение на участника, класиран на първо място за ОП №2, УО на ОПОС е заключил че същото не отговаря на изискванията на възложителя, поради което сключването на договора с него е неправомерно като извършено с участник, който не отговаря на изискванията на възложителя в нарушение на принципа за равнопоставеност, съгласно чл.2 ал.1 т.1 от ЗОП. За допуснатото нарушение на чл.2 ал.1 т.1 от ЗОП, изразяващо се в сключване на договор с участник, чието техническо предложение не отговаря на изискванията е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране разходи по сключения договор за ОП №2, който размер като най-висок е и окончателно определения процент на корекция за нарушения на процедурата по сключване на договора за изпълнение на ОП №2. Тежестта на нарушението е преценена като средна спрямо нарушенията от същия вид, а нередността е подведена по т.13 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности- кандидата не би бил допуснат, ако са спазени критериите за подбор.

По т.ІІ.4 от мотивите към оспореното решение на УО на ОПОС е констатирано нарушение на чл.112 ал.1 т.2 от ЗОП, което е подведено под т.18 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности и е определена финансова корекция в размер на 5%. Нарушението е следното: В електронното досие на поръчката, въведено в ИСУН, не е налична застраховка професионална отговорност в проектирането по чл.171 от ЗУТ на „ХИДРОКАН“ ЕООД, участник в ДЗЗД „Водоканал Айтос 2017“, с който е сключен договор за изпълнение на ОП №2. Тази застраховка трябва да е част от Приложение №8 към договора за обществена поръчка, съгласно приложения към документацията за поръчката проект на договора. По този факт страните също не спорят. В досието на поръчката не са налични доказателства, че третите лица – общо осем, нямат задължения към община Айтос и към общината по седалището им. Наличието на тези доказателства е задължително условие за сключване на договора, съгласно чл.112 ал.1 т.2 от ЗОП, поради това и по причина, че тези документи не са били налични при сключване на договора, УО на ОПОС не приема това нарушение за отстранено въз основа на представените с възражението доказателства за липса на задължения и за застраховка на професионалната отговорност на дружеството, което участва в ДЗЗД „Водоканал Айтос 2017“г, като изискването отправено с уведомлението за началото на процедурата е изрично уточнено: да се представят доказателства, че документите за липса на основание по чл. 54 ал.1 т.3 от ЗОП за отстраняване на участника, са били налични към момента на сключване на договора. Такива доказателства жалбоподателя не е представил към възражението си. Представените към него документи, удостоверяващи липса на задължения на третите лица към община Айтос и към общината по седалището им не води на извод, че същите са били налични към датата на сключване на договора, както изисква закона. Важното уточнение и разграничение е следното: В хода на процедурата по провеждане на обществена поръчка е необходимо да се проверят обстоятелствата по чл.54 ал.1 т.3 от ЗОП, поради което и удостоверителните документи трябва да са представени преди и приложени към сключения договор, за да се докаже своевременното изпълнение на това законово изискване от неговия субект – възложителя на обществената поръчка – аргумент от чл. 67 ал.6 от ЗОП. Липсата на тези документи в електронното досие на поръчката сочи на допуснато нарушение от страна на възложителя при сключване на договора, което не може да бъде санирано с по-късното представяне на удостоверителни документи за липса на задължения на третите лица към НАП и съответните общини. От правно значение са два факта – да не са налице обстоятелствата посочени в чл.54 ал.3 т.1 от ЗОП и проверката за изпълнение на това законово изискване да е извършена преди сключване на договора. След като липсват доказателства, че към момента на сключване на договора са представени удостоверителни документи за обстоятелствата по чл.54 ал.3 т.1 от ЗОП, то следва извода за нарушаване на чл.112 ал.1 т.2 от ЗОП.

Нарушението неправилно е квалифицирано от УО на ОПОС като нарушение по т.18 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като не представлява допълнително изменение на условията, при които се провежда или изпълнява процедурата. Съгласно чл. 67 ал. 6 от ЗОП преди сключване на договора възложителя изисква от кандидата, определен за изпълнител да представи две групи документи: актуални документи, удостоверяващи липсата на основания за отстраняване от процедурата / в случая обстоятелствата по чл.54 ал.1 т.3 от ЗОП/ както и за съответствието с поставените критерии за подбор. Документите се представят и за подизпълнителите и третите лица, ако има такива. Не представянето на документи, удостоверяващи основания за отстраняване от процедурата и такива, доказващи съответствието с поставените критерии за подбор са факти, които се подвеждат правно под една и съща нередност, засягаща изискването за участие в надпреварата и сключване на договор с лице, което отговаря на установените от закона и възложителя условия. Това нарушение е следвало да бъде квалифицирано като нередност по т.13 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от наредбата за посочване на нередности – сключване на договор с участник, който не отговаря на законовите изисквания и е следвало да бъде отстранен. Не е налице промяна на предварително обявените условия на договора, за да се квалифицира нарушението на по чл.112 ал.1 т.2 вр. с чл. 67 ал.7 и чл. 54 ал.3 т.1 от ЗОП като нередност по чл. 18 от Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности.

Посоченото неправилно приложение на материалния закон не е основание за отмяна на Решение от 19.03.2018г. за налагане на финансова корекция, тъй като за ОП №2 са констатирани повече от една нередност и крайния извод на УО на ОПОС за наличие на основание за налагане на финансова корекция в размер на 10%, колкото е размера на корекцията за най-тежкото нарушение, е съответен на материалния закон – ЗОП и Наредбата за посочване на нередности.

Воден от тези мотиви, Административен съд Стара Загора

РЕШИ

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Айтос против Решение от 19.03.2018г. на Ръководител УО ОП „Околна среда 2014-2020г“.

ОСЪЖДА Община Айтос да заплати на МОСВ сумата от 450лв/ четиристотин и петдесет/, представляваща възнаграждение за юрисконсулт.

Решението подлежи на обжалване пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от връчването му на страните.

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: