Р Е Ш Е Н И Е

№ 284 25.10.2018г. град Стара Загора

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Старозагорският административен съд, V състав, в публично съдебно заседание на двадесет и шести септември през две хиляди и осемнадесета година, в състав:

СЪДИЯ: РАЙНА ТОДОРОВА

при секретар Стефка Христова

и с участието на прокурор като разгледа докладваното от съдия Р. ТОДОРОВА административно дело № 331 по описа за 2018г., за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е по реда на чл.156 и сл. от ДОПК във вр. с чл.4, ал.1 от ЗМДТ и чл. 145 и сл. от АПК във връзка с §2 от ДР на ДОПК.

Образувано е по жалба на „ТУРМЕДИКО“ ЕАД със седалище и адрес на управление гр. София, район „Оборище“, бул. „Княз Ал. Дондуков“ №11, представлявано от Изпълнителния директор б.с., против Ревизионен акт № 2/ 03.05.2018г., издаден от м.п.г.а – Й. на длъжност Началник на сектор „Проверки и ревизии“ в Община Стара Загора, в качеството на орган, възложил ревизията и д.с.г. на длъжност старши инспектор в сектор „Проверки и ревизии“, отдел „Местни данъци и такси“ в Община Стара Загора, в качеството на ръководител на ревизията, потвърден с Решение № 2 от 11.06.2018г. на Кмета на Община Стара Загора, в частта му с която е установено, че „ТУРМЕДИКО“ ЕАД гр. София има задължение за неплатен туристически данък за 2011г. – 5109.58лв. – главница и 3184.51лв. – лихви върху главницата.

В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на ревизионния акт в оспорената му част, по съображения за издаването му при допуснати груби нарушения на материалния и на процесуалния закон. Жалбоподателят сочи, че установеното с ревизионния акт задължение за неплатен туристически данък за 2011г. за хотел „Люляк“ в с. Старозагорски минерални бани, явяващо се разликата между дължимия данък при действителна заетост за 2011г. и данъка, определен на базата на 30% от пълния легови капацитет, е било предмет на установяване в производство по чл.107, ал.3 от ДОПК, приключило с издаването на Акт за установяване на задължение по декларация № 59523/ 30.12.2016г. Последният е бил отменен с влязло в сила Решение № 2116/ 15.02.2018г. по адм. дело № 6480/ 2017г. по описа на Върховен административен съд. Поддържа се, че доколкото постановената от ВАС отмяна на АУЗД № 59523/ 30.12.2016г. се основава на погасено право на Община Стара Загора да установява и да събира по принудителен ред от „ТУРМЕДИКО“ ЕАД заплащането на неплатения от дружеството туристически данък за 2011г., недопустимо с издадения ревизионен акт в обжалваната му част се установява повторно това задължение, при идентичност на данъчния период, на обекта на облагане и на субекта на задължението. Обосновава, че обжалваният ревизионен акт в частта му, с която е установено, че „ТУРМЕДИКО“ ЕАД, гр. София има задължение за неплатен туристически данък за 2011г., е незаконосъобразен на същите основания, на които е бил отменен като незаконосъобразен АУЗД № 59523/ 30.12.2016г., а именно обявяването за противоконституционни с Решение № 5/ 05.04.2012г. на Конституционния съд на РБългария на разпоредбите на чл.61с, ал.4 и ал.5 от ЗМДТ. Излага доводи и за нищожност на ревизионния акт в оспорената му част в хипотезата на чл.177, ал.2 от АПК, по съображения, че същият е издаден в противоречие с влязло в сила съдебно решение, с което е отречена дължимостта на туристически данък за 2011г. от „ТУРМЕДИКО“ ЕАД, представляващ разликата между дължимия данък при действителна заетост през 2011г. и данъка, определен на базата на 30% от пълния легови капацитет на притежавания от дружеството през 2011г. хотел. Направено е искане обжалвания Ревизионен акт № 2/ 03.05.2018г. в оспорената му част да бъде обявен за нищожен или отменен като незаконосъобразен.

Ответникът по жалбата – Кмет на Община Стара Загора, чрез процесуалния си представител по делото, в съдебно заседание и в представеното писмено становище, оспорва жалбата като неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Поддържа, че не е налице хипотезата на чл.177, ал.2 от АПК за прогласяване нищожността на ревизионния акт в оспорената му част, по съображения, че мотивите на влязло в сила Решение № 2116/ 15.02.2018г. по адм. дело № 6480/ 2017г. по описа на ВАС, с което е отменен като Акт за установяване на задължение по декларация № 59523/30.12.2016г., не се ползват със СПН, поради което в образуваното и проведено ревизионно производство органите по приходите не са били обвързани от приетото в мотивите на съдебното решение, че макар едно задължение да е възникнало при действието на закона, то след обявяването му за противоконституционен, правото да се иска изпълнение на това задължение, се погасява. Излага доводи, че доколкото от една страна задължението за заплащане на туристически данък възниква по силата на закона и става изискуемо с настъпването на определения в закона падеж, а от друга страна към момента на влизане в сила на Решение № 5/ 05.04.2012г. на Конституционния съд, с което разпоредбите на чл.61с, ал.4 и ал.5 от ЗМДТ са обявени за противоконституционни, задължението на „ТУРМЕДИКО“ ЕАД за туристически данък за 2011г. е било възникнало, съществуващо и изискуемо, няма нито процесуалноправна, нито материалноправна пречка за издаването на ревизионен акт за установяването на това задължение. С подробни съображения обоснована, че оспореният ревизионен акт в обжалваната му част, като издаден от компетентни органи, в изискуемата от закона форма, при спазване на административно-производствените правила и в съответствие с приложимия материален закон, е правилен и законосъобразен.

Въз основа на съвкупната преценка на събраните по делото доказателства, съдът приема за установено следното от фактическа страна по административно-правния спор:

С декларация по чл. 61р, ал.5 от ЗМДТ за облагане с туристически данък вх. № 37/ 30.01.2012г., жалбоподателят в настоящото производство – „Турмедико” ЕАД, гр. София, е декларирал туристически обект на територията на Община Стара Загора - хотел „Люляк”, с. Старозагорски минерални бани и реализирания брой нощувки за 2011г., за които се дължи туристически данък.

След извършена проверка по реда на чл.107, ал.3 от ДОПК от орган по приходите в Община Стара Загора за установяване на задължения по декларация, е констатирано, че „Турмедико” ЕАД има задължения към бюджета на Община Стара Загора за туристически данък по чл.61р от ЗМДТ, определен въз основа на подадената от лицето декларация по чл.61р, ал.5 от ЗМДТ и Раздел шести от Наредбата за определянето и администрирането на местните данъци на територията на Община Стара Загора, незаплатени в предвидените по чл.61с, ал.3 и ал.4 от ЗМДТ срокове. С оглед на което и на основание чл.107, ал.3 от ДОПК във вр. с чл.4 от ЗМДТ, е издаден Акт за установяване на задължение по декларация № 59523/ 30.12.2016г. от старши инспектор в отдел „Местни данъци и такси“ при Община Стара Загора. С посочения АУЗД е установен размера на задълженията на „Турмедико” ЕАД, гр. София за туристически данък за 2011г. и лихвите за просрочие, изчислени към 30.12.2016г., като следва: главница в размер на 5 114,97 лева и лихва в размер на 2 524,17 лева или общо сума за внасяне 7 639,14 лева.

           Акт за установяване на задължение по декларация № 59523 /30.12.2016г. е оспорен от „Турмедико” ЕАД по административен ред с подадена жалба до Началник отдел „Местни данъци и такси” в Община Стара Загора. С Решение № 59523/ 02.02.2017г. на Началник отдел „МДТ”, АУЗД № 59523/30.12.2016г. е изцяло потвърден.

По жалба на „Турмедико” ЕАД, гр. София срещу АУЗД № 59523/30.12.2016г., издаден от ст. инспектор в отдел „Местни данъци и такси“ при Община Стара Загора, потвърден с Решение № 59523/ 02.02.2017г. на Началник отдел „Местни данъци и такси” в Община Стара Загора, е образувано адм. дело № 80/ 2017г. по описа на Административен съд – Стара Загора. С Решение № 110/ 25.04.2017г. по посоченото дело, жалбата на „Турмедико” ЕАД срещу АУЗД № 59523/30.12.2016г., е отхвърлена като неоснователна.

Решението на Старозагорския административен съд е обжалвано пред Върховен административен съд. С Решение № 2116/ 15.02.2018г., постановено по адм. дело № 6480/ 2017г. по описа на ВАС, е отменено Решение № 110/ 25.04.2017г. по адм. дело № 80/ 2017г. по описа на АС – Стара Загора и вместо него е постановено друго, с което е отменен Акт за установяване на задължение по декларация № 59523/ 30.12.2016 г., издаден от старши инспектор в отдел "МДТ" при Община Стара Загора, потвърден с Решение № 59523/ 02.02.2017г. на Началник отдел "МДТ" при Община Стара Загора. Отменителното решение на ВАС се основава на съображения, че макар задължението за туристически данък за 2011г. да е възникнало при действието на чл.61с, ал.4 и ал.5 от ЗМДТ, то след обявяването на разпоредбите за противоконституционни с Решение № 5/ 05.04.2012г. на Конституционния съд на РБългария, правото да се иска изпълнение на задължението, възникнало въз основа на обявените за противоконституционни разпоредби, след влизането в сила на решението на КС, е погасено.

Със Заповед за възлагане на ревизия № 2/ 15.12.2017г., издадена от Началник сектор „Проверки и ревизии” в качеството на орган по приходите, на основание чл.4, ал.1 и сл. от ЗМДТ, чл.112, ал.2, т.1 от ДОПК във вр. с чл. 113 от ДОПК и Заповед № РД-25-1059 от 12.06.2012г. на Кмета на Община Стара Загора, е възложено извършването на ревизия на „ТУРМЕДИКО“ ЕАД със седалище и адрес на управление гр. София, район „Оборище“, бул. „Княз Ал. Дондуков“ №11, за следните видове задължения по периоди: Данък при придобиване на имущества по дарение и по възмезден начин – за периода от 01.01.2012г. до 31.12.2016г. вкл.; Данък върху недвижимите имоти и лихви – за периода от 01.01.2012г. до 31.12.2016г. вкл.; Такса за битови отпадъци и лихви – за периода от 01.01.2012г. до 31.12.2016г. вкл. и Туристически данък – за периода от 01.01.2011г. до 31.12.2016г. вкл. Със заповедта за възлагане на ревизия е определен екипа, който да извърши ревизията, включително ръководителя на ревизията - д.с.г. на длъжност ст. инспектор в сектор „Проверки и ревизии” и ревизиращи органи по приходите – м.к.с. на длъжност старши инспектор в сектор „Проверки и ревизии” и К. Ст. Х. на длъжност инспектор в сектор „Проверки и ревизии” /л. 56 по делото/.

Заповед за възлагане на ревизия № 2/ 15.12.2017г. е изпратена за връчване на „ТУРМЕДИКО” ЕАД с препоръчано писмо с обратна разписка, като видно от представеното по делото известие за доставяне ИД PS 6000 015106 Н, заповедта е получена от ревизираното лице на 02.01.2018г. /л. 57/.

Въз основа на извършената ревизия и на основание чл.117 от ДОПК е съставен Ревизионен доклад № 2 от 10.04.2018г. Видно от констативната част на ревизионния доклад, раздел III – Туристически данък по чл.61р от ЗМДТ, след преценка на събраните в хода на ревизията доказателства е прието, че внесените от ревизираното лице суми за м. януари, м. май, м. юни, м. юли, м. август, м. септември и м. октомври на 2011г. съответстват напълно на изчислените задължения на дружеството за туристически данък за посочените месеци, определени на база на реализирания брой нощувки през отделните месеци и регламентацията по чл.58, ал.1 от Наредбата за определянето и администрирането на местни данъци на територията на Община Стара Загора /в редакцията, валидна за 2011г./ и §26, ал.2 от ПЗР към ЗИДЗМДТ /ДВ бр.98 от 2010г., в сила от 01.01.2011г., доп. ДВ бр.31/ 2011г., в сила от 01.01.2011г./. Констатирано е различие на платената сума за туристически данък за м. декември 2011г. /42.90лв./ и действителния размер на задължението за посочения месец в размер на 39.60лв., при надвнесена сума възлизаща на 3.30лв. Въз основа на подадената от „ТУРМЕДИКО” ЕАД, гр. София Декларация по чл.61р от ЗМДТ вх. № 37/ 30.01.2012г. и събраните в хода на ревизията доказателства, е констатирано, че през 2011г. притежаваният от дружеството хотел „Люляк” е с капацитет 44 броя легла, с оглед на което годишният туристически данък за 2011г. при пълна заетост на обекта е определен като такъв в размер общо на 18 453.60лв. На основание чл. 61с, ал.4 от ЗМДТ /в редакцията, валидна за 2011г., съгласно която когато сборът на данъка по ал. 2 за календарната година е по-малък от 30 на сто от данъка, определен при пълен капацитет за средството за подслон или мястото за настаняване, разликата се внася от данъчно задълженото лице в приход на бюджета на общината по местонахождение на средството за подслон или мястото за настаняване до 1 март на следващата календарна година, независимо дали обектът се използва/, при прилагането на методиката по чл.61с, ал.5 от ЗМДТ /в редакцията, валидна за 2011г./ и с оглед констатацията, че сборът на дължимия туристически данък по месеци за 2011г., възлизащ на 367.20 лева, е по-малък от 30 на сто от данъка, определен при пълен капацитет на обекта /5 536.08лв./, дружеството е задължено със заплащане на разликата в размер на 5 168.88 лева, като след приспадане на надвнесената сума за месец декември 2011г. в размер на 3.30 лева, на внасяне подлежи сума, възлизаща на 5 165.58 лева. Прието е, че тъй като посочената сума е следвало да бъде заплатена в срок до 01.03.2012г. /съгласно 61с, ал.4 от ЗМДТ в приложимата за 2011г. редакция/, считано от 02.03.2012г. дружеството е изпаднало в забава и на основание чл.4, ал.2 от ЗМДТ и чл.175, ал.1 от ДОПК дължи лихва за просрочие, възлизаща на 3 184.51 лева. В резултат на извършените действия и направените констатации и изводи е предложено да бъдат установени размери на задълженията по видове и периоди и лихвите за просрочие към тях, изчислени към 10.04.2018г., на „ТУРМЕДИКО” ЕАД, вкл. задължение за туристически данък – разлика по чл.61с, ал.4 и ал.5 от ЗМДТ – главница в размер на 5109.58 лева и лихва в размер на 3 184.51лв.

В срока по чл.117, ал.5 от ДОПК ревизираното лице е подало писмено възражение вх. № 10-84-31/ 24.04.2018г. срещу констатациите и изводите, обективирани в Ревизионен доклад № 2 от 10.04.2018г. в частта им, касаещи наличието за „ТУРМЕДИКО“ ЕАД на задължение за неплатен туристически данък за 2011г. – 5109.58лв. – главница и 3184.51лв. – лихви върху главницата. Възражението се основава на влязлото в сила Решение № 2116/ 15.02.2018г., постановено по адм. дело № 6480/ 2017г. по описа на ВАС, с което е отменен Акт за установяване на задължение по декларация № 59523/30.12.2016г., издаден на дружеството за същото задължение и за същия данъчен период.

На основание чл. 119, ал.2 от ДОПК, въз основа на извършената ревизия на „ТУРМЕДИКО” ЕАД – гр. София и съставен Ревизионен доклад № 2 от 10.04.2018г., от м.п.г.а – Й. на длъжност Началник на сектор „Проверки и ревизии“ в Община Стара Загора, в качеството на орган, възложил ревизията и д.с.г. на длъжност старши инспектор в сектор „Проверки и ревизии“, отдел „Местни данъци и такси“ в Община Стара Загора, в качеството на ръководител на ревизията, е издаден Ревизионен акт № 2/ 03.05.2018г. С Ревизионния акт са установени размери на задълженията по видове и периоди и лихвите за просрочие към тях, изчислени към 10.04.2018г., на „ТУРМЕДИКО” ЕАД, вкл. задължение за туристически данък – разлика по чл.61с, ал.4 и ал.5 от ЗМДТ – главница в размер на 5109.58 лева и лихва в размер на 3 184.51лв. В ревизионния акт са обсъдени направените от ревизираното лице възражения срещу ревизионния доклад, вкл. възражението, че дружеството няма задължение към Община Стара Загора за неплатен туристически данък за 2011г. С мотиви, основани на противоречива практика на ВАС по въпроса дължима ли е разликата по чл. 61с, ал.4 и ал.5 от ЗМДТ при определянето на туристически данък за 2011г. и допустимо ли е същата да бъде установявана с актове за установяване на публично вземане по реда на ДОПК след датата на обявяване на разпоредбите за противоконституционни, е прието, че не е преклудирано правото на приходната администрация за установяване и събиране задълженията по чл.61с, ал.4 и ал.5 от ЗМДТ, възникнали преди влизане в сила на Решение № 5/ 05.04.2012г. на Конституционния съд на РБългария, с което посочените разпоредби са били обявени за противоконституционни. По съображения, че за периода от 01.01.2011г. до 20.04.2012г. нормите на чл.61с, ал.4 и ал.5 от ЗМДТ са били действащи, а решението на КС не преурежда със задна дата вече възникнали публични правоотношения във връзка с туристическия данък за 2011г., е прието, че установеното по отношение на „ТУРМЕДИКО” ЕАД, гр. София задължение за туристически данък за 2011г., е съобразено с действащите към датата на възникване на данъчното задължение материалноправни разпоредби на ЗМДТ.

В срока по чл.152, ал.1 от ДОПК „ТУРМЕДИКО” ЕАД е обжалвало по административен ред Ревизионен акт № 2/ 03.05.2018г., в частта му с която е установено, че дружеството има задължение за неплатен туристически данък за 2011г. – 5109.58лв. – главница и 3184.51лв. – лихви върху главницата.

С Решение № 2 от 11.06.2018г. на Кмета на Община Стара Загора, ревизионният акт в оспорената му част е потвърден.

По делото са представени и приети като доказателства документите, съдържащи се в административната преписка по издаване на оспорения Ревизионен акт № 2/ 03.05.2018г.

Към материалите по делото са приложени извлечение от приетата Общински съвет – Стара Загора Наредба за определянето и администрирането на местните данъци на територията на Община Стара Загора в действалата й за 2011г. редакция в частта относно регламентацията за туристически данък, както и адм. дело № 80/ 2017г. по описа на Административен съд – Стара Загора, ведно с адм. дело № 6480/ 2017г. по описа на ВАС.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения Ревизионен акт № 2/ 03.05.2018г. в обжалваната му част, на основание чл. 160, ал.2 от ДОПК и чл. 168, ал.1 във връзка с чл.146 от АПК във вр. с §2 от ДР на ДОПК, намира за установено следното:

Оспорването, като направено в законово установения срок, от легитимирано лице с правен интерес и против акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност, е процесуално допустимо.

Разгледана по същество жалбата е основателна.

Задължението за туристически данък представлява публично общинско вземане, съгласно чл.162, ал.2, т.1 от ДОПК във вр. с чл. 1, ал.1, т. 7 от ЗМДТ. По аргумент от чл.162, ал.2, т.9 от ДОПК като публични общински вземания следва да бъдат определени и лихвите за вземанията на общината за туристически данък. В разпоредбата на чл.166, ал.1 от ДОПК е предвидено, че установяването на публичните вземания се извършва по реда и от органа, определен в съответния закон. Относно вземанията за туристически данък приложимият ред е регламентираният такъв в ДОПК, доколкото съгласно чл. 4, ал.1 от ЗМДТ установяването, обезпечаването и събирането на местните данъци се извършва от служители на общинската администрация по реда на ДОПК, като обжалването на свързаните с тях актове се извършва по същия ред. В чл.4, ал.3 във вр. с ал.4 от ЗМДТ е предвидено, че в производствата по чл.4, ал.1 служителите на общинската администрация, определени със заповед на кмета на общината, имат правата и задълженията на органи по приходите, а в ал.5 на чл.4 е регламентирано че Кметът на общината упражнява правомощията на решаващ орган по чл. 152, ал.2 от ДОПК.

Съгласно разпоредбата на чл.119, ал.2 от ДОПК Ревизионният акт се издава от органа, възложил ревизията, и ръководителя на ревизията. В случая Ревизионен акт № 2/ 03.05.2018г. е издаден от м.п.г.а – Йорданова на длъжност Началник на сектор „Проверки и ревизии“ в Община Стара Загора, в качеството на орган, възложил извършването на ревизията със Заповед за възлагане на ревизия № 2/ 15.12.2017г. и от д.с.г. на длъжност старши инспектор в сектор „Проверки и ревизии“, отдел „Местни данъци и такси“ в Община Стара Загора, определен с посочената заповед за ръководител на ревизията. И двете длъжностни лица са определени да осъществяват функции /права и задължения/ на органи по приходите съгласно изискванията на чл.4, ал.4 във вр. с ал.3 от ЗМДТ със Заповед № РД-25-152 от 23.01.2012г. на Кмета на Община Стара Загора. Ревизионният акт в оспорената му част е потвърден с Решение № 2 от 11.06.2018г. на Кмета на Община Стара Загора при упражняване на правомощия на решаващ орган по чл.152, ал.2 от ДОПК. Следователно обжалвания Ревизионен акт № 2/ 03.05.2018г. и потвърждаващото го решение са издадени от материално компетентни органи в кръга на техните правомощия.

Ревизионният акт е издаден в изискуемата от закона форма и при спазване на изискванията по чл.120, ал.1 от ДОПК за неговото съдържание.

Съгласно разпоредбата на чл.109, ал.1 от ДОПК, не се образува производство за установяване на задължения за данъци по този кодекс, когато са изтекли 5 години от изтичането на годината, в която е подадена декларация или е следвало да бъде подадена декларация, или от изтичането на годината, в която са постъпили данни, получени от трети лица и организации, в случаите, когато по този закон не е предвидено подаването на декларация. Законово регламентираният срок по чл.109, ал.1 от ДОПК е преклузивен и с изтичането му се препятства възможността на органите по приходите да образуват производства по реда на ДОПК за установяване на данъчни задължения за съответния данъчен период. Съгласно чл.112, ал.1 от ДОПК ревизионното производство се образува с издаването на заповедта за възлагане на ревизия, а според правилото на чл.114, ал.1 от ДОПК срокът за извършване на ревизията е до три месеца и започва да тече от датата на връчването на заповедта за възлагане.

Константна е съдебната практика на ВАС, че при тълкуването на чл.112, ал.1 във вр. с чл.114, ал.1 от ДОПК, началният момент на ревизионното производство се свързва с датата на връчване на заповедта за възлагане на ревизия на ревизираното лице, доколкото именно с факта на връчването на ЗВР започва ревизионното производство, което е определящо за приложимия процесуален ред за извършването на ревизията и за компетентността на участващите в производството органи по приходите.

В случая възложената на „ТУРМЕДИКО“ ЕАД ревизия със Заповед за възлагане на ревизия № 2/ 15.12.2017г. на Началник сектор „Проверки и ревизии” в Община Стара Загора, обхваща и задълженията за туристически данък за периода от 01.01.2011г. до 31.12.2016г. Съгласно разпоредбата на чл.61р, ал.5 от ЗМДТ, данъчно задължените за заплащане на туристически данък лица подават декларация по образец до 30 януари на всяка година за облагане с туристически данък за предходната календарна година. Следователно за облагане с туристически данък за 2011г. / което именно задължение, установено с Ревизионен акт № 2/ 03.05.2018г. в обжалваната му част, се оспорва/, „ТУРМЕДИКО” ЕАД е следвало да подаде Декларация по чл. 61р, ал.5 от ЗМДТ за облагане с туристически данък за 2011г. до 30.01.2012г. Ревизираното лице е подало такава декларация с вх. № 37/ 30.01.2012г. При прилагането на чл.109, ал.1 от ДОПК, петгодишният преклузивен срок за започване на ревизията е започнал да тече на 01.01.2013г. и е изтекъл на 31.12.2017г. Както беше посочено, съгласно константната съдебна практика, за извършването на преценка дали е спазен петгодишния срок по чл.109, ал.1 от ДОПК за започване на ревизията, релевантна е не датата на издаване на заповедта за възлагане на ревизия по чл.112, ал.1 от ДОПК, а датата на връчването на ЗВР на ревизираното лице. В случая от доказателствата по делото се установява, че Заповед за възлагане на ревизия № 2/ 15.12.2017г. е връчена на ревизираното лице на 02.01.2018г. /съгласно обратна разписка - известие за доставяне ИД PS 6000 015106 Н – л.57/. Към 02.01.2018г. срокът по чл.109, ал.1 от ДОПК е бил изтекъл и следователно за установяването на туристически данък за 2011г. органът не е следвало да провежда ревизионно производство и съотв. да издава ревизионния акт в оспорената му част. Изтичането на срока по чл.109, ал.1 от ДОПК е отрицателна процесуална предпоставка за образуването и провеждането на ревизионното производство и препятства упражняването на правомощието от органите по приходите за установяване на публични задължения. В този смисъл образуването и провеждането на ревизионно производство за установяване на задължения на „ТУРМЕДИКО” ЕАД – гр. София за туристически данък за 2011г. след изтичане на срока по чл.109, ал.1 от ДОПК, представлява съществено нарушение на административно-производствените правила. Ето защо по отношение на постановения при наличието на процесуалната пречка по чл.109, ал.1 от ДОПК Ревизионен акт № 2/ 03.05.2018г. в обжалваната му част, е налице абсолютно основание за неговата отмяна в тази част, като незаконосъобразен.

Отделно от това съдът намира, че Ревизионен акт № 2/ 03.05.2018г. в оспорената му част е издаден и при неправилно приложение на материалния закон, като съображенията за това са следните:

Изцяло се споделя изложеното от ответника по жалбата, че данъчното задължение за туристически данък възниква ex lege – с осъществяването на законово регламентирания в чл.61р, ал.1 от ЗМДТ юридически факт - нощувка в места за настаняване по смисъла на Закона за туризма. Дължимият данък, съгласно чл.61с, ал.3 от ЗМДТ, подлежи на внасяне до 15-то число на месеца, следващ месеца, през който са предоставени нощувките. В този смисъл декларацията по чл.61р, ал.5 от ЗМДТ, която задължените за туристически данък лица са длъжни да подадат до 30 януари на всяка година за облагане с данък за предходната година, не се явява правопораждащ данъчното задължение юридически факт.

Основният спорен въпрос по делото се свързва с приложението на регламентацията по чл.61с, ал.4 и ал.5 от ЗМДТ /обн. ДВ, бр. 98 от 2010 ., в сила от 1.01.2011г./ и установения от законодателя с тази регламентация минимален размер на данъка, определен при отчитане на декларираните нощувки и пълния капацитет на средството за подслон или на мястото за настаняване, в контекста на Решение на Конституционния съд на РБългария № 5 от 05.04.2012г. по к. д. № 13/ 2011г., обнародвано в ДВ, бр. 30/17.04.2012г. С посоченото решение на КС разпоредбите на чл.61с, ал.4 и ал.5 от ЗМДТ са обявени за противоконституционни, по съображения, че в правната регламентация са използвани елементи, присъщи както на имуществените, така и на подоходните данъци, който законодателен подход противоречи на чл.60, ал.1 от Конституцията на РБългария.

Безспорно е, че решенията на Конституционния съд, с които се обявява една правна норма за противоконституционна, имат действие занапред (ex nung). Това тяхно действие обаче не е само по отношение на възникнали след влизане в сила на решението юридически факти - решението на Конституционния съд има действие и по отношение на правоотношения, възникнали въз основа на обявената за противоконституционна норма, но незавършени /висящи/ към датата на влизане в сила на решението на КС.

В случая към датата на влизане в сила на Решение № 5 от 05.04.2012г. на КС, „ТУРМЕДИКО” ЕАД има качеството на задължено за заплащането на туристически данък лице по см. на чл.61р, ал.2 във вр. с ал.1 от ЗМДТ за 2011г. във връзка реализирани през 2011г. нощувки на туристически обект хотел „Люляк”, с. Старозагорските минерални бани. С оглед на действалата до 21.04.2012г. норма на чл.61с, ал.4 от ЗМДТ, за дружеството е съществувало и задължение за внасяне в приход на бюджета на Община Стара Загора на разликата между дължимия данък при действителна заетост и данъка, определен на базата на 30% от пълния легови капацитет на притежавания от дружеството през 2011г. хотел. Безспорно е и че това задължение по чл.61с, ал.4 от ЗМДТ, до датата на влизане в сила на решението на КС, с което разпоредбата на чл.61с, ал.4 от ЗМДТ е обявена за противоконституционна, не е било платено от „ТУРМЕДИКО” ЕАД, нито към същия момент задължението е било установено от орган по приходите на Община Стара Загора по реда на ДОПК, нито пък са били предприети действия по неговото принудително изпълнение. Следователно към момента на влизане в сила на Решение № 5 от 05.04.2012г. на КС, е било налице възникнало, но незавършено правоотношение във връзка със заплащането от „ТУРМЕДИКО“ ЕАД на дължима по чл.61с, ал.4 от ЗМДТ сума, явяваща се разликата между дължимия от дружеството туристически данък при действителна заетост за 2011г. и данъка, определен на базата на 30% от пълния легови капацитет на мястото за настаняване.

Съдът приема, че в случая макар за „ТУРМЕДИКО” ЕАД, във връзка с данъчното облагане с туристически данък за 2011г. при действието на чл.61с, ал.4 от ЗМДТ, да е възникнало задължение за внасяне на разликата между дължимия данък при действителна заетост и данъка, определен на базата на 30% от пълния легови капацитет на притежавания от дружеството през 2011г. хотел, правото на държавата да търси по принудителен ред установяването и заплащането на това задължение, не може да бъде реализирано след влизането в сила на решението на КС. Този извод следва от разпоредбата на чл.151, ал.2, изр. 3 от Конституцията на РБългария, съгласно която обявеният за противоконституционен закон не се прилага от деня на влизането в сила на решението на Конституционния съд. Конститутивното действие на решението на КС и конституционно регламентираната забрана за прилагане занапред на обявената за противоконституционна законова разпоредба, задължава всеки един правоприлагащ орган, вкл. и органите по приходите, да не прилагат правните последици, произтичащи от обявената за противоконституционна законова разпоредба. Фактически, макар и да има действие ex nung, решението на КС, с което се обявява за противоконституционна една правна норма, с оглед на изричната разпоредба на чл.151, ал.2, изр. 3 от КРБ за неприлагане на закона от датата на влизане на решението в сила, въздейства и върху юридически факти, които са възникнали преди влизането в сила на решението на КС. В този смисъл независимо от установителния характер на ревизионния акт, съдът счита, че след влизането в сила на Решение № 5 от 05.04.2012г. на КС, правото на органите по приходите да установяват по реда на ДОПК на задължения за туристически данък, основано на действието на разпоредбата на чл.61с, ал.4 от ЗМДТ преди обявяването й за противоконституционна, е погасено. Да се приеме противното би означавало правоприлагащата административна дейност да се основава на обявена за противоконституционна норма, което е недопустимо. Забраната по чл.151, ал.2, изр. 3 от Конституцията на РБългария действа спрямо всички, като забраната за прилагане на противоконституционния закон иманентно включва в себе си и забраната след влизане в сила на решението на КС да се упражняват придобити права и съотв. принудително да се изпълняват възникнали при действието на противоконституционната разпоредба задължения – т.е забраната обхваща всички правни последици, произтичащи от прилагането на обявената за противоконституционна норма.

С оглед на гореизложеното оспореният Ревизионен акт № 2/ 03.05.2018г. в обжалваната му част му, с която е установено, че „ТУРМЕДИКО“ ЕАД има задължение за неплатен туристически данък за 2011г. представляващ разликата между дължимия данък при действителна заетост и данъка, определен на базата на 30% от пълния легови капацитет на притежавания от дружеството през 2011г. хотел и доколкото упражненото от органите по приходите правомощие по установяване на данъчното задължение се основава и се обосновава с прилагането на обявените за противоконституционни норми на чл.61с, ал.4 и ал.5 от ЗМДТ, ревизионния акт в тази си част се явява издаден при неправилно приложение на материалния закон.

За пълнота на изложението следва да се отбележи, че съдът намира за неоснователно възражението на жалбоподателя за нищожност на ревизионния акт в оспорената му част, което възражение се основава на съображения, че РА е издаден в противоречие с влязло в сила съдебно решение. Действително, с Решение № 2116/ 15.02.2018г., постановено по адм. дело № 6480/ 2017г. по описа на ВАС, е отменен като незаконосъобразен Акт за установяване на задължение по декларация № 59523/30.12.2016 г., издаден от старши инспектор в отдел "МДТ" при Община Стара Загора, с който АУЗД на основание чл.107, ал.3 от ДОПК, е бил установен размера на задълженията на „Турмедико” ЕАД за туристически данък за 2011г. и лихвите за просрочие. Независимо от изложените в съдебното решение мотиви /че след обявяването на разпоредбите на чл.61с, ал.4 и ал.5 от ЗМДТ за противоконституционни с Решение № 5/ 05.04.2012г. на КС, правото да се иска изпълнение на задължението, възникнало въз основа на обявените за противоконституционни разпоредби, след влизането в сила на решението на КС, се погасява/, доколкото предмет на съдебен контрол за законосъобразност по адм. дело № 80/ 2017г. по описа на АС – Стара Загора съотв. по адм. дело № 6480/ 2017г. по описа на ВАС, е бил АУЗД № 59523/30.12.2016г., обжалваният РА в оспорената му част не е нищожен в хипотезата на чл.177, ал.2 от АПК. Още повече че разпоредбата на чл.107, ал.3 от ДОПК, посочена като основание за издаване на АУЗД № 59523/30.12.2016г, е приложима само за публични задължения, които се определят от администрацията като размер по декларация. Туристическият данък е установен със закон, но размерът му се определя с наредба на общинския съвет в предвидените от закона граници и се внася до 15-то число всеки месец, следващ месеца, през който са предоставени нощувките, като данъчно задължените лица подават декларация по образец до 30 януари на всяка година за облагане с туристически данък за предходната година. Следователно и при прилагането на чл.106, ал.1 във вр. с чл.105 и чл.106, ал.3 от ДОПК, задълженията за туристически данък подлежат на установяване единствено чрез извършване на ревизия по реда на чл.108, ал.1 и сл. от ДОПК.

С оглед на изложеното съдът намира, че оспореният Ревизионен акт № 2/ 03.05.2018г., в частта му, с която е установено, че „ТУРМЕДИКО“ ЕАД, гр. София, има задължение за неплатен туристически данък за 2011г. - разлика по чл.61с, ал.4 и ал.5 от ЗМДТ в размер на 5 109.58лв. – главница и 3184.51лв. – лихви върху главницата, като издаден при допуснато съществено нарушение на административно-производствените правила и при неправилно приложение на материалния закон, следва да бъде отменен в обжалваната му част.

Предвид изхода на делото искането на жалбоподателя за присъждане на направените по делото разноски следва да бъде уважено, като на основание чл.161, ал.1 от ДОПК, Община Стара Загора следва да бъде осъдена да заплати на „ТУРМЕДИКО” ЕАД – гр. София сумата от 250 лева, представляваща 50 лева внесена държавна такса и възнаграждение за осъществената от юрисконсулт правна защита на жалбоподателя, определено в размер на 200лв., съгласно чл. 25 от Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл.78, ал.8 от ГПК и чл.37 от Закона за правната помощ.

Водим от горните мотиви и на основание чл.160, ал.1 от ДОПК, Старозагорският административен съд

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ по жалба на „ТУРМЕДИКО“ ЕАД със седалище и адрес на управление гр. София, район „Оборище“, бул. „Княз Ал. Дондуков“ №11, представлявано от Изпълнителния директор Б.Т. Ст., Ревизионен акт № 2/ 03.05.2018г., издаден от м.п.г.а – Й. на длъжност Началник на сектор „Проверки и ревизии“ в Община Стара Загора, в качеството на орган, възложил ревизията и д.с.г. на длъжност старши инспектор в сектор „Проверки и ревизии“, отдел „Местни данъци и такси“ в Община Стара Загора, в качеството на ръководител на ревизията, потвърден с Решение № 2 от 11.06.2018г. на Кмета на Община Стара Загора, в частта му с която е установено, че „ТУРМЕДИКО“ ЕАД гр. София има задължение за неплатен туристически данък за 2011г. - разлика по чл.61с, ал.4 и ал.5 от ЗМДТ в размер на 5 109.58лв. – главница и 3184.51лв. – лихви върху главницата, като незаконосъобразен.

ОСЪЖДА Община Стара Загора да заплати на „ТУРМЕДИКО“ ЕАД със седалище и адрес на управление гр. София, район „Оборище“, бул. „Княз Ал. Дондуков“ №11, ЕИК 130134643, сумата от 250 /двеста и петдесет/ лева – разноски по делото.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.

СЪДИЯ: