Р Е
Ш Е Н
И Е № 252
гр.Стара Загора, 03.10.2018год.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Старозагорският
административен съд в публичното заседание на седемнадесети септември
през две хиляди и осемнадесета година в състав:
Председател:
БОЙКА ТАБАКОВА
Членове:
при секретаря Стефка Христова
и в присъствието на прокурора , като
разгледа докладваното от БОЙКА
ТАБАКОВА адм.дело № 459 по описа
за 2018 год, за да се произнесе, съобрази следното:
Производството
е с правно основание чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл.145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано
е по жалба на Община Приморско, подадена чрез адв.П.С. против Решение от 30.07.2018г
на Ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна програма „Околна среда”/ОПОС/, и.д. Главен
директор на Главна дирекция „ОПОС” в Министерство на околната среда и водите, с
което на основание чл.73, вр. с чл.9 ал.5 от ЗУСЕСИФ и административен договор
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, е определена на бенефициента
Община Приморско финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходите
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 по договор
№ 195 от 15.05.2018г с ДЗЗД „Стойконтрол Макс ер“ на стойност 367 000.00
лв без ДДС и с предмет „Изготвяне на
оценка за съответствието на инвестиционни проекти и упражняване на строителен
надзор при изпълнение на СМР по проект „Интегриран инвестиционен проект във
водния сектор на агломерация Приморско - Китен”. В жалбата са изложени
доводи, че решението е неправилно и незаконосъобразно поради издаването му в
противоречие с материалния закон и при допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила. Оспорват се изводите на административния
орган за допуснато нарушение при провеждане на обществената поръчка,
квалифицирано по т. 9 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за налагане на финансови корекции и
процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда
на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57 от 28.02.2017г, обн.в ДВ бр.27/21.03.2017г.
/наричана по – долу за краткост Наредбата за посочване на нередности/. В
жалбата се твърди, че формулираните изисквания спрямо експертния състав на
участниците съответстват на предмета на поръчката – консултантски услуги в
сферата на строителството и техническото задание към нея. Аргументира, че се
касае за инфраструктурно мероприятие, което е отговорно и поставените
изисквания, вкл.визираното, има за цел да гарантира ефективността на
изпълнението, а впоследствие и дейността по наднационалните политики.
Евентуалните участници са тези, които според оспорващия, преценяват дали могат
да покрият предварително заложените условия, тъй като откриването и
реализирането на обществената поръчка цели на първо място да удовлетвори
възложителя и неговите, в случая специфични нужди, а самия възложител счита че
не е задължен да се съобразява с персоналните възможности на евентуалните
участници /визира, че в този смисъл са Решение №1205 от 12.09.2014г на КЗК,
потнвърдено с Решение №2102/25.02.2015г на ВАС, решение №71/24.01.2017г на КЗК,
потвърдено с Решение №4770/18.04.2017г на ВАС, както и на решения на отделни
състави на АС Стара Загора/. Аргументира поотделно поставените изисквания за
продължителност на стажа на ръководител екип и другите членове от персонала,
като се позовава на функциите и отговорностите им, предмета на поръчката,
възможността да се докаже опитност на екипа без значение вида правоотношение,
по което е придобит, наличието на голям брой специалисти, отговарящи на изискванията,
целта на изискването. Отделно аргументира, че нарушението не се твърди да има
финансово отражение върху бюджета на ЕС като елемент от фактическия състав на
определението за нередност по смисъла на чл.2 т.36 от Регламент 1303/2013г и
чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ/. Изтъква, че в процедурата по възлагане на
конкретната обществена поръчка има конкурентна среда /6 бр. участници/, до отваряне
ценови предложения са допуснати 3-ма участници, като няма отстранени поради
непокриване изискванията за подбор, формулирани с оглед стажа на експертите. Оспорващият
възразява и спрямо основата, върху която е определена финансовата корекция,
като счита, че е неясно формулирана, не би дала възможност на Община Приморско
да се защити в бъдещ период, в процеса по верификация на разходите, като
производен на процедурата по определяне на финансова корекция. Липсата на точно
формулирана основа счита за пречка да се установи реалната стойност на
финансовата корекция. По изложените съображения е направено искане за отмяна на
оспореното решение, за присъждане на направените по делото разходи за деловодни
разноски и възнаграждение на адвокат, както и възражение за прекомерност на
претендираното юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът - Ръководител на Управляващия орган /УО/
на Оперативна програма „Околна среда”, Главен директор
на Главна дирекция „ОПОС” в Министерството на околната среда и водите /ГД на ГД
„ОПОС” в МОСВ/ чрез процесуалния си представител по делото СВ.ЗЛ., служител с юридическо
образование, изразява становище за неоснователност на жалбата и моли да бъде отхвърлена.
Моли за присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за
прекомерност на претендираните от жалбоподателя разноски за адвокатско
възнаграждение.
От събраните по делото
доказателства съдът установи следната фактическа
обстановка:
Община Приморско е бенефициент на
подпомагане на основание Административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП)
№Д-34-7/23.01.2017г по ОПОС 2014г.-2020г, съфинансирана от Европейския
фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура
за директно предоставяне „Изпълнение на ранни ВиК проекти - компонент 2“ за
изпълнение на проект BG 16М1OP002-1.009-0005
„Интегриран инвестиционен проект във водния сектор на агломерация Приморско -
Китен“ (административен договор на л.67-73 и приложение №1-проектно
предложение - л.74 и сл). Съгласно т.7 „План
за изпълнение/ Дейности по проекта“ от проектното предложение /л.82/, една от
предвидените за изпълнение дейности по проекта, е: „Изготвяне на комплексен
доклад за оценка на съответствието на работни инвестиционни проекти и осъществяване
на независим строителен надзор при изпълнението на СМР на обект „Интегриран инвестиционен проект във водния
сектор на агломерация „Приморско – Китен“.
Описанието предвижда упражняване на строителен надзор по време на
строителството /„Инженеринг за разширяване и модернизация на Пречиствателна
станция за отпадъчни води /ПСОВ/ за агломерация Приморско – Китен“ и прилежащи
съоръжения/ в съответствие с изискванията на чл.168 от ЗУТ и подзаконовите
нормативни актове (вкл.и контрол на строителните продукти, влагани в Строежа,
както и на извършените СМР); б) Координация на строителния процес до въвеждане
на Строежа в експлоатация; в) Управление на изпълнението на Строежа г) Дейност
на координатор по безопасност и здраве за етапа на изпълнение на Строежа,
съгласно минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при
извършване на строителни и монтажни работи; д) Контрол на Строителните
продукти, влагани в Строежа, както и на извършените строително монтажни работи
е) Отчитане хода на изпълнение на Договора и на извършените СМР; Изпълняване на
всички останали задължения на Консултанта, предвидени в договора за обществена
поръчка, договора с Изпълнителя на строителството и законовите разпоредби.
Услугите, предмет на тази дейност ще бъдат възложени чрез открита процедура по
реда на ЗОП /л.89/.
В изпълнение на проекта Кметът на
община Приморско с Решение № 854/15.08.2017г. е открил процедура за възлагане
на обществена поръчка /ОП/ чрез открита процедура с предмет „Изготвяне на
оценка на съответствието на инвестиционни проекти и упражняване на независим
строителен надзор при изпълнението на СМР на обект „Интегриран инвестиционен
проект във водния сектор на агломерация „Приморско – Китен“ /л.244/. Със същото
решение е одобрил обявление и
документация за провеждането й /л.172и
сл/. Обявление е публикувано и в притурка към Официалния вестник на ЕС
/л.224/. Предметът на поръчката включва
като основни дейности: Дейност 1.
Изготвяне на комплексен доклад за оценка на съответствието на работен проект по
смисъла на чл.142 ал.6 от ЗУТ за изпълнение на обект „Инженеринг за разширяване
и модернизация на ПСОВ за агломерация
Приморско–Китен“; и Дейност 2. Упражняване на независим строителен
надзор по време на строителството, съгласно чл.166 ал.1 от ЗУТ за изпълнение на
обекта /раздел ІІ.1.4 и ІІ.2.4/.
В раздел ІІІ.1.3).и VІ.3 от
обявлението са формулирани изисквания към експертния състав, които да бъдат
предложени: Участникът следва да разполага с персонал и/или с
ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на
поръчката по следните ключови позиции:
1.Ръководител
на екипа-Висше образование с образователна степен „магистър" в направление
на висше образование „Архитектура, строителство и геодезия" (шифър 5.7)
или еквивалентно, когато образованието е придобито в чужбина, с трудов стаж по
специалността не по-малко от 10 (десет) години.
2.Експерт-
части „Технологична" и „Водоснабдяване и канализация" Висше
образование с образователна степен „магистър" в направление на висше
образование „Архитектура, строителство и геодезия" (шифър 5.7),
специалност „Водоснабдяване и канализация" или еквивалентно, когато
образованието е придобито в чужбина; Професионален
опит - минимум 7 години; Специфичен опит при проектирането, строителството или
упражняването на строителен надзор на минимум 3 обекта на ПСОВ;
3.Експерт
част „Конструктивна" Висше образование с образователна степен
„магистър" в направление на висше образование „Архитектура, строителство и
геодезия" (шифър 5.7), специалност „Строителство на сгради и
съоръжения", специализация "Конструкции", „Строителни
конструкции" или еквивалентно, когато образованието е придобито в чужбина;
Професионален опит - минимум 7 години; Специфичен опит при проектирането,
строителството или упражняването на строителен надзор на минимум 2 обекта на
ПСОВ;
4.Експерт
част Архитектура Висше образование с образователна степен „магистър" в
направление на висше образование „Архитектура, строителство и геодезия"
(шифър 5.7), специалност „Архитектура" или еквивалентна, когато образованието
е придобито в чужбина; Професионален опит - минимум 7 години; Специфичен опит
при проектирането, строителството или упражняването на строителен надзор на
минимум 1 обекта на ПСОВ;
5.Експерт
част Електро и КИП и А Висше образование с образователна степен „магистър"
в направление на висше „Електротехника, електроника и автоматика" (шифър
5.2) или еквивалентно, когато образованието е придобито в чужбина;
Професионален опит - минимум 7 години; Специфичен опит при проектирането,
строителството или упражняването на строителен надзор на минимум 2 обекта на
ПСОВ;
6.Експерт
част Отопление, вентилация и климатизация Висше образование с образователна
степен „магистър" в област на висше образование „Технически науки",
специалност „Топлотехника" или еквивалентно, когато образованието е
придобито в чужбина; Професионален опит - минимум 7 години; Специфичен опит при
проектирането, строителството или упражняването на строителен надзор на минимум
1 обект на ПСОВ;
7.Част
"Машинно-конструктивна" Висше образование с образователна степен
„магистър" в област на висше образование „Технически науки",
квалификация „машинен инженер" или еквивалентно, когато образованието е
придобито в чужбина;
Професионален опит - минимум 7 години. Специфичен опит при проектирането,
строителството или упражняването на строителен надзор на минимум 1 обект на
ПСОВ;
8.Част
"Паркоустройство и благоустройство" Висше образование с образователна
степен „магистър" в направление на висше образование „Архитектура,
строителство и геодезия" (шифър 5.7), специалност „„Озеленяване,
ландшафтна архитектура " или еквивалентно, когато образованието е
придобито в чужбина, Професионален опит - минимум 7 години;
9.Експерт
част Пътно строителство Висше образование с образователна степен
„магистър" в направление на висше образование „Архитектура, строителство и
геодезия" (шифър 5.7), специалност „Транспортно строителство",
специализация „Пътно строителство" или еквивалентно, когато образованието
е придобито в чужбина; Професионален опит - минимум 7 години;
10. Експерт
част Пожарна безопасност Висше образование с образователна степен
„магистър" в направление на висше образование „Архитектура, строителство и
геодезия" (шифър 5.7), специалност „Пожарна и аварийна безопасност "
или еквивалентно, когато образованието е придобито в чужбина
Професионален опит - минимум 7 години; Специфичен опит при проектирането,
строителството или упражняването на строителен надзор на минимум 1 обект на
ПСОВ;
11.Експерт
част Геодезия - Висше образование с образователна степен „магистър" в направление
на висше образование „Архитектура, строителство и геодезия" (шифър 5.7),
специалност „Геодезия" или еквивалентно, когато образованието е придобито
в чужбина; Професионален опит - минимум 7 години; Правоспособно лице за
извършване на дейности по кадастъра
12.Координатор
по безопасност и здраве Висше образование с образователна степен магистър"
в област на висше образование „Технически науки" (шифър 5.7) или
еквивалентно, когато образованието е придобито в чужбинаПрофесионален опит -
минимум 7 години; Правоспособност съгласно Наредба №2 за здравословни и
безопасни условия а труд Специфичен опит като Координатор по безопасност и
здраве на минимум 1 обект на ПСОВ;
13.Експерт
част ПУСО Висше образование с образователна степен магистър" в област на
висше образование „Технически науки" (шифър 5.7) или еквивалентно, когато
образованието е придобито в чужбина. Професионален опит - минимум 7 години;
Правоспособност съгласно Наредба №2 за управление на строителните отпадъци.
14.Експерт
част Геология Висше образование с образователна степен „магистър" в
направление на висше образование „Архитектура, строителство и геодезия"
(шифър 5.7), специалност „Геология" или еквивалентно, когато образованието
е придобито в чужбина. Професионален опит - минимум 7 години.
В обявения срок са постъпили 6 бр.
оферти, които на 09.03.2018г са били отворени, разгледани, оценени и класирани
от Комисията, назначена със заповед № 1003/21.09.2017г на Кмета на община
Приморско /доклад л.21 и сл/.
С решение №170 / 09.03.2018г
Кметът на община Приморско е обявил класирането и е определил е изпълнител –
ДЗЗД „Стройконтрол макс ер“, обявил е отстранените участници, мотивите за
отстраняването им /л.30 и сл/.
С писмо изх.№68-Д-23_02.04.2018г
посоченото ДЗЗД, като участник, определен за изпълнител е приканено да
представи документи, необходими за сключване на договор /л.267/, ДЗЗД
„Стройконтрол макс ер“ е представило документи /л.56 и сл по делото/. На 15.05.2018г е сключен договор за възлагане на обществена
поръчка с №195 /15.05.2018г с който Община Приморско възлага на ДЗЗД
„Стройконтрол макс ер“ изпълнение на
поръчката с посочен предмет и цена 367 000 лв без ДДС /л.268 и сл/.
На 21.06.2018г, на основание
чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ и във връзка с осъществен последващ контрол за
законосъобразност на така проведената обществена поръчка, с писмо изх. №1-009-0005-2-207
от 21.06.2018г Ръководителят на УО на ОПОС 2014-2020г уведомява за установени
нарушения с финансово влияние - формулирани са условия или изисквания, които
необосновано ограничават участието на лица в процедурата, съставляващо
нарушение на чл.59 ал.2 от ЗОП. Посочено
е, че в раздел ІІІ.1.3. от обявлението
са поставени изисквания за технически и професионални възможности, които
необосновано ограничават участието на лица в процедурата, а именно участникът
да разполага с персонал и/или ръководен състав с определена професионална
компетентност за изпълнение на поръчката по изброени 14 ключови позиции –
ръководител на екипа, Експерт части „Технологична" и „Водоснабдяване и канализация",
Експерт част „Конструктивна", Експерт част
„Архитектура", Експерт част „Електро и КИП и А", Експерт част
„Отопление, вентилация и климатизация", Експерт част
„Машинно-конструктивна", Експерт част „Паркоустройство и благоустройство", Експерт част
„Пътно строителство", Експерт част
„Пожарна безопасност", Експерт част „Геодезия", Координатор по
безопасност и здраве, Експерт част ПУСО,
Експерт част „Геология". В писмото е аргументирано
становището на РУО на ОПОС, че е ограничително изискването за професионален стаж
по специалността на заемащия позицията ръководител екип – 10 години, а за
всички останали експерти – 7 години. Органът се позовава на чл.6 ал.1 т.4, чл.8
ал.2 т.4 б“б“ от Наредба № РД-02-20-25/03.12.2012г, според които норми се
изисква спрямо наетите от консултанта лица да имат най-малко 5 години стаж по
специалността след завършено висше образование с образователно квалификационна
степен „магистър“. Поставеното от възложителя изискване препятствало участие на
потенциални участници, които притежавали удостоверение по чл.167 ал.1 от ЗУТ,
но в техния списък от правоспособни физически лица фигурирали такива които имат
5 години стаж по специалността, а не както изисква възложителя професионален
опит съответно 10г за ръководителя на екипа и -7г за другите специалисти.
Нарушението е квалифицирано по т.9 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата за посочване на нередности по ЗУСЕСИФ/. Второто
констатирано нарушение, визирано в т.2 от писмото, че при сключване на договора
с определения за изпълнител не са били представени всички изискуеми документи,
представляващо нарушение на чл.112 ал.1 т.2 и 3 вр с чл.67 ал.6 от ЗОП, не се
поддържа в оспорения акт, поради което не следва да се обсъжда.
На 05.07.2018г. Община Приморско
е подала възражение против констатациите в писмо изх. №95-00-815 /05.07.2018г /л.39/
с изложени доводи, че не са допуснати визираните две нарушения. Към писмото са
приложени доказателства в подкрепа твърденията, че избрания за изпълнител е
представил изискуемите документи.
С оспореното Решение от
30.07.2018г на Ръководителя на
Управляващия орган на ОПОС, и.д. Главен директор на Главна дирекция „ОПОС” в Министерство на
околната среда и водите, на основание
чл.73, вр. с чл.9 ал.5 от ЗУСЕСИФ и АДПБФП по ОПОС 2014-2020г №
Д-34-7/23.01.2017г., е определил на
бенефициента - Община Приморско финансова корекция в размер на 5% от стойността
на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020 по договор № 195 от 15.05.2018г с ДЗЗД „Стойконтрол Макс ер“ на
стойност 367 000.00 лв без ДДС и с предмет „Изготвяне на оценка за съответствието на инвестиционни проекти и
упражняване на строителен надзор при изпълнение на СМР по проект „Интегриран
инвестиционен проект във водния сектор на агломерация Приморско - Китен”
/л.13 по делото/. Финансовата корекция е определена на на основание чл.70, ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ, т.9
от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности по
ЗУСЕСИФ, във връзка с чл.3 ал.2, чл.5 и чл.7 от Наредбата. Посочено е от
фактическа страна, че УО на ОПОС поддържа първоначалната си констатация за
допуснато нарушение по чл.59 ал.2 от ЗОП – формулирани изисквания в критериите
за подбор за технически и професионални възможности, които необосновано
ограничават участието на лица в процедурата, което е нарушение с финансов
ефект. Визират се изискванията към експертния състав на потенциалните участници
от гледна точка продължителността на професионалния опит на ръководителя /10г/
и всички останали експерти /7г/. Аргументирано е, че изискването необосновано
ограничава потенциалните участници. Органът не приема доводите, изложени във
възражението, подадено от Община Приморско, вкл. че не били отправяни искания
за разяснения, нито жалби от участниците, както и изразява становище за
неотносимост към критериите за подбор на пар.94 от Преамбюла на Директива 2014/24/ЕС.
По тези съображения органът поддържа констатацията си за допуснато нарушение на
чл.59 ал.2 от ЗОП. Нарушението е квалифицирано по т.9 от Приложение №1 към чл.
2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности по ЗУСЕСИФ, и е аргументирано,
че се следва определяне на финансова корекция в размера на 5 % от стойността на
разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020г по договор№ 195/15.05.2018г.с ДЗЗД „Стройконтрол макс ер“. Сочат се
отчетени, съответно на чл.3 от наредбата, характера и тежестта на нарушението и
финансовото му отражение, както и факта, че в проведената процедура са били
подадени 6 бр оферти. Тъй като не можело да се направи точно количествено
определяне на финансовото отражение на нарушенията върху предоставената финансова
помощ, не е приложим диференциалния подход.
По тези съображения, както и поради това, че
при този вид нарушение няма яснота в броя на потенциалните участници, които
биха имали интерес да подадат оферти, в случай че критериите за подбор са били
в съответствие с чл.59, ал.2 вр.с чл.2, ал.2 от ЗОП, органът сочи, че е приложим пропорционалния метод. Нарушението е
квалифицирано като нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и основание за
определяне на финансова корекция спрямо Община Приморско. Аргументирано е, че е
изпълнен смисъла на понятието за „нередност“ по т.36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013г.
Идентифицираното нарушение сочи се обосновава налагане на финансова корекция на
основание т.9 от Приложението към чл.2 от Наредбата за посочване на нередности
по ЗУСЕСИФ, каквато органът сочи, че определя в размер на 5% от стойността на
разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020
по договор №194/15.05.2018г с изпълнител ДЗЗД „Стройконтрол Макс ер“ на
стойност 367000 лв без ДДС с предмет „Изготвяне на оценка за съответствието на
инвестиционни проекти и упражняване на строителен надзор при изпълнение на СМР
по проект „Интегриран инвестиционен проект във водния сектор на агломерация
Приморско - Китен”.
По делото са приложени и приети
като доказателства документите образуващи преписката по издаване на акта,
документите по сключения административен договор и тези по възлагане на
обществена поръчка.
Съдът, като обсъди събраните по делото
доказателства, направените в жалбата оплаквания, доводите на страните и като
извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен
акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл.146 от АПК, направи следните
правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима. Обжалваното
Решение за налагане на финансова корекция
подлежи на съдебен контрол за законосъобразност съгласно чл.73, ал.4 ЗУСЕСФ.
Актът е връчен на 30.07.2018г /л.11/, а
жалбата на Община Приморско срещу него е подадена на 13.08.2018г
/л.283/. Оспорването е направено от лице, адресат на акта и за което същият е
неблагоприятен, в законоустановения преклузивен срок.
Разгледана по същество, се явява неоснователна.
Оспореното Решение от 30.07.2018г на
Ръководителя на УО на ОПОС - Главен Директор на Дирекция „ОПОС“ в МОСВ за
налагане на финансова корекция на Община Приморско е издадено от материално
компетентен орган. Според чл.73, ал.1 от същия закон финансовата корекция се
определя по основание и размер с решение на управляващия орган, одобрил проекта.
В чл. 9, ал.5
от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. Управляващ орган на ОП
«Околна среда» програмен период 2014г-2020г е Главна дирекция «Оперативна
програма Околна среда» в МОСВ, а „ръководител на администрацията“, в която тя е
структурирана, е Министърът на околната среда и водите. Проектното предложение
на Община Приморско е одобрено на 19.01.2017г. с резолюция на Ръководителя на
УО на ОПОС, оправомощен със заповед за оправомощаване РД-ОП-90/04.08.2016г
/л.67/. Със Заповед РД-ОП -13/07.02.2018г Министърът на околната среда и водите
е определил изпълняващата длъжността главен директор на ГД „Оперативна програма
„Околна среда“ В.К., за ръководител на УО на ОПОС и й е възложил да изпълнява функциите на
такъв. Оспореното по делото Решение от 30.07.2018г е подписано от В.К., с оглед
заеманата от нея длъжност и определянето
й за Ръководител на УО на ОПОС 2014-2020г с делегирани от министъра правомощия
да определя и налага финансови корекции. Делегирането на упражнените правомощия
е допустимо /чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ/, извършено е редовно и законосъобразно.
Решение от 30.07.2018г е издадено в изискуемата по чл.59,
ал. 2 от АПК във вр. с чл.73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ писмена форма. В него се
съдържат фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл.59, ал.2,
т.4 от АПК.
Спазени са регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила
за провеждане на процедура по определяне на финансовата корекция по основание и
размер. В съответствие с чл. 73, ал. 2
ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансова корекция
Ръководителят на УО на ОПОС е осигурил възможност на бенефициента Община Приморско да представи в
14-дневен срок писмени възражения по основателността и размера на финансовата
корекция. В оспореното решение са разгледани, подложени на преценка и
отхвърлени като неоснователни възраженията, направени от Община Приморско, като
органът изрично посочва коя своя констатация оттегля, съответно-коя потвърждава,
посочва потвърдената констатация за
допуснато нарушение по чл.59, ал.2 вр.с чл.2 ал.2 от ЗОП, вр.с т.9 от
Приложение №1 към чл.2 от Наредбата за посочване на нередности като основание
за определянето на финансовата корекция и мотивира определянето на нейния
размер.
Оспореното решение е постановено
при спазване на материалния закон. Материалната законосъобразност на акта за
определяне и налагане на финансова корекция се свързва с проверка налице ли е
соченото от органа основание за налагането й, правилно ли е определен размерът
при прилагане на пропорционалния метод и налице ли са пречки за настъпване на
разпоредените последици. Дефиниция на понятието „нередност“ се съдържа в чл. 2, т.36
от Регламент № 1083/2016г, според която: „нередност" е всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно при определянето на едно
действие или бездействие на стопански субект като "нередност" следва
да се вземат предвид три елемента: 1. действие или бездействие на икономически
оператор, 2.което води до нарушение на правото на ЕС или на националното право,
свързано с неговото прилагане, и 3. има или би имало като последица нанасянето
на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия
бюджет.
В случая в оспорения
административен акт се основава от фактическа страна на констатирано едно
нарушение при провеждане от Община Приморско на посочената обществена поръчка,
квалифицирано като „нередност“ по смисъла на чл. 2 (36) на Регламент №
1303/2013 и чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ. Безспорно
Община Приморско има качеството на икономически субект по смисъла на чл.
2 (37) от Регламент № 1303/2013, участва в изпълнението на помощ от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество и
като получател на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2014-2020г Община Приморско
е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране /средствата по
програмата са средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ/ – т.е. налице
е първият елемент от фактическия състав на определението за „нередност“.
Спорът по делото е относно
наличието на втория и третия елемент от фактическия състав на нередност, сочена
като материалноправно основание за определяне на финансовата корекция. Констатирано е деяние, квалифицирано като нарушение с
финансов ефект и съставляващо нередност по смисъла на визираната разпоредба
/чл.70, ал1, т.10 ЗУСЕСИФ, вр.с т.9 от Приложение №1 към чл.2 от Наредбата за
посочване на нередности - неправомерни критерии за подбор и/или критерии за
възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие.
Твърди се, че в нарушение на чл.59,ал.2 ЗОП, вр.с чл.2 ал.2 от ЗОП възложителят
е формулирал необосновано ограничаващо участието на лица в процедурата изискването, поставеното в раздел ІІІ.1.3) от
обявлението за „технически и професионални възможности“: участникът да
разполага с персонал и/или ръководен състав с определена професионална
компетентност за изпълнение на поръчката, вкл. стаж по специалността 10 години
за лицето, предложено за ръководител екип и професионален опит 7 години за
лицата, предлагани на изброени експертни позиции. Оспорващият възразява, че
изискването е съобразено с функциите и отговорностите на лицата, пропорционално
на предмета на поръчката, цели гарантиране на оптимално качество, безопасност
на изпълнението и пр.
Разпоредбата на т.9 от от Приложение №1 към чл.2 от Наредбата за посочване на
нередности визира неправомерни критерии за подбор или възлагане, вкл. случаи, в
които потенциални участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради
неправомерни критерии за подбор и/или възлагане. Съгласно чл.59, ал.2 изр.първо
и второ ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците
само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на
възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са
съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Изискването
кореспондира със забраната, предвидена в чл.2 ал.2 от ЗОП – при възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществени поръчки
и които не са свързани с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на поръчката. Въвеждането на тези принципи цели предоставяне на еднакви
условия за достъп и участие, както и равностойно третиране на кандидатите и
участниците в тях. Възложителят може да определя по отношение на кандидатите
/участниците критерии за подбор, които
се отнасят до техническите и професионалните им способности /чл.59 ал.1 т.3/,
вкл. критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или
участниците разполагат с човешки ресурс, така и необходимия брой технически
лица за изпълнение на поръчката /чл.63, ал.1, т.2/. Тази регламентация
кореспондира с чл.58 от Директива 2014/2004/ЕС, съответно и на т.94 от
преамбюла й, която ЗОП транспонира в българското законодателство /§3 т.1 от ДР
на ЗОП/. По принцип правомощието на възложителя да постави изисквания към
персонала на изпълнителя се упражнява в условията на оперативна
самостоятелност, но пределите на тази оперативна самостоятелност са очертани в
чл.59, ал.2 и чл.2, ал.2 от ЗОП -
изискванията да бъдат съобразени с
предмета, стойността, обема и сложността на поръчката и да поставят участниците
при равни условия, без да ограничават възможностите им за участие. В
този контекст неправомерно би било това изискване, което е непропорционално
спрямо предмета на поръчката и което води или до неравнопоставеност или до
неоправдано ограничение на потенциалните участници.
В случая предмет на обществената поръчка
/дейности по оценяване на съответствието на инвестиционни проекти и упражняване
на строителен надзор/ е възлагането на услуги по чл.166, ал.1, т.1 от ЗУТ.
Според тази разпоредба консултантът въз основа на писмен договор с възложителя
извършва оценяване на оценяване на
съответствието на инвестиционните проекти и/или упражнява строителен надзор.
Съгласно чл.166, ал.2 ЗУТ, Началникът на ДНСК или оправомощено от него
длъжностно лице издава и вписва в регистър удостоверения за упражняване на
дейностите по ал.1, т.1 при условия и ред, определени с наредба на министъра на
регионалното развитие и благоустройството. Съгласно приложимата нормативна
уредба /ЗУТ и Наредба № РД-02-20-25 от 03.12.2012г/ за да се осъществяват
дейностите, предмет на обявената процедура необходимата законова предпоставка е
наличието на удостоверение за осъществяване на дейността, визирано в наредбата.
В случая изискване за лиценз с приложен към него списък на правоспособните
физически лица възложителят е поставил и спрямо участниците в ОП в раздел
ІІІ.1.1) от обявлението. Но освен изискването участникът да има лиценз с
приложен списък на правоспособните физически лица, възложителят е формулирал и конкретни
изисквания за професионална квалификация на екипа, който ще изпълнява
дейностите - експерти с подходяща квалификация и опит, деклариращи ангажимент
за изпълнението /раздел ІІІ.1.3). от обявлението/. Квалификацията на екипа лица,
предложени на 14-те ключови позиции, възложителят е преценил да проверява с
оглед три групи изисквания за професионалната им квалификация: образование – висше,
с ОКС магистър по посочени направления, продължителност на професионалния опит /чиято
продължителност сега се оспорва като непропорционална/ и изискване за
специфичен опит, формулирано спрямо повечето от експертите. Изискването за специфичен опит не е поставено
спрямо Ръководителя на екипа и експертите по част „Паркоустройство и
благоустройство“, по част „Пътно строителство“, по част „Геодезия“, по част
„ПУСО“ и по част „Геология“. За останалите експерти Община Приморско като
възложител изисква специфичен опит: за експерт по части „Технологична“ и „ВиК“
се иска опит при проектирането, строителството или упражняването на строителен
надзор на минимум 3 обекта на ПСОВ; за Експерт част „Конструктивна“ –специфичен
опит в същите сфери придобит спрямо 2 обекта на ПСОВ; за Експерт част
„Архитектура“ се иска специфичен в същите сфери но спрямо 1 обект на ПСОВ;
спрямо Експерт част „Електро и КИП“ специфичен опит в изброените сфери придобит
спрямо 2 обекта на ПСОВ; за Експерт част „Отопление, вентилация и климатизация“
– специфичен опит в същите сфери на минимум 1 обект ПСОВ; за Експерт част
„Машинно-конструктивна“ – специфичен опит в същите сфери на минимум 1 обект
ПСОВ; за Експерт по част „Пожарна безопасност“ – на минимум 1 обект на ПСОВ.
Спорът е дали изискването за професионален опит по специалността на персонала,
формулирано като период /10, съответно 7години/, е необходимо за установяване
възможностите за изпълнение, съответно и съответствието му с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката /чл.59, ал.2 изр.първо и второ от ЗОП/. В случая се касае за
консултантски услуги по строителството на сложен инфраструктурен обект, вкл. изготвяне на комплексен доклад за оценка на съответствието
на работен проект по смисъла на чл. 142, ал. 6 от ЗУТ за изпълнение на обект „Инженеринг
за разширяване и модернизация на ПСОВ за агломерация Приморско-Китен" и упражняване
на независим строителен надзор по време на строителството, съгласно чл. 166,
ал. 1 от ЗУТ за изпълнение на обект "Инженеринг за разширяване и
модернизация на ПСОВ за агломерация Приморско - Китен". В основата
на провеждането й стои нуждата на възложителя, идентифицирана и с публичния
интерес от ефективно разходване на публичните средства, от привличане
най-подходящия изпълнител, вкл. от гл.точка професионалната компетентност на
екипа му. Професионална компетентност, съгласно разпоредбата на §2 т.41 от ДР
на ЗОП, е съвкупност от знания, придобити въз основа образование /квалификация
и /или умения, усвоени в процеса на
упражняване на длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански
правоотношения.
Изискването за продължителността
на стажа на ръководител екип – 10г стаж по специалността, съдът намира за
съобразено със сложността на предмета на поръчката.
Наредба №РД-02-20-25/03.12.2012г установява изискване
за вписването на консултантите в професионалния регистър, вкл. наетия персонал да
има професионален стаж от 5год. Според чл.6 ал.1 т.4 удостоверение за
извършване на дейностите по чл.166 ал.1 т.1 от ЗУТ се издава на лице по чл.1
ал.2 което отговаря на изброените изисквания, вкл. което разполага с документи, удостоверяващи правоспособността,
професионалната квалификация и най-малко
5 години стаж по специалността на членовете на органите на управление на
юридическите лица и едноличните търговци и на наетите от тях физически лица.
Визираният от законодателя период на стажа на екипа на консултанта, относим към
вписването в регистъра /5г/, не определя автоматично, че изискуемият в случая по-продължителен
стаж на екипа на изпълнителя е несъобразен с предмета, сложността, стойността и
обема на поръчката. Изискването в
Наредбата е формулирано спрямо екипа на
всички лица по чл.1 ал.2 от нея, на които при удовлетворяване и на другите
нормативни изисквания се следва издаване
на удостоверение за дейностите по чл.166 ал.1 т.1 от ЗУТ. Докато в случая се
касае за възлагателна процедура със специфичен предмет на изпълнение, включващ
две основни, но напълно различни дейности – изготвяне на оценка за съответствие
на работен проект и упражняване на независим строителен контрол по време на
строителството. Това обуславя и спецификата на задълженията на заемащия
позицията „Ръководител екип“ по отношение ръководство и организация на
многобройните дейности, съставляващи консултантските услуги спрямо проектните
разработки и надзора на строителството. Трябва да се отчете фактът, че се касае
за реално изпълнение на строително-монтажни работи по проект за рехабилитация
на водоснабдителна инфраструктура на голяма територия със значително икономическо
и социално значение, а не за предварителни проучвания на възможности. По тези
съображения съдът намира изискванията за 10-годишен професионален опит на
ръководителя на екипа за съответстващи на спецификата на предмета на поръчката.
Този предмет разкрива по-голяма сложност в сравнение с общия случай на други
обекти на проектиране и строителството с по-малки мащаби, сложност и обществена
значимост, с оглед на което по-високите изисквания спрямо ръководителя на екипа
от ключови експерти обуславят и по-високите изисквания за опита му. С посоченото изискване
възложителят цели осигуряване като ръководител на изпълнителския екип на
човек с доказан професионализъм, опит и подготовка като гаранция за успешно
ръководство при изпълнението на такава значима и мащабна от съдържателно,
административно-организационно и техническо естество дейност. Следователно
изискването за продължителността на общия придобит професионален опит на
лицето, предложено за ръководител на екипа /не по-малко от 10 г стаж по
специалността/, се явява необходимо за установяване възможността за качествено изпълнение
на дейностите и не ограничава неоправдано възможностите за участие по смисъла
на чл.2, ал.2 ЗОП, вр.с чл.59, ал.2 от ЗОП.
Съдът намира за несъответно на
закона изискването за професионален опит от поне 7г спрямо експертите на
ключови позиции. Изискването за опитност като удостоверяващо
професионалната квалификация на лицата
надвишава минимума от 5г, който Наредба №РД-02-20-25/03.12.2012г поставя спрямо
лицата от списъка на консултанта в общия случай и не съответства на нивото на
сложност на предмета на конкретната обществена поръчка. В тази насока съдът счита, че ако изискването
за 10 години професионален опит може да бъде прието като обосновано по
отношение на ръководителя на проекта, същото се явява завишено поставено към
всички специалисти от проектантския екип. При преценка на различните
отговорности на членовете на екипа следва извода, че те могат да се поемат от
експерти с по-малък опит, без това да се отрази на качеството на изпълнението
като се има предвид, че към по-голямата част от тези лица е поставено изискване за специфичен опит. След като
експертите ще удостоверят специфичен опит именно в сферата на предмета на
обществената поръчка поставеното изискване те да имат и стаж по специалността
от поне 7г. /вместо минималните 5г/ не се явява необходимо за доказване
професионалната им компетентност. Затова поставянето на завишено изискване се
явява необосновано, то е и утежняващо за участниците, тъй като с оглед участието
си в обществената поръчка в списъка към лицензията си те е следвало да включат
лица, които освен да имат посочения специфичен опит в областта на
проектирането, изграждането и надзора на ПСОВ, трябва да имат и по-голям от
нормативно изискуемия стаж по специалността. По този начин необосновано се препятства
участието на неопределен потенциален кръг лица в процедурата. Нито предметът,
нито обема, сложността, стойността на
обществената поръчка обуславят преценката за опитност на експертите да се
обвърже със завишения период на общия стаж на тези експерти по съответната
специалност, наред с удостоверен специфичен опит, който е и необходим за
интереса на възложителя. Интересът на възложителя от качествено и добро
изпълнение посредством работата на тези експерти е обезпечен с поставените в
съвкупност изисквания спрямо тях - за придобито висше образование с
най-високата образователно-квалификационна степен в конкретните области на
познание и изискването да са придобили специфичен професионален опит в областта
на проектирането, строителството или упражняването на строителен надзор при
изграждането на ПСОВ. Завишеното
изискването за 7-годишен общ професионален опит над минимално изискуемия период
от 5г по Наредба №РД-02-20-25/03.12.2012г в случая се
явява прекомерно и е формулирано в нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП, вр.
с чл.2 ал.2 от ЗОП. Като такова се явява неправомерно по смисъла на т.9 от Приложението към чл.2 от
Наредбата за посочване на нередности.
Гореописаното
констатирано от органа и възприето от съда като извършено нарушение е с
възможен финансов ефект спрямо бюджета на ЕС, тъй като е свързано с накърняване
на основни принципи при разходването на финансови средства. Целта на
финансовата корекция е да се гарантира или възстанови положението, при което
всички разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова
помощ, да бъдат в съответствие с приложимото национално и европейско
законодателство. Следователно за това нарушение са налице всички елементи от
обективна страна да бъде квалифицирано като нередност по смисъла на легалното
понятие и за него трябва да бъде определена финансова корекция.
При определяне размера на
финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността на допуснатото
нарушение на приложимото право на ЕС и българското законодателство и
финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ. Размерът на финансовата
корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на
нарушението върху изразходваните средства - допустими разходи. Когато поради
естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на
финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага
процентен показател. Съгласно чл. 70, ал.1
т.10 от ЗУСЕСИФ /некоректно в оспореното решение е посочена цифром
т.9 на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, но доколкото органът възпроизвежда съдържанието
на т.10, съдът намира че това не съставлява съществено нарушение/, финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция за друга нередност, съставляваща нарушение на
приложимото право на ЕС и/или българското законодателство, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ. Определената
финансова корекция е доказана в случая по своето основание – нарушение по т.9
от Приложение №1 към чл.2 от Наредбата за посочване на нередности, вр.с чл.59,
ал.2 вр.с чл.2, ал.2 от ЗОП. Тя е определена в законосъобразен размер. Правилно
е определен за приложим пропорционалният метод за определяне размера на
финансовата корекция. Индивидуализираният размер е минимално допустимият - 5 % от
засегнатите от нарушението разходи по ОПОС 2014-2020г, който е адекватен на
характера и тежестта на възприетото от
съда нарушение, съставляващо нередност при осъшествяване на дейността по
проект с предоставена финансова помощ от ЕСИФ, макар и не в пълен обем на
поддържаното от ответника в оспореното решение.
Ясно и правилно е формулирана
основата, върху която е определена финансовата корекция – 5% от стойността на
разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020
по договор № 195 от 15.05.2018г с ДЗЗД „Стойконтрол Макс ер“ на стойност
367 000.00 лв без ДДС. Съгласно чл. 70, ал. 1
ЗУСЕСИФ, на отмяна чрез финансова корекция подлежи финансовата
подкрепа със средствата от ЕСИФ, а кои са средствата от ЕСИФ определя
разпоредбата на чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ - средства от Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско
дело и рибарство, предоставени по програми на Република България. За средства
от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. Финансовата
подкрепа със средствата от ЕСИФ следва да се тълкува единствено в светлината на
определените от УО като допустими средства /по аргумент от чл. 56, ал. 1
ЗУСЕСИФ/. Това е така, тъй като финансова подкрепа се предоставя
само за разходи, които са допустими и тези разходи трябва да са съобразно отпуснатите
средства от ЕСИФ. С оглед на тези правила правилно е определена основата, върху
която се налага финансовата корекция.
По така изложените съображения
съдът намира, че като краен резултат оспореното Решение от 30.07.2018 г. на
Ръководителя на УО на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.” за
определяне на финансова корекция на бенефициента Община Приморско е
законосъобразно - издадено от компетентен орган, в надлежна форма, при правилно
прилагане на материалния и процесуалния закон и в съответствие с целта на
закона да зашити финансовите интереси на ЕС. Подадената срещу него жалба на
Община Приморско е неоснователна и следва да бъде отхвърлена.
При този изход на спора в полза на Министерство на околната среда и
водите гр.София, в
чиято структура се намира ответният административен орган, следва да се присъдят разноски за
ползваната юрисконсултска защита в размер на 100лв,
определен на основание чл.78, ал.8 от ГПК, вр.с чл.144
от АПК, вр.с чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ и съобразно невисоката
фактическа и правна сложност на делото. В този
контекст претендираният от ответника размер от 400лв за юрисконсултско
възнаграждение се явява прекомерен спрямо обема на преписката, броя на проведените
открити заседания и липсата на нови доказателства в съдебната фаза.
С оглед на изложеното, и на основание чл.172, ал.2
пр.четвърто от АПК, Административен съд
Стара Загора
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Приморско
против Решение от 30.07.2018г на
Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда”, и.д. Главен директор на Главна дирекция
„ОПОС” в Министерство на околната среда и водите, с което на основание чл.73,
вр. с чл.9 ал.5 от ЗУСЕСИФ и административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ №
Д-34-7/23.01.2017г. с бенефициент Община
Приморско за изпълнение на проект BG 16M1OP002-1.009-0005-С01 „Интегриран инвестиционен проект във
водния сектор на агломерация Приморско-Китен”, е определена на Община Приморско
финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходите, признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 по договор № 195 от
15.05.2018г с ДЗЗД „Стойконтрол Макс ер“, като
неоснователна.
ОСЪЖДА Община
Приморско ДА ЗАПЛАТИ на Министерство на околната среда и водите гр.София сумата
100 /сто/лв, представляваща разноски за юрисконсултска защита.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба
пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: