Р Е Ш Е Н И Е

№195 15.06.2018г. Стара Загора

В ИМЕТО НА НАРОДА

СТАРОЗАГОРСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД

На осми юни 2018г.

в открито заседание в следния състав:

СЪДИЯ: ДАРИНА ДРАГНЕВА

Секретар: Ива Атанасова

Като разгледа докладваното от съдия Драгнева административно дело №244 по описа за 2018г. и за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.73 ал.3 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове / ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл.128 и сл. от АПК, образувано по жалбата на Община Мадан против Решение от 24.04.2018г. на Ръководителя на УО на „ ОПОС 2014-2020г.“ за определяне на бенефициера Община Мадан, на основание чл. 70 ал.1 т.10 от ЗУСЕСИФ и т.9 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57/28.03.2017г. /Наредбата/, финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ПОС за допустими за финансиране разходи по сключените договор №18-У-027 от 16.02.2018г. с изпълнител „E.K.“ ООД на стойност 46 600лв, без ДДС за Обособена позиция №1, и договор №18-У-028/16.02.2018г. със същия изпълнител на стойност 46 600,00лв без ДДС, по Обособена позиция №2, а на основание чл.70 ал.1 т.10 от ЗУСЕСИФ и т.9 и т.10 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата, е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключените договор №18-У-029/16.02.2018г. с изпълнител „E.K.“ ООД на стойност 46 600.00лв без ДДС, за Обособена позиция №3.

Решението е постановено и на основание чл.73 ал.1 т и 3 от ЗУСЕСИФ в ред. ДВ бр.2 от 3 януари 2018г във връзка с чл.9 ал.5 от ЗУСЕСИФ и сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ / АДБФП/ №Д-34-27/20.11.2017г. на бенефициера Община Мадан за изпълнение на проект „Проектиране и изграждане на компостираща инсталация и на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци на територията на РДБО Мадан, за общините Мадан, Златоград и Неделино“ с № BG16M1OP002-2.002-0015-C01 по оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ , и след констатации, обективирани в писмо №2-002-0015-2-85/19.03.2018г. на УО на ОПОС /главен директор на ГД „ОПОС 2014-2020г“/ – определен със Заповед №РД-ОП-13/07.02.2018г. на Министъра на околната среда и водите за оправомощаване на В.K.– и.д. главен директор и заместник-главен директор на главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ за ръководител на Управляващия орган по оперативна програма „Околна среда 2014-2020г“ и за възлагане изпълнението на функциите на ръководител на управляващ орган, във вид и обем, определен в нормативната уредба, с изключение на изрично посочени правомощия.

УО на ОПОС е осъществил контрол за законосъобразност на обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител за осигуряване на мерки за информация и публичност по проект „Избор на външни експерти в екипа за управление на проекта, предмет на Договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по обособени позиции: Обособена позиция №1 – „Избор на външен експерт „Специалист техническо изпълнение – строителен инженер“, Обособена позиция №2 – „Избор на външен експерт „Инженер транспортна техника и технологии“, Обособена позиция №3 – „Избор на външен експерт „Инженер еколог“ и сключените в резултат на провеждането й договори за обществена поръчка по трите обособени позиции, като е установил следните нарушения:

-Нарушение на чл.2 ал.1 т.3 от ЗОП, тъй като възложителя е поставил необосновано завишено изискване за квалификационна образователна степен на експерта за Обособена позиция №3 – „Инженер еколог“. За нарушението на чл.2 ал.1 т.3 от ЗОП е определена финансова корекция на основание т.10 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключения договор за възлагане на обществена поръчка по тази позиция №18-у-029/16.02.2018г. на стойност 46 600лв без ДДС с изпълнител „E.K.“ ООД. УО на ОПОС счита изискването за магистърска образователно-квалификационна степен за завишено спрямо естеството и сложността на дейностите, за които няма нормативно изискване лицата, които ги изпълняват да притежават такава образователно-квалификационна степен. Тези дейности могат да бъдат изпълнени и от лица, притежаващи висше образоване с по-ниска образователно-квалификационна степен, и поставеното от възложителя изискване и ограничително спрямо тях. Освен това е нарушен и принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация по чл.2 ал.21 т.1 от ЗОП, тъй като посочвайки конкретни специалности за експерт „Инженер еколог“, а именно магистъра „Технически науки“ или „Екология“, възложителя не е допуснал възможността за представяне на еквивалентна образователно-квалификационна степен, с което е ограничил участието на икономически оператори, чуждестранни или национални, разполагащи с лица, завършили своето образование в други държави-членки на ЕС.

Възраженията на бенефициера за оперативна самостоятелност при определяне на изискването за образователно-квалификационна степен са приети за неоснователни като прекрачващи установените от чл.2 ЗОП граници.

Нарушение на чл. 33 ал.1 от ППЗОП и на чл.70 ал.1 от ЗОП поради прилагането на незаконосъобразна методика за оценка на офертите на участниците. Нарушението е подведено правно под т.9 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за което е наложена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ПОСО за допустими за финансирана разходи по сключените договори за ОП №1, ОП №2 и ОП №3 – договори №18-У-027, 028 и 029 от 16.02.2018г с изпълнител „E.K.“ ООД и трите на стойност от по 46 600.00лв.

Според УО на ОПОС възложителя / бенефицер по ДБФП/ е изработил методика за оценка на офертата, съдържаща технически под показател А-„организация на работата на експерта“, с тристепенна скала за присъждане на точки като за присъждане на минималния брой точки трябва да са налице следните обстоятелства: „Участникът е предложил организация на изпълнението на поръчката, която осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя, посочени в Техническата спецификация, а именно: представил е описание на дейностите по изпълнение на поръчката, предложил е организация на работата на експерта за постигане на целите на предмета на поръчката, посочил е методи за осъществяване на комуникация с възложителя, предложил е методи за осъществяване на комуникация с членовете на екипа за управление на проекта.

За присъждане на следваща скала за оценяване, 30 точки, освен посочените обстоятелства, участникът трябва да е надградил своето техническо предложение със следните обстоятелства: предложил е начини за съгласуване и координация на различните действия с възложителя, описал е предпоставките за успешното изпълнение на договора, предложението на участника логически обвързва различните дейности с тяхната последователност и начин на изпълнение.

За да получи 60 точки, освен посочените горе обстоятелства за присъждане на 30 точки, участникът трябва да е надградил своето техническо предложение и със следните обстоятелства: предложил е методи и организация на текущия контрол за качеството на крайния продукт, предложението за осъществяване на дейностите е обвързано с приложимите нормативни изисквания, стандарти, наръчници и указания.

УО на ОПОС счита, че надграждащите обстоятелства за присъждане на 30 т. и 60 т. преповтарят обстоятелствата за получаване на 10т по въпросния под показател, тъй като: условието за получаване на 30 т. „участникът да е предложил начин за съгласуване и координация на различните действия с възложителя“ се припокрива с обстоятелството за получаване на 10 т. „участникът да е посочил методи за осъществяване на комуникация с възложителя“. По същия начин, условията за точкуване с 10 т. по въпросния под показател, а именно участникът „да е представил описание на дейностите за изпълнение на поръчката“ и да е „предложил организация на работа на експерта за постигане на целите на предмета на поръчката“ повтаря обстоятелствата за присъждане на 30 т-„предложението на участника логически обвързва различните дейности с тяхната последователност и начин на изпълнение“ и участникът да е „описал предпоставките за успешното изпълнение на договора“. Видно е, че обстоятелствата за присъждане на по-голям брой точки по същество са същите като тези за присъждане на 10 точки и не дават съществена добавена стойност към предложението на участниците, а предоставят по-пълна и подробна информация относно техническото предложение. Именно такива практики на възложителите законодателят изрично е забранил с разпоредбата на чл.33 ал.1 от ППЗОП, според която пълнотата и начинът на представяне на информацията ва документите не може да се използва като показател за оценка на офертите.

Също така методиката за оценка допуска присъждането на повече точки на предложения, за които „предложението на участника логически обвързва различните дейности с тяхната последователност и начин на изпълнение“ и „ предложението за осъществяване на дейността е обвързано с приложимите нормативни изисквания, стандарти, наръчници и указания“, и присъждането на по-малко точки за предложения, при които не са изпълнени тези условия е некоректно. Посочените условия би следвало да представляват минимално изискване към техническото предложение с оглед прилагането на чл. 70 ал.1 от ЗОП.

Посочените нарушения по т.19 и т.10 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, са дали основание на УО на ОПОС да приеме за изпълнен фактическия състав на чл.70 ал.1 т.10 от ЗУСЕСИФ, съгласно който финансова корекция се налага за нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на ЕС и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

По изложените мотиви УО на ОПОС е отхвърлил като неоснователни възраженията на бенефицера, които са посочени и в жалбата против решението за налагане на финансова корекция, а именно:

Одобреното проектно предложение за „Проектиране и изграждане на компостираща инсталация и на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци на територията на РДБО Мадан, за общините Мадан, Златоград и Неделино“ с № BG16M1OP002-2.002-0015-C01 е обективирано в приложение №1 към Договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и е неразделна част от него, поради което има задължителен характер за двете страни. На стр.16 Дейност: организация и управление на проекта, както и в т.9 Екип, стр.23 от Формуляра за кандидатстване, неразделна част от проектното предложение, са заложени изискванията към експерта „Инженер Еколог“. Изискваната квалификация на експерта е: Да притежава завършено висше образование магистърска степен, професионално направление „Технически науки“ или „Екология“. Поставените изисквания за „Технически и професионални способности“ за Обособена позиция №3 са изцяло в съответствие с одобреното проектно предложение, което бенефициера на БФП е задължен стриктно да спазва. В рамките на оперативната самостоятелност на всеки възложител е да въведе критерии за участие към икономически оператори, които според него биха довели до най-качествен подбор на самите участници. Изискването за две професионални направления е условие, което дава възможност за участие на кандидати, разполагащи с експерти от 13 специалност, освен специалист „Еколог“. Възложителя е предоставил широк диапазон от възможности специалности, които съответстват на минималните изисквания за участие и не е обоснован довода за ограничаващи или завишени условия.

На следващо място – използването на термина „еквивалент“ за образователно-квалификационна степен е съотносим единствено към експерти, придобили специалност в държава от ЕС и представлява придобито образование /специалност/ образователно-квалификационна степен приравнени към посочените в документацията за участие, при които учебната програма покрива най-малко 80 на сто от учебната програма на някоя от изискуемите специалности. В закона ма висшето образование липсва термина еквивалент.

Във връзка с твърдяното нарушение на чл. 33 ал.1 от ППЗОП и чл.70 ал.1 от ЗОП жалбоподателя твърди, че разпоредбата забранява пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите да се използва като показател за оценка на офертите. Видно от приложените като доказателства оценъчни протоколи на комисията, същата по никакъв начин не е оценявала пълнотата и начинът на представяне на информацията от участниците, тъй като самата методика не изисква този подход. Методиката за оценка на офертите е ясно разписана в документацията за участие и е в съответствие с чл.70 ал.7 от ЗОПV В разпоредбата на закона е предвидено, че в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Според въведените от ЗОП правила, касаещи методиката за оценка на офертите,, определените от възложителя показатели, включени в критериите за възлагане, трябва да са съобразени с предмета на поръчка, да не дават неограничена свобода на избор и да гарантират реална конкуренция. В методиката за оценка по под показател А „организация на работата на експерта“ е предвидено присъждането на 10, 30 и 60 точки. Участникът получава 10 точки, когато е предложил организация на изпълнението на поръчката, която осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя, посочени в Техническата спецификация“. Участникът получава 30, съответно 60 точки, когато е предложил организация на изпълнението на поръчката, която осигурява изпълнението на обществената поръчка, като надгражда минималните изисквания на възложителя, посочени в Техническата спецификация“. Възложителя точно е разграничил критериите и условията, които участникът следва да е предложил в Техническото си предложение и с които надгражда минималните изисквания на Възложителя за присъждане на 30 точки, съответно 6- точки. Твърдението за нарушение на чл.33 ал.1 от ППЗОП е необосновано и е основано на превратно разбиране относно приложението на разпоредбата от ППЗОП И неправилно тълкуване на условията за извършване на оценката по под-показателя. Никъде в методиката за оценка не се съдържа указание или каквито и да било индикации, че оценката на под-показателя засяга пълнотата и начина на представяне на информацията от страна на участниците, въз основа на преценка за това, доколко предложенията им са подробни, ясни, изчерпателно изложени. Напротив – минималната оценка по под-показател Организация на работата на експерта е за това, дали предложението съответства на минималните изисквания на Възложителя, в техническата спецификация. Разпоредбата на чл.33 ал.1 изречение второ от ППЗОП забранява обвързването на оценката на съдържанието на предложението с неговата пълнота, яснота, детайлност и др. В този смисъл, методиката за оценка не съдържа изискване, поставянето на един или друг брой точки, съобразно определената скала да се извърши въз основа на това дали описанието на дейностите за изпълнение на поръчката, методите за осъществяване на комуникация с възложителя, методите за осъществяване на комуникация с членовете на екипа за управление на проекта, начините за съгласуване и координация на различните действия с възложителя, предпоставките за успешното изпълнение на договора, методите и организация на текущия контрол за качеството на крайния продукт, логическата обвързаност на различните дейности с тяхната последователност и начин на изпълнение, изпълнението на дейностите е обвързано с приложимите нормативни изисквания стандарти, наръчници и указания, са подробни или ясно описани, съответно дали са изчерпателни, а единствено дали същите са налични в офертата на участника, респективно колко и кои от тях се съдържат в предложението за изпълнение на поръчката.

Жалбоподателя изразява несъгласие и с констатацията, че посочените в методиката, обстоятелства: предложението на участника логически обвързва различните дейности с тяхната последователност и начин на изпълнение, предложението за осъществяване на дейностите е обвързано с приложимите нормативни изисквания, не са надграждащи предложението на участника, а следва да бъдат минимално изискване за изпълнени на поръчката. Възложителя има правото да прецени и е преценил, че наличието на обстоятелствата, даващи 10 т., покрива минималните изисквания за предложение за изпълнение на услугата. Методиката съдържа точни указания за извършване на самото оценяване, по под показател А.

Подвеждането на фактите под чл.33 ал.1 от ППЗОП е несъответно и води до липса на правни мотиви на оспореното решение, което не отговаря на изискванията на чл. 73 ал.1 от ЗУСЕСИФ.

Описаните нарушения не отговарят на посочените хипотези в т.9 и т.10 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности и не попадат под понятието „нередност“ по смисъла на чл.2 т.36 от Регламент №1303/2013г. на ЕП и на съвета от 17.12.2013г. За бюджета на ЕС липсват вреди и не следва да се налага финансова корекция, която при това е определена не въз основа на сумата, представляваща съфинансиране от ЕСИФ, а въз основа на стойността на сключените договори, което е основание за отмяна на оспореното решение.

Твърди се, че е допуснато и съществено процесуално нарушение, тъй като възраженията на Община Мадан срещу констатациите на УО на ОПОС, изпратени на бенефициера с писмо № 2-002-0015-2-85/19.03.2018г. не са обсъдени в мотивите към решението за налагане на финансова корекция.

От съда се иска отмяна на решението от 19.04.2018г на УО на ОПОС и присъждане на разноските по делото.

Ответника – Директор на главна дирекция „ОПОС“ при МОСВ и Ръководител на УО на ПООС 2014-2020г., чрез упълномощения си представител иска от съда да бъде отхвърлена жалбата по изложените в решението съображения. Прави и възражение за прекомерност на претендираното възнаграждение за един адвокат.

Административен съд Стара Загора като взе предвид доводите на страните, съобразно доказателствата и закона, намира за установено следното:

Община Мадан е бенефициер по Административен договор изх. №Д-34-27/20.11.2017г. с рег. №BG16M1OP002-2.002-0015-C01, сключен с Министъра на околната среда и водите в качеството му на Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ с предмет предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проектно предложение № BG16M1OP002-2.002-0015 „Проектиране и изграждане на компостираща инсталация и на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци на територията на РДБО Мадан, за общините Мадан, Златоград и Неделино“ / Проектът/ на стойност 9 039 369,69лв, от които 5 7250 246,39 лв. от ЕФРР / 85%/, с основни дейности – Подготовка на проектно предложение, разработване на документации за възлагане на обществени поръчки, организация и провеждане на тръжните процедури, инженеринг – проектиране, смр и авторски надзор на компостиращата инсталация, инженеринг – проектиране, смр и авторски надзор на инсталацията за предварително третиране на битови отпадъци, упражняване на строителен надзор при изпълнение на СМР на инсталацията за предварително третиране на битови отпадъци, доставка на техника, необходима за експлоатацията на инсталацията за предварително третиране, доставка на необходимото оборудване и на съоръжения и техника за разделно събиране на зелени и биоразградими битови отпадъци и специализирана транспортна техника, Организация и управление – дейността, във връзка, с която е наложена финансова корекция, и последна 9-та дейност „Информация и публичност на проекта“. Бенефициера изпълнява Проекта съгласно одобреното проектно предложение, насоките за кандидатстване, в частта „условия за изпълнение“ и клаузите на договора – т.2.4. Въз основа на този клауза жалбоподателя твърди, че изискването за образователно квалификационна степен „магистър“ за Обособена позиция №3 – „Инженер еколог“ е заложено в одобреното проектно предложение ИСУН № BG16M1OP002-2.002-0015 / т.е. проекта, който се финансира с АДБФП/ и неизпълнението на това условие ще представлява нарушение на договора. На стр.13, а не на стр.16, както е посочено в жалбата от Приложение №1 към АДБФП е описана дейността „организация и управление“, която ще се осъществява и с помощта на външни експерти, наети по правилата на ЗОП. Външните експерти са:1. Специалист техническо изпълнение – строителен инженер, 2. Инженер транспортна техника и технологии и 3. Инженер Еколог. Настоящата дейност има за цел осигуряване на успешното изпълнение на проекта и постигане на проектните цели, постигане на ефективна координация и комуникация с изпълнители на дейностите, осигуряване на прозрачност в управлението на проекта, на добра отчетност и контрол върху изпълнението. Квалификационните изисквания и задължения на всеки един от членовете на екипа за управление на проекта са описани в т.9 Екип от формуляра. На стр.19 от приложение №1 към договора е посочена квалификацията, която трябва да притежават специалистите, които ще бъдат наети по правилата на ЗОП като външни експерти и тя е следната: Специалист техническо изпълнение – строителен инженер трябва да притежава завършено образование магистърска степен с инженерна специалност; с основна отговорност да следи за качественото изпълнение на СМР съгласно КСС и за прилагане на заложените стандарти, добри практики и материали, за редовната координация и комуникация с изпълнителните на СМР, строителен и авторски надзор, координира подготовката на документацията в съответствие със законовите изисквания за приключване на инвестиционните дейности, изпитване и въвеждане в експлоатация на новоизградената инфраструктура и др., подробно изброени задължения в проекта.

Инженер транспортна техника и технологии трябва да притежава завършено висше образование магистърска степен с инженерна специалност, като същото важи и за Инженер-Еколога, който трябва да има висше образование магистърска степен в професионално направление „Технически науки“ и „Екология“.

Между страните няма спор, че изискването за образователно-квалификационна степен за посочените външни експерти, които следва да бъдат наети по правилата на ЗОП, е условие по АДБФП, тъй като одобрения за финансиране проект е неразделна част от него. УО на ОПОС обаче не коментира в решението си този факт, а твърди, че няма нормативно изискване за притежаване на най-високата образователна степен като не посочва конкретни норми, които да са относими. Позовава се и на липсата на възможност за притежаване на еквивалентна степен на магистърската степен на образование. Счита поставянето на изискване за магистърска образователно-квалификационна степен за нарушение на принципа на пропорционалност, посочен в чл.2 ал. 1 т.3 от ЗОП, представляващ основно изискване към договорите за възлагане на обществени поръчки. Според настоящия състав съдържанието на принципа на пропорционалност и конкретните гаранции за неговото спазване са установени от чл.2 ал.2 от същия закон, а именно условията и изискванията към участниците, определени от възложителя трябва да съответстват на предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Именно това е съдържанието на принципа „пропорционалност“, в чиито граници се упражнява оперативната самостоятелност на възложителя за определяне на изискванията към участниците. Конкретния казус поставя следния въпрос: Допустимо ли е УО на ОПОС да квалифицира като нередност, обосноваваща определянето на финансова корекция, изпълнението на Проекта, съгласно одобреното проектно предложение. На първо място следва да се каже, че по това възражение на бенефициера УО на ОПОС не е изложил мотиви в оспореното решение, с което не е спазил изискването на чл. 73 ал.3 предл. последно от ЗУСЕСИФ, представляващо самостоятелно и достатъчно основание за отмяна на наложената финансова корекция за нередност по смисъла на т.10 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Въпроса има практическо значение и следва да се търсят отговорите в светлината на приложимите разпоредби. Съгласно чл. 70 ал.1 т.10 / предишна девета, конкретизирана с Наредбата за посочване на нередности/, основание за налагане на финансова корекция е нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции се посочват в нормативен акт на МС – Наредбата за посочване на нередности. Съобразяването само на разпоредбата на чл. 70 ал.1 т.10 вр. с ал.2 от ЗУСЕСИФ и Наредбата за посочване на нередности би довело до игнориране на установения по делото факт на изпълнение на Проекта, съгласно одобреното проектно предложение, а именно в процедурата по ЗОП е поставено условие за притежаване на образователно-квалификационна степен „магистър“. Това изискване е оценявано и одобрено от УО на ОПОС в процедура по одобряване на проектното предложение, като одобреното проектно предложение е неразделна част от договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с цел неговото реализиране – аргумент от чл. 45 ал. 2 изречение последно от ЗУСЕСИФ. Съгласно чл.45 ал.2 изречение първо от ЗУСЕСИФ решението на УО да предостави финансова помощ за реализация на одобреното проектно предложение се обективира в сключване на административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ със съдържание по чл37 ал.3 от ЗУСЕСИФ, което включва и проектното предложение. Следователно не може да се приеме, че изпълняването на Проекта при условията на одобреното проектно предложение представлява нередност, за която се прилага финансова корекция. Дори условията по одобреното проектно предложение да не съответстват на приложимото законодателство и в този смисъл да обективират наличие на първия елемент от фактическия състав на нередността / нарушение на приложимото право на ЕС и/или на българското законодателство/, то за УО не съществува правна възможност да наложи финансова корекция, тъй като с одобряване на проектното предложение е изразил воля да предостави безвъзмездна финансова помощ при посочените условия, с което въпроса за квалифицирането им като нередност е преклудиран. Отговорността за възстановяване на средствата в бюджета на ЕС при тази хипотеза би следвало да се понесе от бюджета на отговорната администрация. Бенефициера не може да бъде поставен в положение да носи отговорност за изпълнение на проекта, съгласно условията на договора.

На следващо място изложените от УО на ОПОС мотиви досежно непропорционалността на изискването за образователно-квалификационна степен са общи, не и конкретни. По-горе се посочи, че липсва позоваване на нормативна уредба, според която отговорностите на експертите не изискват най-високата образователна степен. Например Инженера транспортна техника и технологии има за задача да подпомага общината при проверка на техническите спецификации, изготвени от изплънителя разработващ документациите за обществените поръчки за доставка на оборудване, съоръжения и техника, от чиято годност зависи и ползата от изпълнение на проекта. При некачествено оборудване, което ще обслужва инсталациите, предоставената финансова помощ би представлява загуба за публичните финанси. Същия експерт трябва да консултира възложителя по време на провеждане на процедурите за избор на изпълнител за доставка на оборудване, съоръжения и техника т.е. и в следваща стъпка от изпълнението на проекта. Да осъществява контрол на съответствието на доставеното оборудване и механизация със техническите спецификации и да установява съответствие с българските стандарти. Да участва при провеждането на единичните изпитвания за съответствие на машините и оборудването и като представител на Възложителя при провеждане на 72-часовите проби. Приема и проверява приемо-предавателните протоколи за извършените доставки на оборудване, съоръжения и техника. Подпомага Ръководителя на проекта във всички други дейности в съответствие с неговата компетентност и подготвя при необходимост становища, отговори на въпроси и други документи при поискване от страна на Възложителя, УО на ОПОС и други институции, отнасящи се до доставеното оборудване, съоръжения и техника. Видно е, че този експерт отговаря изцяло от първата до последната фаза за избора и доставката на оборудване за инсталациите, съобразно целите на проекта. Следователно пропорционално на предмета на поръчката се явява изискването за образователно-квалификационна степен „магистър“ като по този въпрос УО на ОПОС е изразил съгласието си при сключване на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Относно специалиста техническо изпълнение – строителен инженер се установява идентичност на отговорностите и задачите, като същия трябва да следи за качественото изпълнение на СМР съгласно КСС/работен проект, контролира работата на изпълнителните на СМР, строителен и авторски надзор/. Неговите задачи не съвпадат с тези на един технически ръководител на проект, а са близки по условие за компетентност с тези на строителния надзор. Същия експерт следи за прилагане на заложените стандарти, добри практики и материали, отговаря за редовната координация и комуникация с изпълнителните на СМР, строителен и авторски надзор, координира подготовката на необходимата документация в съответствие със законодателните изисквания за приключване на инвестиционните дейности, изпитване и въвеждане в експлоатация на ново изградената инфраструктура. Отговаря за проверката на всички представяни от изпълнителя протоколи за приемане на извършени СМР, извършва проверка на подробните количествени сметки към всеки протокол за приемане на извършени СМР и на актовете за установяване на всички СМР, подлежащи на закриване, удостоверяващи, че са постигнати изискванията на проекта, проверява представяните декларации за съответствие и сертификати за качество на материалите, следи за качеството на влаганите строителни материали. Информира ръководителя на проекта за изготвяне на регулярните доклади на ниво проект, частта в която той е отговорен за неговото изпълнение. Изцяло на този експерт е възложена отговорността за качеството изпълнение на СМР на проектните инсталации. Следователно и след като се касае до изпълнение на отговорност за постигане целите на проекта, а не само за техническа дейност, то не може да се приеме за основателно изискването на УО на ОПОС, че степен „бакалавър“ е достатъчна. Необходимо е да бъде достигната образователно квалификационна степен магистър при това по инженерна специалност, за да е сигурно, че специалиста притежава всички знания за изпълнение на възложената му работа. В тази връзка строителния инженер участва при разрешаване на проектни проблеми съвместно с проектната на обекта, а известно е, че проектант не може да бъде лице с образователно-квалификационна степен „бакалавър“. Ето защо изискването е пропорционално.

По отношение на Инженер-еколога са налице същите по съдържание отговорности, съобразно неговата компетентност, поради което неоснователно е становището на УО на ОПОС за непропорционалност на този критерии за подбор.

На следващо място на стр.14 от Общата информация / стр.105 по делото/ е вписано, че за обособена позиция №1 и №2 се изисква участникът да разполага с експертен потенциал с висше образование магистърска степен с инженерна специалност – строителен инженер или еквивалент, съответно специалност „Транспортна техника и технологии“ или еквивалент. Единствено за обособена позиция №3 –Избор на външен експерт „Инженер еколог“ се изисква образователно квалификационна степен магистър в професионално направление „Технически науки“ или „Екология“ , без да е поставена възможността за еквивалент, но това условие не следва да се тълкува като непропорционално и ограничително по посочените по-горе доводи, за одобряване на проектното предложение, което съдържа изискване за образователно-квалификационна степен „магистър“, както и с оглед на факта, че за трета обособена позиция е дадена възможност и за професионално направление „Технически науки“, което включва достатъчно широк кръг от професии. Не на последно място и довода, че няма участник отстранен от процедурата на това основание.

По описаното нарушение на чл.33 ал. 1 изречение второ от ППЗОП, подведено под т.9 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, настоящия състав намира следното:

Оценяването и класирането на офертите се извършва по критерия Комплексна оценка на офертата, която се изчислява по формулата КО=П1х60% + П2х40%. Показател „Организация на работата на експерта за изпълнение на поръчката“ има два под показателя както следва: Под показател „А“ – Организация на работата на експерта с максимален брой точки 60, което сочи на теглови коефициент от 60 % на под показател А от общата оценка по показател П1, и под показател „б“ Определяне на събития, които могат да имат въздействие върху предложената от участника организация на работата с теглови коефициент 40%. УО на ОПОС е приел, че в нарушение на чл.33 ал.1 изречение второ от ППЗОП възложителя и бенефициер по ДБФП присъжда точки по под показател А – „Организация на работата на експерта“ в зависимост от пълнотата и начина на представяне на информацията в техническото предложение, както и поставя условия за присъждане на повече точки, представляващи изисквания за изпълнение на поръчката, конкретно „предложението на участника логически обвързва различните дейности с тяхната последователност и начин на изпълнение“ и „предложението за осъществяване на дейностите е обвързано с приложимите нормативни изисквания, стандарти, наръчници и указания“. Посочените две изисквания трябва да бъдат минимално изискване към техническото предложение с оглед прилагането на чл. 70 ал.1 от ЗОП.

Съгласно Раздел V: Методика за определяне на комплексна оценка на офертите, обществената поръчка с предмет трите обособени позиции се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена въз основа на критерия за възлагане по чл. 70 ал.2 т.3 от ЗОП – „оптимално съотношение качество/цена“, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка“. По ценовия критерий няма спор между страните и не е предмет на проверка за законосъобразност по настоящото дело, като акцента е относно кумулативните показатели по този критерии, които могат да включват качествени, екологични и социални аспекти, свързани с предмета на поръчката. В случая – качествени аспекти са посочени като условия за присъждане на точки по под показател А „Организация на работата на експерта“. След като е избран този критерии за определяне на икономически най-изгодната оферта, то техническото предложение на участника трябва да съдържа информация за предлаганото за тази цена качество на услугата. Възложителя посочва информацията, от която ще се ръководи при преценка на качеството на предлаганата услуга. По аргумент от т. ІІІ „Описание и изпълнение на поръчката“, Техническата спецификация / стр.5 от 6, 122 по делото/ в изпълнение на минималните изисквания на възложителя участника в техническото си предложение следва да представи описание на дейностите за изпълнение на поръчката, предложение за организация на работа на експерта за постигане на целите на предмета на поръчката, описание на методите за осъществяване на комуникация възложителя, описание на методите за осъществяване на комуникация с членовете на екипа за управление на проекта. За да получи 10т. по този под показател участникът трябва да предложи организация на изпълнението на поръчката, която осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя, а именно да посочи цитираните по-горе описание на дейностите, предложение за организация на работа за постигане на целите, описание на методите за комуникация с възложителя и членовете на екипа за управление. За да получи 30 т. предложението трябва логически да обвързва различните дейности с тяхната последователност и начин на изпълнение, участникът следва да добави начини за съгласуване и координация на различните действия с възложителя, да опише предпоставките за успешното изпълнение на договора. Начина на изпълнение на дейностите в тяхната последователност, както и начините за съгласуване на различните действия по изпълнение на поръчката с възложителя, включително и предпоставките за успешно изпълнение на договора са условия на техническото предложение, които надграждат минимално определените изисквания, заложени в Техническата спецификация. От изпълнението на тези условия, предпоставящи оценка от 30т., възложителя би си съставил мнение за качеството на предлаганата услуга, което да сравни с цената. Противното разбиране, предложено от УО на ОПОС ограничава приложението на избрания от възложителя критерии за определяне на икономически най-изгодна оферта. Не става ясно как би могъл възложителя да оцени съотношението качество-цена и едновременно с това да спази принципа за равнопоставеност на участниците и максимално ясни критерии за оценка, ако не опише въз основа на кои факти ще присъжда повече точки. Минималните изисквания нямат в съдържанието си условие за съгласуване на различните действия, нито описание на предпоставките за успешно изпълнение на договора, нито изискват от участника при описание на дейностите да спази тяхната последователност и по този начин да опише в неговата логическа последователност процеса по изпълнение на поръчката. Ако умее да го направи, то този факт би създал представа у възложителя по-добри знания и умения у експертите на участника. Не може да се приеме, че се касае и за условие, представляващо изискване към изпълнението на поръчката, тъй като съгласно т.ІІІ2.2 от Обявлението – Условия за изпълнение на поръчката е паричната гаранция, а според т.9 от Раздел ІІІ „Пълно описание на предмета на поръчката“ изискванията за изпълнение и качество на задачата са съгласно Техническата спецификация. Оттук и минималните изисквания на възложителя, даващи оценка от 10т, представляват и минималните критерии за качество, които надградени с конкретно посочените в методиката за оценяване условия, дават повече точки и предимство на техническото предложение на участника. Съответно и за присъждане на 60т. се изисква предложение на методи и организация на текущия контрол за качество на крайния продукт, а начина на осъществяването на дейностите е обвързан с нормативните изисквания, стандарти, наръчници и указания, а не само с последователността на производствения процес. При така поставените условия за тристепенна скала на оценяване не може да се приеме, че се касае до изискване за пълнота и подробност на описанието на едни и същи условия. Контрола на качеството на крайния продукт не е посочен в минималните изисквания за изпълнение на поръчката, нито съгласуването на действията, нито нормативната обосновка на дейността по проекта, за чието качествено и срочно изпълнение ще следят експертите.

За оценяване на техническото предложение възложителят е въвел скала за оценка, като е посочил какво е изискването за минималното съдържание на възложителя и надграждащи обстоятелства над това минимално изискване. По този начин възложителят е предоставил на потенциалните участници да представят техническо предложение, което в най-голяма степен ще удовлетвори изискванията на възложителя, като използват своя общ и специфичен опит, умения и творчески възможности. Въведеният показател е съответен на разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б" ЗОП и не е в нарушение на изискването на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, тъй като от заложените изисквания към този показател е видно, че се дава акцент на избора на методология за управлението на проекта в съответствие с обхвата на поръчката и най-вече с надграждащото обстоятелство/а, което/които ще допринесат за по-качествено постигане на очакваните резултати от изпълнението на поръчката. Поради това твърдението в решението за нередност по смисъла на т.9 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности е неоснователно. Решението следва да бъде отменено изцяло като постановено при липса на основание, в противоречие с материалния закон. Възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение, релевирано от ответника е неоснователно, с оглед на поддържания от него материален интерес над 10 000лв., което сочи на минимум от 830лв. възнаграждение за един адвокат, предвид липсата на точна сума между 10 000 и 100 000лв., върху която да се изчислят 3% и да се добавят към твърдата ставка.

Воден от тези мотиви, Административен съд Стара Загора

РЕШИ

ОТМЕНЯ Решение от 24.04.2018г. на Ръководителя на УО на ОП „Околна среда 2014-2020г“ по жалба на Община Мадан.

ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите да заплати на Община Мадан сумата от 680лв/шестстотин и осемдесет/, представляваща възнаграждение за един адвокат.

Решението подлежи на обжалване пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от връчването му на страните.

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: