Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

           262         04.10.2018г.      град Стара Загора

 

              В    И  М  Е  Т  О    Н  А    Н  А  Р  О  Д  А

 

            Старозагорският административен съд, V състав, в публично съдебно заседание на деветнадесети септември през две хиляди и осемнадесета                         година, в състав:

                                  

                                                                       СЪДИЯ: РАЙНА ТОДОРОВА

       

при секретар  Пенка Маринова                                                                    и с участието на прокурора                                                                                                             като разгледа докладваното от съдия Р. Тодорова административно дело № 329 по описа за 2018г., за да се произнесе съобрази следното:                                                        

 

Производството е по реда на чл. 145 и сл. Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

Образувано е по жалба на Община Елхово, представлявана от Кмета на общината П.А.К., против Решение от 31.05.2018г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.”, за определяне на финансова корекция на бенефициента Община Елхово в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи по сключения с изпълнител „Рила Консулт“ ЕООД Договор № 56-01 от 23.03.2018г. с предмет: „Избор на изпълнител на договор за услуга – техническа помощ във връзка с изпълнение на проект: „Проектиране и строителство на Пречиствателна станция за отпадъчни води, довеждащ колектор и частична рехабилитация на ВиК мрежата на гр. Елхово“, финансиран по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, на стойност 297000.00лв без ДДС.

В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт, по съображения за постановяването му при допуснати съществени нарушения на административно - производствените правила, при неспазване на императивните изисквания на чл.59, ал.2, т.4 от АПК за форма и съдържание на акта; в противоречие и при неправилно приложение на материалния закон и в несъответствие с целта на закона. Жалбоподателят оспорва като необоснован направения от решаващия административен орган извод, че при проведената обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител на договор за услуга – техническа помощ във връзка с изпълнение на проект „Проектиране и строителство на Пречиствателна станция за отпадъчни води, довеждащ колектор и частична рехабилитация на ВиК мрежата на гр. Елхово“, са допуснати нарушения на чл.2, ал.2 от ЗОП и на чл.70, ал.7, т.2 и чл.70, ал.5 от ЗОП, съставляващи нередности по см. на 9 и т.10 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Твърди че неправилно е прието, че заложените в критериите за подбор изисквания за образователно-квалификационна степен „магистър“ за екипа от ключови експерти,  представляват ограничителни такива и създават предпоставка за допускане на дискриминация и неравно третиране на участниците. Поддържа, че в рамките на оперативната самостоятелност на всеки възложител е да въведе критерии за участие към икономически оператори в процедурата, които според него биха довели до най-качествен подбор на самите участници, поради което посочените изисквания за професионална компетентност на лицата, които ще отговарят за качеството на изпълнение на обществената поръчка, не водят до необосновано ограничаване участието на стопанските субекти, като заложените в случая изисквания били изцяло съобразени със сложността на поръчката и необходими за да се гарантира качествено изпълнение. Твърди, че фактически, правно и доказателствено необоснован е и извода на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.”, че включените в методиката за оценка на офертите критерии за оценяване, не съответствали на императивните изисквания на чл.70, ал.5 и ал.7 от ЗОП. Изложени са и доводи, че не е в материалната компетентност на Ръководителя на УО да извършва преценка за законосъобразността на оценителните методики по възлагателни процедури по реда на ЗОП. Жалбоподателят счита и че не е налице нередност по смисъла на чл.2, §36 по Регламент №1303/2013г., като основание за налагане на финансова корекция, тъй като не е установено и доказано наличието на елементите „нарушение“ и „вреда“. Поддържат се и допуснати нарушения на административно-производствените правила, по съображения за издаването на оспорения акт без да са изяснени всички факти и обстоятелства от значение за случая. По подробно изложени в жалбата съображения е направено искане за отмяна на Решение от 31.05.2018г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.”, като незаконосъобразно.

            Ответникът по жалбата - Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда” в Министерството на околната среда и водите, в качеството му на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.”, чрез процесуалния си представител по делото, оспорва жалбата като неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Поддържа изложените в обжалваното решение мотиви за допуснати от бенефициента, като възложител на обществена поръчка, нарушения на ЗОП, съставляващи нередност по см. на приложимото право, като основание за определяне на финансова корекция.  

 

            Въз основа на съвкупната преценка на представените по делото доказателства, съдът приема за установено следното от фактическа страна по административно-правния спор:

            Община Елхово е бенефициент на подпомагане по Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.” на основание сключен Административен договор  за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) рег. № BG 16М1OP002-1.009-0004-С01 от 29.03.2017г. по Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.”, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура за директно предоставяне „Изпълнение на ранни ВиК проекти - компонент 2“ за изпълнение на проект BG 16М1OP002-1.009-0004 „Проектиране и строителство на Пречиствателна станция за отпадъчни води, довеждащ колектор и частична рехабилитация на ВиК мрежата в гр. Елхово“.  

            В изпълнение на този договор, Община Елхово е провела процедури за възлагане на обществени поръчки, вкл. открита процедура по реда на Закона за обществените поръчка за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител на договор за услуга – техническа помощ във връзка с изпълнение на проект „Проектиране и строителство на Пречиствателна станция за отпадъчни води, довеждащ колектор и частична рехабилитация на ВиК мрежата в гр. Елхово“.

            Съгласно раздел ІV.3 от Решението за откриване на процедурата, съответно раздел ІІ.2.4 от Обявлението, предмет на обществената поръчка е оказване на външна техническа помощ във връзка с изпълнение на проект: „Проектиране и строителство на Пречиствателна станция за отпадъчни води, довеждащ колектор и частична рехабилитация на ВиК мрежата на гр. Елхово“, изразяваща се в предоставянето на комплексна експертна помощ. Посочено е, че услугите следва да бъдат предоставени посредством екип от ключови експерти – икономисти, инженери, юристи и др., които да оказват компетентна подкрепа на членовете от екипа за управление на проекта при Община Елхово, без да дублират техните задължения, а да ги допълват и подпомагат с цел успешна реализация и отчитане на проекта. Обхватът на поръчката се състои в следното: 1. Подпомагане на ЕУП /екипа за управление на проекта/ при подготовка на искания за средства, доклади, справки и приложения към тях /технически и финансови отчети/, както и всяка друга документация във връзка с изпълнението на дейностите, която се представя пред Управляващия орган на ОПОС; 2. Съблюдаване за навременно изпълнение на дейностите по проекта и докладване на Ръководителя на проекта с цел осъществяване на контрол при изпълнението им; 3. Съблюдаване за спазването на всички нормативни документи на ОП “Околна среда“ и общите нормативни документи за изпълнение на проекти, финансирани със средства на ЕС; 4. Изготвяне на докладите за напредъка по изпълнение на проекта /технически и финансови отчети/, като идентифицира своевременно несъответствия и проблеми и предлага корективни действия за преодоляването им; 5. Следене за коректното изпълнение и отчитане на отделните договори, сключени с външни изпълнители за изпълнение на отделните дейности и докладване на Ръководителя на проекта с цел осъществяване контрол за изпълнението им; 6. Обезпечаване на правно-нормативно обслужване на проекта, вкл. относно спазване на изискванията на нормативните документи по ОПОС; 7. Идентифициране и докладване своевременно на ръководителя на проекта за констатирани нередности при изпълнението на проекта, както и за случаи, в които може да се предполага, че са налице нередности; 8. Организиране и отстраняване на непълноти и/или несъответствия в отчетните документи на проекта; 9. Съдействие при подготовката на необходимите протоколи и условия за започване на строителството; 10. Подпомагане на Общината, в качеството й на Възложител по смисъла на ЗУТ или участва от нейно име в оформянето на техническите протоколи и съгласувателни процедури в процеса на изпълнение на договорите за строителство и строителен надзор, според изискванията на действащото законодателство; 11. Информиране своевременно на ръководителя на проекта при промяна напредъка на работите, който води до натрупване на закъснение; 12. Идентифициране на необходимостта от документи /становища/ разрешителни от местни и национални органи и институции във връзка с изпълнение на проекта и тяхната подготовка; 13. Съдействие за повишаване на административния капацитет на ЕУП за управление и изпълнение на инвестиционни проекти, финансирани от Европейския съюз.

            В раздел ІІІ.1.3 на обявлението за обществената поръчка - „Технически и професионални възможности“, са посочени изисквания/ критерии за подбор, вкл. изискването участникът да разполага с екип от 5 /пет/ ключови експерти: 2.1. Ръководител на екипа за външна техническа помощ; 2.2. Експерт „ВиК“; 2.3. Експерт „Пречистване на отпадъчни води“; 2.4. Експерт „Финанси“; 2.5. Експерт „Юрист“. Посоченото като изискуемо минимално ниво спрямо екипа експерти, е както следва: 2.1 Ръководителят на екипа за външна техническа помощ - да притежава магистърска степен по строителна инженерна дисциплина или икономика, или право, или еквивалентни на посочените; да има най - малко 5 - годишен професионален опит; да е участвал като ръководител /водещ консултант и/или експерт в поне един проект, сходен с предмета на поръчката - консултантски услуги и/или управление и/или външна техническа помощ на инфраструктурен проект в сектор „Водоснабдяване и канализация“; 2.2 Експертът „ВиК“ - да притежава магистърска степен специалност „ВиК“ или еквивалентна; да има най-малко 3-годишен професионален опит; да е участвал като експерт в поне един проект, сходен с предмета на поръчката; 2.3 Експертът „Пречистване на отпадъчни води“ - да притежава магистърска степен на дипломиран инженер – химик и/или химик и/или ВиК инженер или еквивалентни на посочените; да има най-малко 3 - годишен професионален опит; да е участвал като експерт в поне един проект, сходен с предмет на поръчката; 2.4 Експертът „Финанси“- да притежава магистърска степен по икономика или финанси или еквивалентни на посочените; да има най-малко 3 - годишен професионален опит; да е участвал в екип като финансист/счетоводител на успешно изпълнен проект, финансиран от европейски и/или международни и/или национални програми или други източници и 2.5. Експертът „Юрист“ - да притежава юридическо образование степен магистър или еквивалентна; да има най-малко 3 - годишен професионален опит и да е участвал в екип като юрист на успешно изпълнен проект, финансиран от европейски и/ или международни и/или национални програми, или други източници.

В Документацията за участие в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител на договор за услуга – техническа помощ във връзка с изпълнение на проект: „Проектиране и строителство на Пречиствателна станция за отпадъчни води, довеждащ колектор и частична рехабилитация на ВиК мрежата на гр. Елхово“, са определени критериите за оценка на офертите, като е посочена Методиката за комплексна оценка и начина на определяне на оценката по всеки показател на офертата /раздел „Критерии за оценка на офертите“. Определено е оценяването и класирането на офертите да се извършва по критерия за възлагане „Оптимално съотношение качество/ цена” по см. на чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП, като комплексната оценка представлява сума от индивидуалните оценки по предварително определени показатели и има максимална стойност 100 точки, като определянето й се извършва на база на следните показатели:

1. Техническа оценка /ТО/ - с максимален възможен брой точки 100 и относителна тежест в комплексната оценка 60%, с два подпоказателя:

            - ТО1 - „Програма за постигане целите и предмета на поръчката“- с максимален брой точки 60 и оценяван по скала с минимална оценка 20 точки, междинна оценка 40 точки и максимална оценка 60 точки и 

            - ТО2 „Организация на работата на персонала“ - с максимален брой точки 40, който подпоказател се оценява по скала с минимална оценка 10 точки междинна оценка 25 точки максимална оценка 40 точки,

като техническата оценка на офертата се равнява на получения сбор от оценките по двата подпоказателя.

2. Финансова оценка на офертата с максимален възможен брой точки 100 и относителна тежест в комплексната оценка 40%.

Посочено е, че към техническото предложение задължително следва да е представен график за изпълнение, свързан с организацията за изпълнение на дейностите и изискванията на възложителя, като е въведено изискването  техническото предложение да съдържа най-малко следните елементи:

 -  „Програма за постигане целта на предмета на поръчката“, в която да са анализирани целта, дейностите и резултатите, посочени в Техническата спецификация. Участникът да е разгледал идентифицираните от Възложителя предпоставки /допускания/ и рискове, които могат да окажат влияние върху изпълнението на договора, като е предложил относими към предмета на поръчката мерки за предотвратяване настъпването им и мерки за преодоляване последиците от сбъдването на съответните събития и

- „Организационна структура на екипа за изпълнение“, включваща ръководител, ключови експерти, разпределението на задачите съобразно дейностите по Техническата спецификация със съответните срокове и с посочване на задълженията и отговорностите на всеки член на екипа.

 

В техническата спецификация са изброени предпоставки /допускания/ и група от рискове, идентифицирани от възложителя, за които е посочено, че могат да възникнат при изпълнение на договора - предпоставки за успешно изпълнение на договора за осъществяване на външна техническа помощ и групи рискове. Всеки участник, допуснат до етапа на оценка на офертите,  следва да е изпълнил условието по разглеждане на идентифицираните от възложителя предпоставки /допускания/ и рискове, като е предложил относими към предмета на поръчката мерки за предотвратяване настъпването им и мерки за преодоляване на последиците от сбъдване на съответните събития. Предпоставките /допусканията/ и групата от рискове, идентифицирани от възложителя, за които е посочено че могат да възникнат при изпълнение на договора, са:

1. Предпоставки за успешно изпълнение на договора за осъществяване на външна техническа помощ:

 - Финансирането е осигурено и възложителят ще извършва плащания към изпълнителя своевременно;

- Изпълнителят има осигурен пълен достъп до наличните данни, които са необходими за успешното изпълнение на задълженията му;

-  Изпълнителите на договорите за строителство и инженеринг, както и другите изпълнители на договорите (строителен надзор, авторски надзор и др.) ще са с достатъчен технически и експертен потенциал, които ще осигурят необходимите екипи и договорите ще приключат в рамките на договорените срокове и бюджети и през времето за съобщаване на дефекти няма да има необичайни проблеми;

- Всички страни, свързани с изпълнението на обектите, ще си сътрудничат за гладкото и своевременно изпълнение на дейностите, предвидени в отделните договори.

2. Групи рискове, които могат да възникнат при изпълнението на договора:

- Времеви рискове: Закъснение на началото на дейностите по проекта;  Изоставане от графика при текущото изпълнение на дейностите; Риск от закъснение за окончателно приключване на дейностите;

- Липса/ недостатъчно съдействие и/или информация от страна на Договарящия орган;

- Липса/ недостатъчна координация и сътрудничество между заинтересованите страни в рамките на проекта, а именно Предоставящият безвъзмездната финансова помощ – Договарящия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г“, Бенефициентът по програмата и възложител на договорите за услуги и строителство /инженеринг;

-  Промени в законодателството на България или на ЕС;

- Промени в изискванията на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.” във връзка с наблюдението и отчитането на дейностите по договора, сключен с бенефициента;

- Неизпълнение на договорни задължения, в т.ч забава на плащания по договора от страна на възложителя;

- Трудности при изпълнение на проекта, продиктувани от протести, жалби и/или други форми на негативна реакция от страна на местното население;

- Трудности при изпълнение на проекта, произтичащи от неизпълнение от страна на изпълнител на друга дейност по проекта.

 

С Решение № 4/15.02.2018г., на основание чл.22, ал.1, т.6, чл.108, т.1 от ЗОП и утвърден Доклад по чл.103, ал.3 от ЗОП за резултатите от работата на назначената Комисия, Кметът на община Елхово е обявил класирането на участниците в обществената поръчка с предмет „Избор на изпълнител на договор за услуга - техническа помощ във връзка с изпълнение на проект :„Проектиране и строителство на Пречиствателна станция за отпадъчни води, довеждащ колектор и частична рехабилитация на ВиК мрежата в гр. Елхово“, като за изпълнител на обществената поръчка е обявен класираният на първо място участник - „Рила Консулт“ ЕООД, с комплексна оценка от 100 точки.  

На 23.03.2018г. е сключен Договор за възлагане на обществена поръчка за услуги № 56-01/ 23.03.2018г. между Община Елхово, като Възложител и „Рила Консулт“ ЕООД, като Изпълнител на обществена поръчка с предмет „Предоставяне на техническа помощ във връзка с изпълнение на проект: „Проектиране и строителство на Пречиствателна станция за отпадъчни води, довеждащ колектор и частична рехабилитация на ВиК мрежата в гр. Елхово“. Съгласно чл.6 от Договора, цената, която възложителят се задължава да заплати на изпълнителя, е 297 000лв. без ДДС, съответно 356 400лв. с ДДС.

С писмо изх. № 1-009-0004-2-1-136 от 03.05.2018г. /л.48 -л.56 по адм. дело № 1603/ 2018г. по описа на АС - Бургас/, на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, Ръководителят на УО на ОПОС е уведомил Кмета на Община Елхово за установени въз основа на осъществен последващ контрол за законосъобразност на обществената поръчка две нарушения с финансов ефект, а именно: 1. Ограничително условие в критериите за подбор по отношение на изискванията за магистърска образователно-квалификационна степен на ключовите експерти и 2. Незаконосъобразни критерии за възлагане/ Методика за оценка. В писмото подробно са описани какви са квалифицираните от УО на ОПОС като нарушения на ЗОП и съотв. приети като съставляващи основание за определяне на финансова корекция по т. 9 и т. 10  от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. По отношение на всяко едно от нарушенията са формулирани констатации за наличие на основание за определяне на финансова корекция и нейния размер.

В срока по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ е депозирано възражение от Община Елхово  /писмо изх. № 04-00-76/ 17.05.2018г./, с което по подробно изложени съображения се оспорва основателността и размера на предложената за определяне финансова корекция.

С оспореното в настоящото съдебно производство Решение от 31.05.2018г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.”, на основание чл.73 във вр. с чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ, чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и т.9 и т.10 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, във вр. с чл. 3, ал.2, чл.5 и чл.7 от Наредбата, на бенефициента Община Елхово е определена финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи по сключения с изпълнител „Рила Консулт“ ЕООД Договор № 56-01 от 23.03.2018г., с предмет: „Избор на изпълнител на договор за услуга – техническа помощ във връзка с изпълнение на проект: „Проектиране и строителство на Пречиствателна станция за отпадъчни води, довеждащ колектор и частична рехабилитация на ВиК мрежата на гр. Елхово“, финансиран по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, на стойност 297 000.00лв без ДДС.

От фактическа страна обжалваният административен акт е обоснован с констатациите, съдържащи се в писмо изх.№1-009-0004-2-1-136 от 03.05.2018г. на  Ръководителя на УО на ОПОС, от гл.т вида на констатираните нарушения и определянето им като основание за определяне на финансова корекция на бенефициента Община Елхово, метода за определянето й и нейния размер.

Първото посочено като установено нарушение /по т.1 от оспореното решение/, е квалифицирано като нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, като допускането му е обосновано с констатацията, че в поставените от възложителя в обявлението и в документацията за участие критерии за подбор по отношение на техническите и професионални възможности на участниците, са заложени изисквания за образователно-квалификационна степен на екипа от експерти, които според УО на ОПОС се явяват ограничителни и създават предпоставка за допускане на дискриминация на участниците и неравно третиране. Прието е, че въведеното в критериите за подбор изискване за притежаване на магистърска степен на висше образование за ключови експерти: Ръководител на екипа за външна техническа помощ; Експерт „ВиК“; Експерт “Пречистване на отпадъчни води; Експерт „Финанси“ и Експерт „Юрист“, следва да бъде квалифицирано като „ограничително условие”, тъй като  изключва възможността предлаганите на тези позиции лица да притежават образователно-квалификационна степен „бакалавър“ по съответните специалности, или притежаващи еквивалентни на изискуемите по документацията за участие специалности с придобита степен „бакалавър“. Според решаващия орган, изискуемата от възложителя образователно-квалификационната степен по отношение на посочените експерти е прекомерно завишена, с оглед отговорностите на същите при изпълнение, т.е. съответните отговорности е можело да бъдат поети и изпълнени и от експерти с по-ниска степен на висше образование, без това да се отрази на качеството на изпълнение. Посочено е, че предметът на обществената поръчка изисквал изпълнение на набор от дейности, които са насочени в помощ на определения от възложителя екип за управление на проекта. Доколкото външната техническа помощ - предмет на обществената поръчка, имала за основна цел и задача да подпомага екипа на възложителя т.е екипът на изпълнителя ще има подкрепяща роля спрямо експертите от Община Елхово, определени за управлението на проекта, въведеното изискване за задължително притежаване на висше образование със степен „магистър“ от съответните експерти, се явявало необосновано и непропорционално от гл. т необходимостта му за изпълнение на поръчката. В мотивната част на решението подробно са разгледани, обсъдени и отхвърлени като неоснователни възраженията на Община Елхово, обективирани в писмо изх. № 04-00-76/ 17.05.2018г. Органът признава възможността възложителите да поставят  критерии за подбор на кандидатите/участниците, но при спазване на принципите по чл.2 и правилото на чл.59, ал.2 от ЗОП, а именно поставените критерии за подбор да са необходими за установяване възможността на потенциалните участници да изпълнят поръчката и да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността й, като не накърняват принципите за равенство и не дискриминация. Прието е, че упражняването на нормативно регламентираното право на възложителя по чл. 63, ал.1, т.5 от ЗОП да постави изисквания спрямо персонала и/или ръководния състав вкл. с оглед професионалната компетентност, следва да бъде при спазване на законовото изискване предвидените критерии за подбор /вкл. от гл. т на професионални способности и опит на експертния състав/, да са съобразени със спецификата и предмета на поръчката и да са необходими за нейното изпълнение. Мотивирано е, че в конкретния случай придобитата професионална компетентност би била доказана чрез съответната специалност, като това, наред с изискванията за професионален опит, би осигурило качествено  изпълнение на обществената поръчка, а изискването за образователно-квалификационна степен „магистър“, която следвало да притежават експертите, не била нито нормативно обоснована, нито необходима. Според УО на ОПОС изискването за образователно-квалификационна степен е следвало да бъде съобразено с приложимите като минимум образователно – квалификационни степени, които реферирали към съответните експертни специалности, поради което възложителят не е следвало да изключва възможността потенциалните участници да предложат на съответните позиции лица, които притежават образователно-квалификационна степен „бакалавър“. С оглед на което е направен извод, че поставеното, като част от критериите за подбор, изискване за образователно - квалификационна степен „магистър“ на екипа от експерти, поради ограничителния си характер и възпиращ ефект спрямо потенциалните кандидати за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка, е в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, съответно на чл.59, ал.2 изр. първо и второ от ЗОП. С констатираното ограничително условие, заложено в критериите за подбор по отношение на професионалните способности на кандидатите/ участниците в документацията за участие, явяващо се непропорционално на предмета на обществената поръчка, е обосновано определянето и налагането  на основание т.10 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, на финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи по сключения Договор №  56-01/ 23.03.2018г. Посочено е, че при определяне размера на финансовата корекция УО на ОПОС, в съответствие с чл.3, ал.1 от същата Наредба, е отчел характера и тежестта на нарушението, финансовото му отражение, броят на участниците в процедурата и обстоятелството, че няма отстранени по посочения критерий за подбор.

Второто посочено като установено нарушение /по т.2 от оспореното решение/, е квалифицирано като нарушение на разпоредбите на чл.70, ал.7, т.2 и чл.70, ал.5, изр. последно от ЗОП, съставляващо основание за определяне и налагане на финансова корекция по на т.9 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Наличието на „неправомерни изисквания в критериите за възлагане/ Методиката за оценка” в документацията за участие е обосновано с констатацията, че в поставените от възложителя критерии за възлагане /Методиката за оценка на офертите, са заложени неправомерни изисквания, които не гарантират възможност за обективно сравняване и оценяване на техническите оферти, като същите осигуряват неограничена свобода на избор и липса на гаранция за реална конкуренция. Ръководителят на УО на ОПОС е разгледал и обсъдил избрания критерий за възлагане на обществената поръчка по чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП - „Оптимално съотношение качество/ цена” и заложените показатели за оценка на подадените оферти /Методика за оценка/ в т.3 „Критерии за оценка на офертите” от указанията за участие към документацията за участие, съгласно които комплексната оценка се определя на база на два показателя: 1. Техническа оценка на офертата - с максимален възможен брой точки 100 и относителна тежест 60%, с два под-показателя: 1.1 „Програма за постигане целите на предмета на поръчката“ - с максимален брой точки 60 и оценяван по скала с минимална оценка 20 точки, междинна оценка 40 точки и максимална оценка 60 точки и 1.2 „Организация на работата на персонала“ - с максимален брой точки 40, който подпоказател се оценява по скала с минимална оценка 10 точки, междинна оценка 25 точки и максимална оценка 40 точки и 2. Финансова оценка на офертата с максимален възможен брой точки 100 и относителна тежест 40%. Обсъдено е и въведено от възложителя изискване техническото предложение да съдържа най-малко следните елементи: 1. „Програма за постигане целта на предмета на поръчката“, в която да са анализирани целта, дейностите и резултатите, посочени в Техническата спецификация; участникът да е разгледал идентифицираните от Възложителя предпоставки /допускания/ и рискове, които могат да окажат влияние върху изпълнението на договора, като е предложил относими към предмета на поръчката мерки за предотвратяване настъпването им и мерки за преодоляване последиците от сбъдването на съответните събития и 2. „Организационна структура на екипа за изпълнение“, включваща ръководител, ключови експерти, разпределението на задачите съобразно дейностите от Техническата спецификация със съответните срокове и с посочване на задълженията и отговорностите на всеки член на екипа. Разгледани са и изброените в техническата спецификация на възложителя предпоставки /допускания/ и група от рискове, идентифицирани от възложителя, за които е посочено, че могат да възникнат при изпълнение на договора - предпоставки за успешно изпълнение на договора за осъществяване на външна техническа помощ и групи рискове. Посочените от възложителя групи от предпоставки и рискове намирали отражение във всяка една стъпка, като задължително условие по скалата за оценяване по подпоказател ТО1 „Програма за постигане целите на предмета на поръчката“, при въведено изискване за получаване на  съответния брой точки – 20, 40 или 60, всеки участник, допуснат до етапа на оценка на офертите, да е изпълнил условието по разглеждане на идентифицираните от възложителя предпоставки /допускания/ и рискове, като е предложил относими към предмета на поръчката мерки за предотвратяване настъпването им и мерки за преодоляване на последиците от сбъдване на съответните събития, е прието допуснато нарушение на чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП.

 В мотивите на обжалваното решение е посочено, че критерият „икономически най-изгодна оферта“ по ЗОП е този, при който показателите следва да са пряко свързани с предмета на обществената поръчка и да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап на жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо, че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Показателите не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция, като във всички случаи, когато възложителят не предвижда оценяване на конкретни параметри на предмета на поръчката, а на брой рискове, мерки и/или допускания/ предпоставки, възложителят определя неправомерни показатели за оценяване. Прието е, че в тези случаи подобна техническа оферта е изготвена самоцелно – единствено за да послужи като обект на оценяване, но без никакъв  принос и връзка с изпълнението на предмета на поръчката, като самото настъпване на идентифицираните от възложителя рискове съотв. предпоставки/ допускания, попада изцяло в обхвата на събития, които нямат причинно-следствена връзка от действия на избрания изпълнител. Ръководителят на УО на ОПОС е мотивирал, че в случая независимо че възложителят е формулирал и посочил конкретни рискове и допускания, предоставянето на свободата на участниците да избират по свое усмотрение мерки за предотвратяването им и мерки за преодоляване на последиците от тях, е в нарушение на чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП, защото не е гарантирана възможност за обективно сравняване и оценяване на техническите оферти. Като нарушена се сочи и разпоредбата на чл.70, ал.5, изр. последно от ЗОП, по съображения, че чрез формулирането на въпросния фактор за оценка, при липса на яснота относно съдържанието му, на практика се стига до неограничена свобода на избор и липса гаранция за реална конкуренция -  неизяснено е кои мерки ще се считат относими и какъв ще бъде критерият за разграничение от съдържателното описание. Наличието на неясни и неточни указания създавало предпоставки за субективизъм от страна на комисията, което от своя страна водело до невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията й при определяне на съответната оценка. Прието е, че в случая присъждането на точки не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии, а е оставено на субективната преценка на членовете на Комисията. Обоснован е извод, че констатираното обстоятелство не позволявало обективно оценяване на техническото предложение, което имало за последица нарушаване на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, на свободна конкуренция, публичност и прозрачност, регламентирани в чл.2, ал.1 от ЗОП.

Ръководителят на УО на ОПОС е приел и че заложеното по подпоказател ТО1 „Програма за постигане целите на предмета на поръчката“ в критериите за оценка /методиката за оценка на офертите/ от документацията за участие, при посочването на предпоставките за получаване на 60 точки, поставеното „В допълнение” изискване „Техническото предложение за осъществяване на дейностите да е обвързано с приложимите нормативни изисквания, стандарти, наръчници и указания”, е в нарушение на чл.70, ал.5, изр. последно ЗОП, тъй като създавало предпоставки за субективна оценка и не гарантирало реална конкуренция, а и спазването на приложимото законодателство е основополагащ елемент, върху който следва да стъпи изпълнението на обществената поръчка, без да рефлектира в съответните стъпки на оценка. След като са разгледани и въз основа на подробна аргументация са отхвърлени като неоснователни обективираните в писмо изх. № 04-00-76/17.05.2018г. възражения на възложителя, е обосновано определянето и налагането на основание т.9 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, на финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г.“ разходи по сключения Договор №  56-01/ 23.03.2018г.

 

В заключение е направен извод, че констатираните нарушения по т.9 и т.10 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, запълват фактическия състав на чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ за определяне на финансова корекция на бенефициента Община Елхово. При съобразяване изискването по чл.7 от Наредбата, е определена обща финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи по сключения с изпълнителя „Рила Консулт“ ЕООД Договор № 56-01 от 23.03.2018г.

По делото са представени и приети като доказателства документите, съдържащи се в образуваната преписка по издаване на оспореното Решение от 31.05.2018г. на Ръководителя на УО на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.” за определяне на финансова корекция на бенефициента Община Елхово, както и документите по сключения Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ рег. № BG 16М1OP002-1.009-0004-С01 от 29.03.2017г.; Решение за откриване на процедурата, обявлението и документацията за участие в обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител на договор за услуга – техническа помощ във връзка с изпълнение на проект: „Проектиране и строителство на Пречиствателна станция за отпадъчни води, довеждащ колектор и частична рехабилитация на ВиК мрежата в гр. Елхово“ и сключения с изпълнителя „Рила Консулт“ ЕООД Договор за възлагане на обществена поръчка за услуги № 56-01 от 23.03.2018г., финансиран по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г“.

 

            Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл.146 от АПК, намира за установено следното:

            Оспорването, като направено от легитимирано лице с правен интерес /адресат на Решение от 31.05.2018г. на Ръководителя на УО на ОПОС за налагане на финансова корекция/; в законово регламентирания срок по чл. 149, ал. 1 от АПК и против административен акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност съгласно чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, е процесуално допустимо.

            Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

            Съгласно разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта. В случая се касае за обществена поръчка, възложена в изпълнение на проект BG 16М1OP002-1.009-0004 „Проектиране и строителство на Пречиствателна станция за отпадъчни води, довеждащ колектор и частична рехабилитация на ВиК мрежата в гр. Елхово“, одобрен с резолюция на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.”. В разпоредбата на чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е регламентирано, че органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи, като съгласно ал.5 на чл.9 от ЗУСЕСИФ Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В чл.33, ал.2 от Устройствения правилник на МОСВ е предвидено, че Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" изпълнява функциите на Управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда" за програмни периоди 2007 – 2013г. и 2014 - 2020г. и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз, Кохезионния фонд и Структурните фондове. Главна дирекция „Оперативна програма "Околна среда" се ръководи от Главен директор. От представената и приета като доказателство по делото Заповед № РД-ОП-13/ 07.02.2018г. на Министъра на околната среда и водите се установява, че ръководителят на администрацията, в чиято структура е управляващия ОПОС орган, е оправомощил изпълняващата длъжността Главен директор на ГД „Оперативна програма „Околна среда“ - Валерия Калчева, за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.”, като и е възложил да изпълнява посочените в заповедта функции в качеството на Ръководител на УО. Делегирането на правомощието по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ е допустимо, съгласно чл. 5 от Устройствения правилник на МОСВ и чл. 9, ал. 5, изр. второ от ЗУСЕСИФ, като в случая делегирането на компетентност на Главния директор на Главна дирекция „Оперативна програма "Околна среда" в МОСВ да упражнява функциите и съответно правомощията на Ръководител на Управляващия орган на ОПОС, е надлежно извършено с посочената по-горе заповед. С оглед на което съдът приема, че оспореното решение е постановено от материално компетентен административен орган – подписано и издадено е от лицето, заемащо длъжността Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма "Околна среда" в МОСВ, оправомощено да изпълнява функциите на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда", в съответствие и в рамките на надлежно делегираните му със Заповед № РД-ОП-13/ 07.02.2018г. на Министъра на околната среда и водите правомощия, в т.ч тези по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ – за постановяване на актове за налагане на финансови корекции. 

Обжалваният акт е постановен в предвидената от закона форма и при спазване на нормативно установените изисквания за неговото съдържание. Посочени са както правните основания за издаване на оспореното решение и за упражненото административно правомощие по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ във вр. с т.9 и т.10 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, така и фактическите основания за определянето на финансова корекция, при подробно обосноваване на констатираните нарушения на чл.2, ал.2; чл.70, ал.7, т.2 и чл.70, ал.5 от ЗОП при проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител на договор за услуга – техническа помощ във връзка с изпълнение на проект „Проектиране и строителство на Пречиствателна станция за отпадъчни води, довеждащ колектор и частична рехабилитация на ВиК мрежата на гр. Елхово“, финансиран по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, и възприемането им като нередност по см. на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) 1303/ 2013. С оглед на което съдът приема, че са изпълнени изискванията по чл.59, ал.2 т.4 от АПК и чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ за мотивиране от фактическа и правна страна на решението, с който се определя по основание и размер финансовата корекция.

 

Спазени са регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила при провеждането на процедура по определяне на финансовата корекция. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. В случая на бенефициента е осигурен 14-дневен срок за възражение след получаване на писмо изх. №1-009-0004-2-1-136 от 03.05.2018г. на Ръководителя на УО на ОПОС с данни за констатираните нарушения и предлаганите финансови корекции. Решението за налагане на финансова корекция е издадено в срока по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ след получаване на възражението в МОСВ, като съдържа подробни мотиви, в които са обсъдени възраженията на бенефициента.

 

Материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли е възприетото от Ръководителя на УО основание за налагането й, съотв. правилно ли е определен размера на финансовата корекция.

Съгласно  чл.71 от ЗУСЕСИФ, с извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като съгласно чл.70, ал.1, т.10 от ЗУСЕСИФ такова основание е всяка друга нередност /извън посочените по т.1 – т.9/, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Държавите-членки, съгласно чл. 143 (1) от Регламент № 1303/2013 (чл. 98 от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013), носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) от Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013), съгласно която норма „нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.  Следователно определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като „нередност“, изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. Действие или бездействие на икономически оператор, 2. Това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. Да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. 

 

В случая упражненото административно правомощие по чл.73 от ЗУСЕСИФ, от фактическа страна се основава на констатирани две нарушения на ЗОП при обявената, проведена и възложена от страна на Община Елхово обществена поръчка за услуга с предмет: „Избор на изпълнител на договор за услуга – техническа помощ във връзка с изпълнение на проект: „Проектиране и строителство на Пречиствателна станция за отпадъчни води, довеждащ колектор и частична рехабилитация на ВиК мрежата на гр. Елхово“, които нарушения са квалифицирани като „нередност“ по смисъла на чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013 и чл.70 ал.1 т.9  от ЗУСЕСИФ.

Безспорно Община Елхово има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество и като получател на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г”, Община Елхово е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено по програмата безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ – т.е налице е първия елемент от фактическия състав на определението за „нередност“.

 

            Спорът по делото се свързва с наличието на втория и третия елемент от фактическия състав на посочената по-горе легална дефиниция за „нередност”, като материалноправно основание за законосъобразното определяне на финансовата корекция.

 

Както беше посочено, съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. В случая наложената на бенефициента Община Елхово финансова корекция в размер на 5% от стойността на Договор № 56-01 от 23.03.2018г., сключен след проведена обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител на договор за услуга – Техническа помощ във връзка с изпълнение на проект: „Проектиране и строителство на Пречиствателна станция за отпадъчни води, довеждащ колектор и частична рехабилитация на ВиК мрежата на гр. Елхово“, финансиран по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г“, от фактическа страна се основава на хипотезата на чл.70, ал.1, т.10 от ЗУСЕСИФ, която разпоредба /след изменението на закона обн. ДВ бр. 85 / 24.10.2017г./, регламентира като основание за определяне на финансова корекция всяка друга нередност /извън посочените по т.1 – т.9/, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Само по себе си некоректното посочване на правното основание за определянето на финансовата корекция - по предходната редакция на разпоредбата /чл.70, ал.1, т.9 вместо чл.70, ал.1, т.10 от ЗУСЕСИФ/, не може да обуслови извод за незаконосъобразност на оспореното решение, доколкото вярното правно основание за упражненото административно правомощие еднозначно се извлича от направената в акта фактическа обосновка.  

В  чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ  е предвидено че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9 /законодателят е визирал т.10, предишна т.9/, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е приетата с ПМС №57 от 28.03.2017г. и на основание законовата инвеститура  Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, обнародвана в ДВ бр.27/ 31.03.2017г. Съгласно чл.1 с Наредбата се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, както и минималните и максимални стойности на процентите показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на това основание. Нередностите по чл.1, т.1,  както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях, са посочени в Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.

В т.9 и т.10 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /на които се основава решението на Ръководителя на УО на ОПОС за налагане на финансова корекция/, като случаи на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, са определени нарушения в обявлението или в документацията за обществена поръчка, свързани с неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане /т.9/, съответно критериите за подбор, които не са свързвани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката /т.10/. Нормативно е прието /чл.2, ал.1 във вр. с чл.1, т.1 от Наредбата/, че посочените категории нарушения в обявлението и в документацията за възлагане на обществена поръчка са от такова естество, че съставляват нарушение, извършено от получател на безвъзмездната помощ, с последица нанасяне на вреда или възможност от нанасяне на вреда на Европейските структурни и инвестиционни фондове и в този смисъл съставляващи нередност по чл. 70, ал.1, т.10 от ЗУСЕСИФ.    

 

Между страните по делото няма спор относно установените факти във връзка с обявяването и провеждането на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител на договор за услуга – техническа помощ във връзка с изпълнение на проект: „Проектиране и строителство на Пречиствателна станция за отпадъчни води, довеждащ колектор и частична рехабилитация на ВиК мрежата на гр. Елхово“, при реализацията и изпълнението на проект BG 16М1OP002-1.009-0004. Спорът е правен и се свежда до това, налице ли са приетите като установени от Ръководителя на УО на ОПОС нарушения на чл.2, ал.2; чл.70, ал.7, т.2 и чл.70, ал.5 от ЗОП с финансов ефект и съставляват ли същите нередност, като предпоставка за определяне и налагане на финансова корекция, съотв. правилно ли е определен размера на финансовата корекция.

 

Първото посочено като установено нарушение /по т.1 от оспореното решение/, е квалифицирано като нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП и съответно нередност по т.10 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, като допускането му от фактическа страна е обосновано с констатацията, че в поставените от възложителя в обявлението и в документацията за участие критерии за подбор по отношение на техническите и професионални възможности на участниците, са заложени непропорционални на предмета на поръчката изисквания за образователно-квалификационна степен „магистър“ на екипа от пет ключови експерти, които изисквания според УО на ОПОС са ограничителни и създават предпоставка за допускане на дискриминация на участниците и неравно третиране.

 

            От фактическа страна по делото не е спорно, че в обявлението за откритата процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител на договор за услуга – техническа помощ във връзка с изпълнение на проект: „Проектиране и строителство на Пречиствателна станция за отпадъчни води, довеждащ колектор и частична рехабилитация на ВиК мрежата на гр. Елхово“, в раздел ІІІ.1.3 „Технически и професионални възможности“, от възложителя, като критерии за подбор на участниците, са въведени изисквания, вкл. изискването участникът да разполага с екип от 5 /пет/ ключови експерти: т2.1. Ръководител на екипа за външна техническа помощ; т. 2.2. Експерт „ВиК“; т. 2.3. Експерт пречистване на отпадъчни води; т. 2.4. Експерт „Финанси“ и т. 2.5. Експерт „Юрист“. Посоченото като изискуемо минимално ниво спрямо екипа експерти, е както следва: за Ръководителя на екипа - да притежава магистърска степен по строителна инженерна дисциплина или икономика, или право, или еквивалентни на посочените; да има най - малко 5 - годишен професионален опит; да е участвал като ръководител /водещ консултант и/или експерт в поне един проект, сходен с предмета на поръчката - консултантски услуги и/или управление и/или външна техническа помощ на инфраструктурен проект в сектор „Водоснабдяване и канализация“; За Експерта „ВиК“ - да притежава магистърска степен специалност „ВиК“ или еквивалентна; да има най-малко 3-годишен професионален опит; да е участвал като експерт в поне един проект, сходен с предмета на поръчката; За Експерта „Пречистване на отпадъчни води“ - да притежава магистърска степен на дипломиран инженер – химик и/или химик и/или ВиК инженер или еквивалентни на посочените; да има най-малко 3 - годишен професионален опит; да е участвал като експерт в поне един проект, сходен с предмет на поръчката; За Експерта „Финанси“- да притежава магистърска степен по икономика или финанси или еквиваленти на посочените; най-малко 3 - годишен професионален опит и да е участвал в екип като финансист/счетоводител на успешно изпълнен проект, финансиран от европейски и/или международни и/или национални програми или други източници и За Експерта „Юрист“ - да притежава юридическо образование степен магистър или еквивалентна; да има най-малко 3 - годишен професионален опит и да е участвал в екип като юрист на успешно изпълнен проект, финансиран от европейски и/ или международни и/или национални програми, или други източници.

            Спорният по делото въпрос е дали така въведеното като критерий за подбор изискване за образователно-квалификационна степен „магистър“ на екипа от ключови експерти, противоречи на разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП.

Прието е от УО на ОПОС, че изискването за притежаване на магистърска степен на висше образование от Ръководителя на екипа за външна техническа помощ, от Експерта „ВиК“, от Експерта “Пречистване на отпадъчни води, от Експерта „Финанси“ и от Експерта „Юрист“, следва да бъде определено като непропорционално „ограничително изискване”, тъй като  изключва възможността предлаганите на тези позиции лица да притежават образователно-квалификационна степен „бакалавър“ по съответните специалности съгласно българското и/или чуждестранното законодателство или притежаващи еквивалентни на изискуемите по документацията специалности със степен бакалавър. Според решаващия орган, образователно-квалификационната степен по отношение на посочените експерти е прекомерно завишена, не е необходима за установяване възможността на потенциалните участници да изпълнят предмета поръчката, тъй като съответните отговорности е можело да бъдат поети и изпълнени и от експерти с по-ниска степен на висше образование, без това да се отрази на качеството на изпълнение. Обосновано е, че въведеното от възложителя изискване в критериите за подбор няма нито нормативно основание, нито е съобразено с предмета, стойността, обема и сложността на обществената поръчка, съотв. това изискване има възпиращ ефект за потенциални участници, разполагащи с ключови експерти с висше образование, степен „бакалавър“ или еквивалентна съгласно българското или чуждестранното законодателство.  

Изискването за придобита магистърска степен на висше образование по дадена специалност като елемент от изискване/критерий за подбор, цели да провери професионалната компетентност на екипа на изпълнителя. Съгласно разпоредбата на §2, т.41 от ДР на ЗОП, професионална компетентност е съвкупност от знания, придобити въз основа образование/квалификация и/или умения, усвоени в процеса  на упражняване на длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни  граждански правоотношения.  В интерес на възложителя е да възложи изпълнението на лице разполагащо с персонал, който има професионална компетентност по см. на §2, т.41 от ДР на ЗОП, квалифициран и опитен. Това право на възложителите е признато и в чл.58 §4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26.02.2014г., според която разпоредба по отношение на техническите и професионалните способности възлагащите органи могат да налагат изисквания, с които да се гарантира, че икономическите оператори притежават необходимите човешки и технически ресурси и опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество.

Регламентираният в Закона за обществените поръчки ред за възлагане на обществени поръчки цели осигуряване на ефективност при разходването на публичните средства, вкл. предоставяните от ЕСИФ. Поради това е обосновано в процедурите да бъдат заложени условия, в съответствие с изискванията на ЗОП, които защитават интересите на възложителя, гарантират и обезпечават ефективност при разходването на публични средства. Съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществени поръчки и които не са свързани с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Посочената регламентация цели предоставяне на еднакви условия за достъп и участие в обществените поръчки, както и равностойно третиране на кандидатите и участниците в тях. Възложителят може да определя по отношение на кандидатите /участниците критерии за подбор, които се отнасят до техническите и професионалните им способности /чл.59, ал.1, т.3 от ЗОП/, вкл. критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, но само в случай, че изискването не се използва като показател за оценка на офертите /чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП/ и при спазване чл.2, ал.2 от ЗОП, съответно на чл.59, ал.2 от ЗОП.  Ето защо гарантирането и обезпечаването на подходящ стандарт на качество за изпълнение на предмета на поръчката, при формулиране на изискванията за професионална компетентност на персонала на кандидатите /чл.58 §4 от Директива 2014/24/ЕС/, следва да се  основава на необходимост от въвеждането на съответните изисквания за установяване възможността за изпълнение и съобразността им с предмета, стойността, обема и сложността на обществената поръчка /чл.59, ал.2, изр. първо и второ от ЗОП/, при съблюдаване на забраната за поставяне на условия, които необосновано нарушават равенството на кандидатите във възможностите им за участие /чл.2, ал.2 от ЗОП/.  От тази гл.т неправомерно, съответно и в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, би било това изискване за професионална компетентност, което е непропорционално спрямо предмета, обема и сложността на поръчката и което води или до неравнопоставеност или до неоправдано ограничаване на възможността за участие на потенциални участници.  

В случая въведените от възложителя изисквания по отношение на професионалната компетентност на екипа от 5 ключови експерти на изпълнителя, са формулирани като такива за притежаване на висше образование по посочени специалности; за придобита образователно-квалификационната степен /магистър/ и изисквания за определен като период и като участие в проекти професионален опит. 

Заложените от възложителя изисквания спрямо сферата на професионална компетентност и за професионален опит на екипа на експерти, са съответни на предмета и сложността на обществената поръчката. Но обосновано, в съответствие и при правилно приложение на закона от Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.” е прието, че въведеното от възложителя в критериите за подбор изискване към Ръководителя на екипа за външна техническа помощ, Експерта „ВиК“, Експерта “Пречистване на отпадъчни води и Експерта „Финанси, за придобита магистърска степен на висше образование, без възможност за зачитане на еквивалентни степени на образование и без възможност предлаганите на тези позиции лица да притежават образователно-квалификационна степен „бакалавър“ по съответните специалности, следва да бъде определено като непропорционално спрямо предмета, сложността и обема на поръчката ограничително изискване, в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП. Предвиденото от възложителя изискване за магистърска образователно - квалификационна степен се явява завишена по отношение на лицата, заемащи тези позиции,  тъй като за придобиване на висше образование по посочените като изискуеми специалности /инженерни, икономически и химически/, е необходимо и достатъчно  завършването на образователно-квалификационна степен „бакалавър”. Отделно от това изискването за образователно-квалификационна степен „магистър” спрямо посочените ключови експерти не е и оправдано по смисъла на чл.2, ал.2 от ЗОП във вр. с чл.59, ал.2 от ЗОП от гл. т на конкретните нужди на възложителя, идентифицирани посредством предмета, сложността, стойността и обема на поръчката. Съображенията за това са следните:

 

Относно Ръководителя на екипа за външна техническа помощ – въведено е изискване да притежава магистърска степен на висше образование по строителна инженерна дисциплина или икономика, или право, или еквивалентни на посочените. На ръководителя на екипа за външна техническа помощ обаче не се предвижда възлагане на конкретни дейности в някоя от изброените области, като изискванията за професионален опит са насочени към доказване на такъв в сферата на  управленските и ръководни способности на кандидата /управление на проект със сходен предмет/. Следователно спрямо лицето, заемащо позиция „Ръководител на екипа”, проверката на професионалната компетентност е достатъчно да бъде обезпечена чрез изискването за придобито висше образование по специалност в изброените сфери/ професионални направления и изискването за професионален опит. Ето защо изискването за придобито висше образование с образователно - квалификационна степен „магистър” за тази позиция се явява прекомерно и неоправдано с оглед  предмета, сложността, обема, стойността  на поръчката и нарушаващо забраната по чл.2, ал.2 от ЗОП.

Относно Експерт „ВиК“ - въведено е изискване да притежава магистърска степен на висше образование по специалност „ВиК“ или еквивалентна. Професията на инженер  „Водоснабдяване и канализация” е в областта на строителните инженери /код 2142 съгласно Националната квалификация на професиите и длъжностите/. Изискваната от възложителя степен на висше образование /магистър/, е по - висока от минимално изискуемата се образователно-квалификационна степен за упражняване на професията инженер в инвестиционното проектиране за части „Водоснабдяване и канализация“, за упражняването на която професия достатъчна би била и придобита бакалавърска образователно-квалификационна степен  /Раздел ІІІ - Образователни изисквания за части "Водоснабдяване и канализация", "Хидротехническа" и "Хидромелиоративна" на Наредбата за държавните изисквания за придобиване на висше образование на образователно-квалификационна степен "бакалавър" по специалности от регулираната професия „Инженер в инвестиционното проектиране“/. Според чл.7, ал.2 от Закона за камарата на инженерите и архитектите в инвестиционното проектиране, лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с професионална квалификация "ландшафтен архитект", "урбанист" или "инженер" с образователно-квалификационна степен "бакалавър",  които имат не по-малко от 4 години стаж по специалността, могат да придобият ограничена проектантска правоспособност и да предоставят проектантски услуги в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране за изработване на проекти на съответните части от проектната документация, след вписването им в регистъра на съответната камара, като в ал.3 са изброени услугите, които могат да извършват последните. В случая възложителят не е изисквал конкретна правоспособност от лицата, предложени за позицията Експерт „ВиК“ в екипа за техническа помощ, нито е предвидил възлагане на специфични изпълнителски дейности в областта на ВиК инженерството, за които да се изисква магистърска степен на висше образование по специалността. Поставеното изискване за участие на експерта в проект, сходен с предмета на поръчката, показва, че се проверява опита по експертните функции в областта на техническата помощ, а не изпълнителските функции на инженер „Водоснабдяване и канализация”. С оглед на което поставеното изискване за придобито висше образование с образователно - квалификационна степен „магистър” по специалност „ВиК” за позицията Експерт „ВиК”, се явява прекомерно и неоправдано от гл.т на предмета, сложността и обема на поръчката, в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП.

Същите доводи са относими и спрямо изискваната магистърска степен на висше образование за лицата, предлагани на позицията Експерт „Пречистване на отпадъчни води“  - дипломиран инженер – химик и/или химик и/или ВиК инженер или еквивалентни на посочените. Инженер-химиците спадат към специалистите по природни науки /код 2145 от НКПД/. Образованието, съответно квалификацията по инженерни специалности, свързани с водоснабдяването и канализацията или химичното инженерство, са относими към предмета на поръчката. Но изискването за образователно-квалификационна степен „магистър” за тази позиция, не е обусловено от предвиждане на конкретни изпълнителски функции в тази сфера. Изискването лицето да е участвало като експерт в поне един проект, сходен с предмет на поръчката, релевира необходимост от удостоверяване на експертен опит в областта на техническата помощ, а не в областта на прякото и непосредствено изпълнение. С оглед на което изключването на бакалавърската степен на висше образование по изброените области/специалности, сочи на неоправдано ограничаване на възможността да участват в процедурата кандидати, които имат персонал с висше образование в изискваните сфери, но са с по-ниска от магистърската образователно-квалификационна степен.

Относно Експерт „Финанси“ – въведено е изискването лицето да притежава магистърска степен по икономика или финанси или еквиваленти на посочените.  Икономист е професия от групата на икономическите, код 2631 от НКПД. За упражняване на професия, за която се изисква висше икономическо образование, не е необходима магистърска степен на висше образование - допустима е и образователно-квалификационна степен „бакалавър“. Съгласно описанието, дадено в Раздел ІІ.2.4 от обявлението, предвидените от възложителя  дейности включват и такива по изготвяне на документи с финансов характер /искания за средства, доклади, справки/ и др., които биха кореспондирали с професионалната квалификация и опит на експерт „финанси“ с образование в сферата на икономическите и финансови науки. За упражняване на професия по специалностите от тази група, магистърската степен обаче не е задължително изискване. С оглед на което изискването за магистърска образователно-квалификационна степен в посочените професионални области, се явява  непропорционално на предмета на поръчката и такова, което неоправдано ограничава възможностите за участие на икономически оператори.

 

Единствено не се възприема извода на Ръководителя на УО на ОПОС за въведено завишено изискване спрямо лицето на позицията Експерт „Юрист“. Юридическо образование в РБългария се придобива единствено с магистърска степен /съгласно Наредбата за единните държавни изисквания за придобиване на висше образование по специалността „право“ и професионална квалификация „юрист“ /действала към датата на обявяването на обществената поръчка/. За лицето на позицията Експерт „Юрист“, изрично се допуска възможност за еквивалентна степен образование, ако то е придобито в чужбина /юридическо образование степен магистър „или еквивалентна“/ т. е допускането на еквивалентност се отнася за образователно-квалификационната степен на висше образование. Сред дейностите, които ще бъдат възложени, са и правно-нормативни такива, за които юридическо образование е безспорно необходимо, поради което съдът намира, че спрямо тази позиция не е допуснато соченото от решаващия орган нарушение при формулиране на изискването в критерия за подбор.

Несъмнено, по аргумент от чл. 59, ал.1 от ЗОП, възложителят на обществената поръчка има право да определи критериите за подбор, които се отнасят до годността (правоспособността) на кандидатите/ участниците за упражняване на професионална дейност; икономическото и финансовото им състояние и техническите и професионалните им способности. Изцяло се споделя изложеното в жалбата, че правомощието на възложителя за определяне на критериите за подбор, се упражнява при условията на оперативна самостоятелност. Но правото на възложителя, съобразно конкретните му нужди и потребности да определи в цялост предмета на обществената поръчка с присъщите му свойства, качества и характеристики, както и да предвиди минималните изисквания за подбор, е ограничено от въведените в чл.2, и ал.2 и чл.59, ал.2 от ЗОП забрани т.е границите на оперативната самостоятелност са очертани с императивните разпоредби на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 от ЗОП. В случая, с въведеното като критерий за подбор изискване по раздел ІІІ.1.3 „Технически и професионални възможности“, ключовите експерти - Ръководител на екипа за външна техническа помощ, Експерт „„ВиК”“, Експерт „Пречистване на отпадъчни води“ и Експерт „Финанси“, да имат придобита образователно-квалификационна степен „магистър” и доколкото за специалистите с професионална квалификация в областта на строително-инженерните, инженеро-химичните, химичните, икономическите и „ВиК“ дисциплини, не е налице нормативно регламентирано изискване за магистърска степен на висше образование като условие да упражняват професията си, необосновано се ограничава участието на потенциалните кандидати за изпълнители на обществената поръчка. С въвеждането на това изискване възложителят е изключил от потенциалните кандидати/участници тези от тях, които единствено поради обстоятелството, че макар и да отговарят на останалите изисквания за технически и професионални възможности, не разполагат с ключови експерти с образователна степен „магистър”. Следва да се отбележи и че предмет на обществената поръчка са дейности с помощен характер - оказване на техническа помощ във връзка с изпълнението на проект „Проектиране и строителство на Пречиствателна станция за отпадъчни води, довеждащ колектор и частична рехабилитация на ВиК мрежата на гр. Елхово“, изразяваща се в подпомагане на членовете от екипа за управление на проекта при Община Елхово, при подготовката на искания за средства, доклади, справки и друга документация; съблюдаване за навременно изпълнение на дейностите по проекта и за спазването на всички нормативни документи; изготвяне на докладите за напредъка по изпълнение на проекта /технически и финансови отчети/, следене за коректното изпълнение и отчитане на отделните договори, сключени с външни изпълнители; правно-нормативно обслужване на проекта и т.н. С оглед на помощния характер на дейностите - предмет на възлагане, то изискването за не по-ниска от магистърска степен на висше образование на лицата, които ще изпълняват тези дейности, се явява непропорционално на предмета на поръчката. Ето защо с поставеното от възложителя изискване за образователно-квалификационна степен „магистър“ не само е ограничена възможността за участие на потенциалните участници в процедурата за възлагане на обществена поръчка, но това ограничение не е нито пропорционално, нито обусловено от /свързано с/ предмета, обема, сложността и стойността на обществената поръчка.

 

Съдът приема за ирелевантно обстоятелството, че участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка са били поставени при еднакви условия както на етап обявление, така и на етап запознаване и закупуване на документацията, поради което и изискването не създавало неравнопоставеност на участниците. Нарушението, за което е наложена финансова корекция по т.10 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, не е в хипотезата на дискриминационен критерий за подбор, а на критерий за подбор, който не е свързван със и/или не е пропорционален на предмета на поръчката. Липсата на постъпвали възражения и жалби във връзка с това условие, както и че няма отстранени участници поради неизпълнението на този критерий за подбор, не изключва наличието на нарушение като основание за определяне на финансова корекция, като сочените от жалбоподателя обстоятелства биха били относими при преценката за размера на налаганата финансова корекция. 

 

С оглед на гореизложеното съдът приема, че допуснатото от Община Елхово нарушение на регламентираната в чл.2, ал.2 от ЗОП забрана, се явява доказано по безспорен и несъмнен начин. Съответно това нарушение правилно е квалифицирано като нарушение по т.10 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, съставляващо нередност по см. на чл.1, ал.1 от посочената Наредба, покриващо фактическия състав на чл.70, ал.1, т.10 от ЗУСЕСИФ, като основание за определянето на финансова корекция.   

За това нарушение, тъй като поради естеството му е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, нито на броя на участниците, които биха участвали, ако това изискване не беше поставено, е определена финансова корекция по пропорционалния метод /чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ/. Правилно и обосновано е определена финансова корекция в предвидения минимален размер по т.10 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ -  5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи по сключения Договор №  56-01/ 23.03.2018г., при отчитане в съответствие с чл.3, ал.1 от Наредбата на характера и тежестта на нарушението, броят на участниците в процедурата и създадената конкурентна среда и обстоятелството, че няма отстранени по посочения критерий за подбор кандидати.

 

Второто установено нарушение /по т.2 от оспореното решение/, е квалифицирано като нарушение на разпоредбите на чл.70, ал.7, т.2 и чл.70, ал.5, изр. последно от ЗОП и съотв. нередност по см. на т.9 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Наличието на неправомерни изисквания в критериите за възлагане в документацията за участие” е обосновано с констатацията, че в поставените критерии за възлагане /Методиката за оценка на офертите, се съдържат изисквания, които не гарантират възможност за обективно сравняване и оценяване на техническите оферти, като същите осигуряват неограничена свобода на избор и липса на гаранция за реална конкуренция.

Съгласно нормата на чл.70, ал.5 от ЗОП, показателите, включени в критериите по ал. чл.70, 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Според чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП, в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът за определяне на оценката трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

Видно от мотивите на обжалваното решение, Ръководителят на УО на ОПОС е приел, че предвиденият начин за оценяване по подпоказател ТО1  „Програма за постигане целта на предмета на поръчката“, не е ясен, като същият дава неограничена свобода на оценяващите и създава предпоставки и възможност за субективизъм в оценяването, като предложения в методиката за оценка подход има възпиращия спрямо потенциалните участници ефект.  

 

От доказателствата по делото се установява, че в Документацията за участие в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител на договор за услуга – техническа помощ във връзка с изпълнение на проект: „Проектиране и строителство на Пречиствателна станция за отпадъчни води, довеждащ колектор и частична рехабилитация на ВиК мрежата на гр. Елхово“, са определени критериите за оценка на офертите, като в съответствие с изискването на чл.70, ал.7 от ЗОП е посочена Методиката за комплексна оценка и начина на определяне на оценката по всеки показател на офертата. Посочено е, че оценяването и класирането на офертите ще се извършва по критерия за възлагане „Оптимално съотношение качество/ цена” по см. на чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП, като комплексната оценка се определя на база на следните показатели: 1. Техническа оценка /ТО/ - с максимален възможен брой точки 100 и относителна тежест 60%, с два подпоказателя: 1.1 „Програма за постигане целите на предмета на поръчката“ /ТО1/ - с максимален брой точки 60, оценяван по скала с минимална оценка 20 точки, междинна оценка 40 точки и максимална оценка 60 точки и 1.2  „Организация на работа на персонала“ /ТО2/ - с максимален брой точки 40, който подпоказател се оценява по скала с минимална оценка 10 точки междинна оценка 25 точки максимална оценка 40 точки и 2. Финансова оценка на офертата с максимален възможен брой точки 100 и относителна тежест 40%.

Въведено е изискването техническото предложение да съдържа най-малко следните елементи: 1. „Програма за постигане целта на предмета на поръчката“, в която да са анализирани целта, дейностите и резултатите, посочени в Техническата спецификация. Участникът да е разгледал идентифицираните от Възложителя предпоставки /допускания/ и рискове, които могат да окажат влияние върху изпълнението на договора, като е предложил относими към предмета на поръчката мерки за предотвратяване настъпването им и мерки за преодоляване последиците от сбъдването на съответните събития и 2. „Организационна структура на екипа за изпълнение“, включваща ръководител, ключови експерти, разпределението на задачите съобразно дейностите по Техническата спецификация със съответните срокове и с посочване на задълженията и отговорностите на всеки член на екипа.

 

Съдът намира, че в случая определената от възложителя методика за комплексна оценка на офертите в частта за предвидения начин /критерии/ на оценяване на подпоказателя ТО1 „Програма за постигане целта на предмета на поръчката“, е в нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и чл.70, ал.5 от ЗОП, като съображенията за това са следните:

 

По аргумент от чл.70, ал.7 от ЗОП, възложителят е длъжен да разпише в методиката за оценка точни указания за определяне на оценката по всеки показател от  комплексната оценка, като начинът за определяне на оценката трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Действително, в закона не се съдържа ограничение възложителят да определя субективни показатели за оценка, при условие, че са налице конкретни и ясни условия, на които следва да отговарят предложенията, за да се присъдят определен брой точки. Съгласно обаче императивната норма на чл.70, ал.7, т.3 от ЗОП, начинът за определяне на оценката трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Императивните изисквания по чл.70, ал.7, т.2 и т.3 от ЗОП целят да обезпечат, че методиката за оценка на предложенията, ще дава възможност да се оцени предложеното във всяка оферта ниво на изпълнение в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, като бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, при осигурена на кандидатите достатъчно информация за правилата, по които ще се прилага и оценява всеки показател. Това предполага при въведени показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, критериите, по които ще се извършва оценяването и получаването на съответния брой точки, да са ясно, точно и еднозначно определени по съдържание и съответно да са разписани точни и ясни указания за сравнение, за съпоставяне на отделните предложения на кандидатите, за преценка за степента на съответствие и за тяхното оценяване, така, че да се избегне възможността за субективно оценяване, като същевременно участниците да могат да се запознаят с параметрите, в рамките на които да предложат офертата си, за да постигнат най - добро класиране.

В случая по подпоказателя ТО1 „Програма за постигане целите на предмета на поръчката“, това не е сторено. Както правилно е приел решаващият административен орган, присъждането на брой точки по този подпоказател не е обвързано с обективни обстоятелства, като липсват определители за количество и качество.  Методиката за оценка не съдържа точни и ясни критерии за оценяването със съответните точки по този подпоказател, което създава предпоставки и дава възможност за субективно оценяване. В самата методика не е направено разяснение какъв смисъл е вложен и съответно как следва да се тълкува и прилага от членовете на комисията критерият „относимост“ на предлаганите мерки спрямо предмета на поръчката; по какъв начин съдържателно ще се разграничава степента на „относимост“ на предложенията и как ще се даде предимство на преценката за относимост на предложените мерки от един участник спрямо друг. В тази си част методиката за оценка дава възможност за субективизъм, тъй като не залага на критерии за обективно сравнение и оценка на офертите и не осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при оценяването с 20, 40 и съответно с 60 точки, което предпоставя значителна свобода в интерпретацията от страна на членовете на комисията при присъждането на точки в сравнително голям диапазон, при предвидените твърди стъпки за присъждане на точки /максимално, междинно и минимално оценяване/. Ето защо независимо, че ЗОП не забранява дефинирането на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, в случая при липсата в документацията за участие на ясни определения и разграничения, изпълващи със съдържание използваните общи понятия и предполагащи еднозначно тълкуване и оценка и с оглед твърде абстрактното формулиране на част от идентифицираните от Възложителя предпоставки /допускания/ и рискове, които могат да окажат влияние върху изпълнението на договора, посочените по-горе констатации на Ръководителя на УО на ОПОС, на които от фактическа страна се основава оспореното решение, се явяват правилни и обосновани. Липсата на обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите за „относими“ към предмета на поръчката мерки за предотвратяване настъпването и мерки за преодоляване последиците от сбъдването на съответните събития, съотв. за оценяването на тези предложения, създава предпоставки за субективизъм при оценяването по подпоказател ТО1. Неяснотата във формулировка на условията, на които следва да отговарят предложенията, за да се присъдят определен брой точки, води до липса на предвидимост за потенциалните участници как да изготвят техническото си предложение така, че да получат максимален брой точки. Следователно оценяването по този подпоказател дава неограничена свобода на избор и не гарантира реална конкуренция, което обуславя и извод за неспазване на императивната нормативна забрана по чл.70, ал.5 от ЗОП.  Липсата на ясни и точни указания за оценяване с определен брой точки води до невъзможност да се прецени колко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на съответната оценка и има възпиращ спрямо потенциалните участници ефект, с което се нарушават и общите принципи, регламентирани в чл.2, ал.1 от ЗОП.

На следващо място критериите за оценка по подпоказателя ТО1 „Програма за постигане целите на предмета на поръчката“ изискват оценяване на една вероятна, хипотетична реакция на изпълнителя в посочени ситуации с извънреден характер, които може и изобщо да не настъпят.  Оценката на идентифицираните рискове и допускания, като елемент от предложените от участниците Програми, изисква оценяване на хипотетичната им реакция в извънредни ситуации, с което не се допринася към качеството на изпълнение на услугите.  Ето защо съдът възприема извода на УО на ОПОС, че преценката за „относимост“ на мерките за предотвратяване и преодоляване на възможни рискове, като елемент от оценяването по този подпоказател, не би дала сигурност в качеството на изпълнение предмета на поръчката, съответно и не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предлагано от участника. В този смисъл показателя не е и пряко свързан с услугите, предмет на обществената поръчка, в нарушение на чл.70, ал.5 от ЗОП.

 

          Установеният порок в Методика за комплексна оценка на офертите в частта за предвидения начин /критерии/ на оценяване на подпоказателя ТО1 „Програма за постигане целта на предмета на поръчката“, не може да се санира по съображения, че членовете на оценителната комисия са били лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта и предмета на поръчката и са извършили оценяването на база на техния опит и специални познания.

 

С оглед на гореизложеното правилен е изводът на Ръководителя на УО на ОПОС, че определеният от възложителя начин на оценяване по подпоказателя „Програма за постигане целите на предмета на поръчката“, е неконкретен, неясен и неправомерен, тъй като от една страна предоставя възможност на комисията да прави субективни преценки за изпълнението на изискванията, а от друга - не е ясно с какво оценената с максимален брой точки оферта по този подпоказател би допринесла за качеството на изпълнение. С това не само се нарушават изискванията на чл. 70, ал.7 и чл.70, ал.5 от ЗОП, но и предвидения начин за оценяване би могъл да има възпиращ спрямо потенциалните участници в обществената поръчка ефект.  Неправомерно формулиране на методиката за оценка в частта й за оценяването по подпоказател ТО1 от показателя „Техническа оценка на офертата“, който в случая е и с по-голяма тежест в комплексната оценка, съставлява нарушение по т. 9 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

 

Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че извън материалната компетентност на Ръководителя на УО на ОПОС е да извършва преценка досежно законосъобразността на методиката за оценка на офертите. УО има правомощие да извършва контрол на оперативната програма, с дефинирани в чл. 125 (4) Регламент № 1303/2013 обем и процедури. Доколкото методиката за оценка на офертите е част от документацията на обществената поръчка, същата подлежи на общо основание на контрол от страна на органа, в чиито правомощия е предоставено управлението на средствата от ЕСИФ, като това правомощие произтича от установеното в чл. 122 и 143 Регламент № 1303/2013 задължение на държавите членки за разследване на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции. Неустановяването на нередността на етапа на стартиране на процедурата или при провеждането на обществената поръчка принципно не санира нередността, обусловена от поведението на възложителя на поръчката, поради което ирелевантно е обстоятелството че обществената поръчка е преминала през предварителен контрол от страна на АОП.

 

С оглед на гореизложеното съдът приема, че допуснатите от Община Елхово нарушения на чл.70, ал.7, т.2 и чл.70, ал.5 от ЗОП, се явяват доказани по безспорен и несъмнен начин. Съответно тези нарушения правилно са квалифицирани като нарушение по т.9 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /неправомерни критерии за възлагане, посочени в документацията за участие/, съставляващо нередност по см. на чл.1, ал.1 от посочената Наредба, покриващо фактическия състав на чл.70, ал.1, т.10 от ЗУСЕСИФ, като основание за определянето на финансова корекция.   За това нарушение, тъй като поради естеството му е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, нито на броя на участниците, които биха участвали, ако тези неправомерни критерии за възлагане не бяха посочени, е определена финансова корекция по пропорционалния метод /чл.72, ал.3 ЗУСЕСИФ/. Правилно и обосновано е определена финансова корекция в предвидения минимален размер по т.9 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ -  5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи по сключения Договор №  56-01/ 23.03.2018г., при отчитане в съответствие с чл.3, ал.1 от Наредбата на характера и тежестта на нарушението, броят на участниците в процедурата и обстоятелството, че липсват оценени участници с по-малък брой точки по подпоказател ТО1.

 

За гореописаните констатирани от органа и възприети от съда като извършени нарушения по т.9 и т.10 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, е налице и третият елемент от фактическия състав на нередността, изискващ тя да има или да би имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза.  За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 10 от ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от посочената Наредба, националният законодател приема, че не е възможно да бъде определено количественото изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размера на реалните финансови последици върху изразходваните средства. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. От регламентираното в чл.1, т.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, следва извода, че нормативно е прието наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза винаги, когато са извършени нарушенията, визираните в Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Тези нарушения са с възможен финансов ефект спрямо бюджета на ЕС, тъй като се свързват с накърняване на основни принципи при разходването на финансови средства, т.е. ако не бяха допуснати, би се избягнало разходването на финансови средства на Съюза не по установения законов ред. Целта на финансовата корекция е да се гарантира или възстанови положението, при което всички разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, да бъдат в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство.

 

Определената с оспореното решение финансова корекция е доказана не само по основание /допуснато от бенефициента нарушение на националното право, свързано с правото на Съюза, и възможността да бъде нанесена вреда на бюджета на Съюза/, но и правилно и законосъобразно е определена по размер, в съответствие с разпоредбата на чл. 72 от ЗУСЕСИФ. При определянето на финансовата корекция се вземат предвид естеството и сериозността на допуснатото от бенефициента нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ (чл.72, ал.1 от ЗУСЕСИФ и чл. 3, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ), като размерът й се изчислява чрез прилагане на диференциален или на пропорционален метод (чл. 3, ал.2 от същата наредба).  Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за налагане на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, предвижда финансова корекция за всяко едно от нарушенията по т.9 и т.10 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, 25 на сто, като корекцията може да бъде намалена на 10 на сто или на 5 на сто – в зависимост от тежестта на нарушението.  В случая в обжалвания акт са изложени подробни мотиви относно характера и тежестта на нарушенията, като решаващият административен орган, вземайки предвид постигнатата задоволителна конкурентна среда при провеждане на обществената поръчка; липсата на отстранени кандидати във връзка със заложените непропорционални на предмета на поръчката критерии за подбор съотв. липсата на оценени участници с по-малък брой точки по подпоказател ТО1 във връзка с констатирания неправомерен критерии за възлагане и фактът, че установените нарушения не са намерили отражение при избора на изпълнител, обосновано и в съответствие с чл.7 от Наредбата е определил по пропорционалния метод обща финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи по сключения с изпълнителя „Рила Консулт“ ЕООД Договор № 56-01 от 23.03.2018г. Доколкото определянето на конкретния размер на финансовата корекция е предоставено в оперативна самостоятелност на Ръководителя на управляващия орган и тази оперативна самостоятелност е ограничена единствено от естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициента, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ, съдът намира, че преценката на Ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020г. при определяне размера на финансовата корекция, е обоснована и правилна.

     

Съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, на отмяна чрез финансова корекция подлежи финансовата подкрепа със средствата от ЕСИФ, а кои са средствата от ЕСИФ определя разпоредбата на чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ - средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Република България, като за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. С оглед на посочената нормативна регламентация и по аргумент от чл. 56, ал. 1 ЗУСЕСИФ, правилно е определена основата, върху която се налага финансовата корекция - 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи по сключения с изпълнител „Рила Консулт“ ЕООД Договор № 56-01 от 23.03.2018г с предмет: „Избор на изпълнител на договор за услуга – техническа помощ във връзка с изпълнение на проект: „Проектиране и строителство на Пречиствателна станция за отпадъчни води, довеждащ колектор и частична рехабилитация на ВиК мрежата на гр. Елхово“.  

 

        С оглед на изложеното съдът приема, че оспореният административен акт е законосъобразен - издаден е от компетентен орган и в предвидената от закона форма; постановен е при спазване на административно-производствените правила, в съответствие и при правилно приложение на материалния закон и при съобразяване с целта на закона. Жалбата се явява неоснователна и като такава, следва да бъде отхвърлена.

 

            Предвид изхода на делото искането на ответника по жалбата за присъждане на разноски следва да бъде уважено, като на основание чл.143, ал.4 от АПК, в тежест на жалбоподателя Община Елхово следва да бъде възложено заплащането на възнаграждение за осъществената от юрист правна защита на административния орган, определено в размер на 250лв., съгласно чл. 25 от Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл.78, ал.8 от ГПК и чл.37 от Закона за правната помощ.  

 

Водим от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2, предложение четвърто от АПК, Старозагорският административен съд 

 

                        Р     Е     Ш     И  :

 

ОТХВЪРЛЯ  жалбата на Община Елхово, представлявана от Кмета на общината П.А.К., против Решение от 31.05.2018г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.”, за определяне на финансова корекция на бенефициента Община Елхово по пропорционалния метод в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи по сключения с изпълнител „Рила Консулт“ ЕООД Договор № 56-01 от 23.03.2018г. с предмет: „Избор на изпълнител на договор за услуга – техническа помощ във връзка с изпълнение на проект: „Проектиране и строителство на Пречиствателна станция за отпадъчни води, довеждащ колектор и частична рехабилитация на ВиК мрежата на гр. Елхово“, финансиран по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, на стойност 297 000.00лв без ДДС, като неоснователна.

            ОСЪЖДА Община Елхово, с административен адрес гр. Елхово, ул. „Търговска“ № 13, ЕИК 000970165, да заплати на Министерство на околната среда и водите – гр. София сумата от 250 /двеста и петдесет/ лева,  представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение. 

                  

            Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните. 

 

 

           

                                                                                  СЪДИЯ: