Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е № 44

 

гр.Стара Загора, 27.02.2019год.

 

В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

 

 

Старозагорският административен съд   в публичното  заседание                                       на         двадесет и девети януари

през      две хиляди и  деветнадесета година в състав:

 

Председател: БОЙКА ТАБАКОВА

 

                                                                      Членове:           

при секретаря    Зорница Делчева

и в присъствието на  прокурора                                       ,                                                        като разгледа докладваното от  БОЙКА ТАБАКОВА   адм.дело     710   по описа  за 2018 год, за да се произнесе, съобрази следното:

 

         Производството е с правно основание чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/  във връзка с чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

 

         Образувано е по жалба на Община Пловдив, подадена Кмета на община Пловдив против Решение от 29.11.2018год.  на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна  програма „Околна среда”/ОПОС/, Главен директор на Главна дирекция „ОПОС” в Министерство на околната среда и водите, с което на бенефициента Община Пловдив е определена обща финансова корекция в размер на 5% от стойността на признатите от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по договор № 18ДГ769/27.08.2018г, с изпълнител „ДРАГИЕВ И КО“ ООД. В жалбата и чрез процесуалния представител по делото гл.юрисконсулт Караманова са изложени доводи, че решението е неправилно и незаконосъобразно поради издаването му в противоречие с материалния закон и при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Оспорват се изводите на административния орган за допуснати нарушения в проведената процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет „Рехабилитация на Главен колектор VІІ, включваща проучване, проетиране и строителство – инженеринг“. По отношение на твърдяното нарушение на чл.70,ал.7,т.3 от ЗОП –незаконосъобразна методика за оценка, са изложени доводи, че не е разгледаната Методиката за оценка в нейната цялост, а доводите се базират на отделни извадки, взети само от единия от оценъчните критерии по подпоказатели Т2 и Т3, които са количествено неопределими, без да се имат предвид указанията за действията на комисията при извършване на оценяването Поддържа, че в решението не се коментират изложените факти за всички показатели и подпоказатели, участващи в оценяването, а се цитират извадки от контекста и само на база на тях се твърди, че дадените в методиката за оценка указания не осигурявали достатъчно информация на участниците за правилата, които ще се прилагат при оценяването, което намира за невярно. Изтъква, че при проведената процедура няма постъпили запитвания, предложения за изменение условията за участие, нито жалби. Счита, че описаното неправилно е квалифицирано по т.9 от Приложение №1 към чл.2 от Наредбата. По второто твърдяно нарушение на чл.39 ал.3 б.“б“ от ППЗОП –несъответствие на техническото предложение на участника, определен  за изпълнител с техническата спецификация на възложителя, счита, че УО на ОПОС не е разгледал и коментирал изложените от Община Пловдив факти по отношение работата на назначената от възложителя комисия, включваща в състава си трима експерти с богат опит в сферата на обществените поръчки и на строителството. Доводите за твърдяно несъответствие свързва с оспорване експертната оценка на комисията без да се посочват данни за професионална компетентност и експертиза на лицата, направили констатации за несъответствие на техническото предложение на участника с изискванията на възложителя. Излага и доводи, че предвид сложността и спецификата на предмета на обществената поръча интересът към нея е минимален, поради което и в законоустановения срок не постъпва нито една оферта. Срокът за получаване на оферти е удължен с 11 дни, като в рамките на новия срок само офертата на „Драгиев и Ко“ООД. Твърди, че в случая е проведена напълно прозрачна и законосъобразна процедура, която не е нанесла вреда на средствата от ЕСИФ.  По изложените съображения се иска отмяна на Решение от 29.11.2018год.  на Ръководителя на УО на ОПОС, Главен директор на Главна дирекция „ОПОС” в Министерство на околната среда и водите.

 

Ответникът - Ръководител на Управляващия орган на Оперативна  програма „Околна среда”, Главен директор на Главна дирекция „ОПОС” в Министерството на околната среда и водите /ГД на ГД „ОПОС” в МОСВ/ чрез процесуалния си представител  по делото експерт Й.Т., служител с юридическо образование, изразява становище за неоснователност на жалбата с доводи, че решението е издадено в съответствие с всички законови изисквания, относими към издаването му, подробно е мотивирано, спазена е процедурата по ЗУСЕСИФ, възприети са частично възраженията на Община Пловдив, правилно е приложен материалния закон, включително при определяне на основанието и  размера на финансовата корекция /в случая в минимален размер/. Моли за отхвърляне на жалбата и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 400 лв, тъй като материалният интерес на делото е над 10000лв.

 

От събраните по делото доказателства съдът установи следната фактическа обстановка:

 

  Община Пловдив, като бенефициент на подпомагане по ОПОС 2014-2020г за изпълнението на проект  BG16M1OP002-1.006-0002-C01 „Интегриран проект за водите на град Пловдив“, на основание Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП)  №Д-34-18/04.04.2018г, по ОПОС 201.-2020г, е провела процедура по възлагане на обществена поръчка-открита процедура по реда на Закона за обществените поръчки /ЗОП/ с предмет „Рехабилитация на главен колектор VІІ, включваща проучване, проектиране, строителство и пускане в експлоатация-инженеринг“ в рамките на проект „Интегриран проект за водите на град Пловдив” по оперативна програма „ОКОЛНА СРЕДА 2014-2020 г.

 

 На 10.04.2018г с Решение № 18РОП37 /10.04.2018г на оправомощеното за целта длъжностно лице, е одобрено обявление и документацията за провеждане на обществената поръчка с този предмет,  както и е  публикувано обявление за поръчката в регистъра на обществените поръчки, достъпно на адрес /http://www.aop.bg/ng/form.php?class=F02_2014&id=841363&mode=view и на интернет страницата  на община Пловдив:   http://op.plovdiv.bg/?q=page&idd=index&porachkaid=20180322YQzv6197534.

 

Съгласно пункт II.2.4) от обявлението предмет на обществената поръчка е проектиране и изпълнение на строеж за рехабилитация на главен колектор VII от канализационната система на град Пловдив - Инженеринг, в рамките на проект „Интегриран проект за водите на град Пловдив”, по оперативна програма „ОКОЛНА СРЕДА 2014-2020 г.”, Община Пловдив прилага правилата на Закона за обществените поръчки и свързаните с него подзаконови нормативни актове. Посочени са дейностите, включени в предмета на обществената поръчка, сред които и Обучение персонала за наблюдение и експлоатация на Главния колектор и подпомага експлоатационния персонал, при поддръжката на рехабилитираното съоръжение. Техническата спецификация, в която се съдържат изисквания към дейностите, вкл.спрямо дейността обучение  на персонала е достъпна на сайта на Община Пловдив.

 

В пункт ІІ.2.5 от обявлението като критерии за възлагане на поръчката са посочени: критерий за качество, оценяван по показателите „Хидравличен капацитет“ с тежест 20, „Организация на проектантска задача“ с тежест 10 и „Организация на строителството“ с тежест 10, както и критерий „цена“ с тежест 60. Методиката за оценка е част от документацията, достъпна на сайтаhttp://op.plovdiv.bg/?q=page&idd=index&porachkaid=20180322YQzv6197534.

 

На 18.05.2018г поради това, че в първоначално определения срок не са постъпили оферти /заявления за участие /17.07.2018г/, срокът за приемане на оферти е удължен до 28.05.2018г. На 28.05.2018г е постъпила оферта вх.№18Ф4274/28.05.2018г от участник „Драгиев и Ко“ООД (л.188-221).

 

На 06.07.2018г е изготвен Доклад на комисията, назначена със Заповед №18РОП37-4/29.05.2018г на възложителя /л.68-78/, въз основа на който на 06.07.2018г с Решение № 18РОП37/6 на възложителя е обявено класирането на участниците. На първо място е класиран и обявен за изпълнител участникът „Драгиев и Ко“ ООД гр.Пловдив с посочената оферта /л.65-67/. На 27.08.2018г между Община Пловдив като възложител и „Драгиев и Ко“ООД като изпълнител на основание горното решение  е сключен Договор за възлагане на обществена поръчка за строителство, проектиране и изпълнение на строеж №18ДГ769/ 27.08.2018г  като според чл.4, ал.1 общата цена за изпълнение на договора е в размер  на 1081900лв без ДДС или 1298280лв с ДДС /л.79-103, цена л.82/. Техническото и ценово предложения и техническата спецификация са неразделна част от договора /л.104-187/.

 

С писмо изх.№ 1-006-0002-2-396/22.10.2018г Ръководителят на УО на ОПОС /л.73-78/ е уведомил бенефициента-Община Пловдив, че на основание чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ, въз основа осъществен последващ контрол за законосъобразност на процедурата с посочен предмет, са установени две нарушения които имат финансово влияние, както следва:

1.Незаконосъобразна методика за оценка – нарушение на чл.70 ал.7 т.3 от ЗОП, вр.с т.9 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, основано на доводи, че критерият „оптимално съотношение качество/цена“ включва и показател ОТ – Оценка на техническото предложение на участника с посочени подпоказатели, вкл. подпоказател Т2 –организация на проектантската задача и Т3 – организация на строителството, оценяването по които след като е възпроизведено, се твърди, че формулираните подпоказатели са неясни и не информират участниците по какъв начин да подготвят офертите си за да получат максимален брой точки, каквото е изискването на чл.70 ал.7 т.3 от ЗОП. Твърди се, че използването на формулировки „обхваща всички дейности от предмета на поръчката, но е ефективна само в отделни свои части“ и „не са предприети мерки за осигуряване на максимална ефективност“ без да са дефинирани конкретни критерии, по които се оценява тази ефективност, прави методиката неясна за участниците и субективна при прилагането й от страна на комисията. Поради това и при констатация, че нарушението е с финансов ефект, на основание т.9 от Приложение №1 се предлага налагане на финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договора;

2. Офертата на участника, определен за изпълнител не отговаря на изискванията на възложителя по две групи съображения - несъответствие с критериите за подбор и несъответствие на техническото предложение с изискванията на възложителя, квалифицирано като нарушение на чл.39 ал.3 б.“б“ от ППЗОП. В оспорения акт се поддържат единствено доводите за несъответствие на техническото предложение на участника, определен за изпълнител с изискванията на възложителя. Констатациите в тази насока в писмо изх.№ 1-006-0002-2-396/22.10.2018г на Ръководителя на УО на ОПОС, към което оспореното решение препраща, се свързват с това, че техническото предложение на участника, определен за изпълнител не съдържа информация за предложена програма за обучение, сертификат за умения, продължаването на обучението и надзора на персонала по експлоатацията и поддръжката, тестове за компетентност и пр. Направен е извод, че техническото предложение на участника е непълно и не отговаря на изискванията на техническата спецификация на възложителя, което наред с това, че не отговаря на критерий за подбор, е определено като  нарушение по чл.39 ал.3 б.“б“ ППОЗОП, с финансов ефект и за което на основание т.13 от Приложение №1 към чл.2 от Наредбата за посочване на нередности се  предлага налагане на финансова корекция в размер на 5% от стойността на договора /л.77/. Във връзка с тези констатации за допуснати две нарушения с финансово влияние се предлага определяне на обща финансова корекция  в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по договор № 18ДГ769 от 27.08.2018г. с „Драгиев и Ко“ ООД на посочена стойност.

 

С възражение изх.№18МН579-1/31.10.2018г /л.35-45/ Кметът на Община Пловдив е оспорил констатациите /л.48 и  сл/.

 

С Решение от 29.11.2018г на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна  програма „Околна среда”, Главен директор на Главна дирекция „ОПОС” в МОСВ, /л.27 и сл/,  на основание чл.73, вр. с чл.9 ал.5 от ЗУСЕСИФ и административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №Д-34-18/04.04.2018г, и въз основа на идентифицирани нередности на основание т.9 и т.13 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 и чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57/28.03.2017г, е определена на бенефициента Община Приморско обща финансова корекция в размер на 5% от признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи от стойността на договор № 18ДГ769/27.08.2018г, с изпълнител „ДРАГИЕВ И КО“ ООД. В решението са възпроизведени констатациите в писмо изх.№ 1-006-0002-2-396/22.10.2018г на Ръководителя на УО на ОПОС  и възраженията срещу тях, направени от Община Пловдив като бенефициент на подпомагането.

Оспореното решение на РУО на ОПОС е издадено на основание констатации за следните две нарушения:

1.                незаконосъобразна методика за оценка - нарушение на чл.70 ал.7 т.3 от ЗОП, се основава на твърдения, че методиката за оценка е незаконосъобразна, като неясна и неотговаряща на изискването да осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката на показателите в нарушение на чл.70 ал.7 т.3 от ЗОП. Поддържат се твърденията, посочени в писмото по чл.73 ал.2 ЗУСЕСИФ, че използването на формулировки „обхваща всички дейности от предмета на поръчката, но е ефективна само в отделни свои части“ и „не са предприети мерки за осигуряване на максимална ефективност“ и без да са дефинирани конкретни критерии, по които се оценява тази ефективност, прави методиката неясна за участниците и субективна при прилагането й от страна на комисията. За това  нарушение, след отхвърляне доводите във възражението,  като такова с финансов ефект, на основание  т.9 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,  е посочено че се налага финансова корекция в размер на 5%.

2. Офертата на участника, определен за изпълнител не отговаря на изискванията на възложителя- се основава на доводи за несъответствие на техническото предложение с изискванията на възложителя -нарушение на чл.39 ал.3 б.“б“ ППЗОП. Твърди се, че в Техническата спецификация е предвидена дейност „Обучение на ръководен и технически персонал“, която включва изброени отговорности:

Преди предаване на обекта Изпълнителят поема отговорност за експлоатацията и поддръжката на колектора, вкл. всички разходи за консумативи. През този период Изпълнителят трябва да предложи и реализира програма за обучение на персонала по поддръжката и експлоатацията, които работи и ще работи на площадката по време на рехабилитацията. Програмата за обучение трябва да покрива всички работи, свързани с ръководството, експлоатацията и поддръжката. Програмата трябва да включва също оценка на обучението и изпитване, необходими за издаване на сертификат на обучаващия се, че е преминал успешно обучението и че е запознат с изучаваната материя. Изпълнителят трябва да приложи в оферта си детайли на предложената от него програма за обучение, както и сертификат за уменията си.

След предаване на обекта Изпълнителят поема отговорността по надзора върху експлоатацията и поддръжката на колектора за период от 5 години, след предаването на обекта, гарантирайки, че колекторът отговаря на работните изисквания. Експлоатационните разходи през този период, с изключение на разходите по надзор от страна на Изпълнителя, ще се поемат от експлоатиращото дружество. Това е периода за откриване на дефекти и Изпълнителят е отговорен за отстраняването на всички дефекти, възникнали при строителството на колектора и експлоатацията на машините.

Обхватът от задължения, които трябва да поеме Изпълнителя в рамките на петгодишния период, след предаване на обекта, включват:

1. Продължаване на обучението и надзора на персонала по експлоатацията и поддръжката. За да наблюдава ефективността на супервизията и обучението, Изпълнителят трябва да прави тестове за компетентност, които да се одобрят от присъстващия на място Надзор.

2. Проверка на извършените работи по експлоатацията и поддръжката.

3. Преглед и издаване на Шестмесечни доклади.

         Програма за обучение : Изпълнителят трябва да обучи експлоатационния персонал във всички аспекти на работа и поддръжка на колектора. Лекциите трябва да бъдат формулирани така, че да дават пълна яснота на персонала, относно съоръженията и как да се справят в аварийни ситуации. Изпълнителят (в случаи че е чуждестранна фирма) трябва да осигури опитни преводачи от съответния език, на български.

Така възпроизведеното съдържание на техническата спецификация не е спорно, а и се установява от стр.67 от Техническата спецификация, част от документацията, достъпна на адрес: http://op.plovdiv.bg/?q=page&idd=index&porachkaid=20180322YQzv6197534.

 

В оспореното решение се твърди, че в техническото предложение на участника „Драгиев и Ко“ООД не се съдържат съществени елементи от техническата спецификация, а именно предложение за програма за обучение на персонала по поддръжката и експлоатацията, който работи и ще работи на площадката, предложение относно продължаване на обучението и надзора на персонала по експлоатацията и поддръжката, тестове за компетентност и т.н. Поради изложеното УО на ОПОС поддържа констатацията си, съдържаща се в писмо изх.№ 1-006-0002-2-396/22.10.2018г, че техническото предложение на участник, определен за изпълнител, не отговаря на изискванията, поставени от възложителя в техническата спецификация в нарушение на 39, ал.3, б.“б“ ППЗОП,  и за което нарушение като такова с финансов ефект, на основание по т.13 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата налага финансова корекция в размер на 5%.  В обобщение е посочено, че е изпълнен фактическия състав на чл.70, ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ, нарушенията на чл.70 ал.7 т.3 от ЗОП и чл.39 ал.3 б.“б“ от ППЗОП, квалифицирани по т.9 и т.13 от Приложение №1 към посочената наредба, представляват нередност по смисъла на чл.2, т.36 и т.38 от Регламент №1303/2013г и т.9 на чл.70 ал.1 от ЗУСЕСИФ. Бенефициентът се сочи в случая публичен възложител, дейността по процесния договор е обект на обществена поръчка, задължително е било прилагането на правилата на ЗОП, нарушенията на правилата на този нормативен акт представляват случаи на нередност, основание за извършване от УО на ОПОС на финансова корекция. Изложени са и подробни съображения за прилагане пропорционалния метод при определяне размера на ФК, в случая – 5 % от признатите за допустими за финансиране по ОПОС разходи от стойността на Договор 18769/27.08.2018г с изпълнител „Драгиев и Ко“ООД  /л.34/.

 

По делото са приложени и приети като доказателства документите образуващи преписката по издаване на акта, както и доказателства за компетентността на издателя на акта.

 

         Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, направените в жалбата оплаквания, доводите на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл.146 от АПК, направи следните правни изводи:

 

Жалбата е процесуално допустима. Обжалваното Решение за налагане на финансова корекция подлежи на съдебен контрол за законосъобразност съгласно чл.73, ал.4 ЗУСЕСФ. Решение от 29.11.2018г  на Главен директор на ГД „ОПОС“ е връчено на адресата с писмо изх.№1-006-0002-2-493/29.11.2018г. /л.25/. Жалбата на Община Пловдив срещу същото е подадена до съда на 11.12.2018г, по куриер /л.18/.  Оспорването е направено от Община Пловдив като лице, адресат на акта и за което същият е неблагоприятен, в законоустановения срок. 

 

Разгледана по същество, жалбата се явява неоснователна.

 

         Оспореното Решение от 29.11.2018г  на Ръководителя на УО на ОПОС - Главен Директор на Дирекция „ОПОС“ в МОСВ за налагане на финансова корекция на Община Пловдив е издадено от материално компетентен орган. Според чл.73, ал.1 от същия закон финансовата корекция се определя по основание и размер с решение на управляващия орган, одобрил проекта. В случая не е спорно, че Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ за програмен период 2014-2020г, и по която е одобрен за изпълнение проект  BG16M1OP002-1.006-0002-C01  „Интегриран проект за водите на град Пловдив“, е  Главна дирекция «Оперативна програма Околна среда» в МОСВ. В чл. 9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице.  Ръководител на администрацията, в която е структурирана посочената дирекция, е Министърът на околната среда и водите. Със заповед № РД-ОП-13/07.02.2018г /л.62/ Министърът на околната среда и водите е определил изпълняващата длъжността главен директор на ГД „Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ Валерия Калчева, за ръководител на УО на ОПОС и й е възложил да изпълнява функциите на такъв, а със Заповед №РД-ОП-76/07.08.2018г /л.60/ е извършена поправка в предходно посочената заповед, като думите „и.д.главен директор и заместник главен директор“ се заменят с „главен директор“.  Оспореното по делото Решение от 29.11.2018г е подписано от Валерия Калчева с оглед заеманата от нея длъжност „главен директор“ на ГД „ОПОС“ и  определянето й за Ръководител на УО на ОПОС 2014-2020г с делегирани от министъра  правомощия, вкл. да определя и налага финансови корекции. Делегирането на упражнените правомощия е допустимо /чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ/, извършено е редовно и законосъобразно.

 

Решението от 29.11.2018г е издадено в изискуемата по чл.59, ал. 2 от АПК вр. с чл.73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ писмена форма. В него се съдържат фактически и правни основания, съгласно изискванията на чл.59, ал.2, т.4 от АПК.

 

В случая са спазени регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедура по определяне на финансовата корекция по основание и размер. В съответствие с  чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансова корекция Ръководителят на УО на ОПОС е запознал бенефициента Община Пловдив с констатациите си и му е предоставил възможност за писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция (писмо изх.№ 1-006-0002-2-396/22.10.2018г - л.73-78). В оспореното решение са разгледани, подложени на преценка, съответно частично са възприети и частично са отхвърлени като неоснователни възраженията на Община Пловдив, като органът изрично посочва коя своя констатация оттегля и коя потвърждава, квалифицира потвърдени констатациите за допуснати нарушения на чл.70, ал.7, т.3 от ЗОП и на чл.39 ал.3 б.“б“ от ППЗОП по т.9 и по т.13 от Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности,  представляващи нередност по смисъла на чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013 и чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ и основание за определяне на финансовата корекция. Изложени са мотиви и за определянето на нейния размер.

 

При преценка спазването на материалния закон съдът съобрази следното: Материалната законосъобразност на акта за определяне и налагане на финансова корекция се свързва с проверка налице ли е соченото от органа основание за налагането й, правилно ли е определен размерът при прилагане на пропорционалния метод и налице ли са пречки за настъпване на разпоредените последици. Дефиниция на понятието „нередност“ се съдържа в чл. 2, т.36 от Регламент № 1083/2016г, според която: „нередност" е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно при определянето на едно действие или бездействие на стопански субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента: 1. действие или бездействие на икономически оператор, 2.което води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане, и 3. има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. 

 

В случая оспореният административен акт се основава от фактическа страна на констатирани две нарушения правилата на Закона за обществените поръчки при провеждане от Община Пловдив на обществена поръчка открита процедура с предмет “Рехабилитация на главен колектор VІІ, включваща проучване, проектиране, строителство и пускане в експлоатация-инженеринг“, квалифицирани като „нередност“ по смисъла на чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013 и чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ. Община Пловдив има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013, участва в изпълнението на помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, тъй като средствата по ОПОС 2014-2020, са и осигурените от ЕС чрез Кохезионния фонд, т.е. средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ.  Община Пловдив е  бенефициент на подпомагане със средства от ЕСИФ - получател на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2014-2020г за изпълнение на „Интегриран проект за водите на град Пловдив”, в рамките на който са дейностите, предмет на обществената поръчка. Съответно Община Пловдив е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка чрез провеждане на открита процедура по ЗОП с предмет “Рехабилитация на главен колектор VІІ, включваща проучване, проектиране, строителство и пускане в експлоатация-инженеринг“ и за разходване на осигурено безвъзмездно финансиране. С това е изпълнена първата материална предпоставка на фактическия състав на нередност.

 

Нарушения на правилата на Закона за обществените поръчки, ако са допуснати такива, биха осъществили втората материална предпоставка на фактическия състав на „нередност“. Това е така, тъй като бенефициетът е длъжен да спазва правилата на ЗОП за определяне на изпълнител, съгласно чл.49 ал.2, т.1 от ЗУСЕСИФ, структурирана в глава четвърта от ЗУСЕСИФ „Специални правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ“. Според чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на основание нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.  Спорът е дали са допуснати констатираните нарушения на ЗОП при провеждане от Община Пловдив на обществената поръчка и дали са от естество да нанесат вреди на общия бюджет на Съюза.

 

Първото нарушение, квалифицирано като нарушение с финансов ефект и нередност по смисъла на чл.70, ал1, т.9 от ЗУСЕСИФ, вр.с т.9 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, е неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, което се изразява в неясна и допускаща субективизъм методика за оценка, от гл.т. предвидения начин на оценяване на подпоказателите Т2 –организация на проектантската задача и Т3 – организация на строителството /нарушение на чл.70, ал.7, т.3 от ЗОП/. Според чл.70 ал.7 от ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като според т.3 начинът трябва: да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. В случая двата спорни подпоказателя Т2-организация на проектантската задача и Т3-организация на строителството, са качествени, количествено неопределими и за тях следва да се посочи начин за оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Предвидено е  оценяването и на двата с двустепенна скала за оценка –съответно с по 5т и 10т при изпълнение на посочени изисквания.

 

 По подпоказател „Организация на проектантската задача“ е посочено, че Комисията оценява последователността, взаимната обвързаност, продължителността на проучването, проектирането и упражняването на авторски надзор, отчитайки спецификата на обекта и изискуемия съгласувателен и одобрителен режим. Преценява дали организацията на работа е максимално ефективна в рамките на заложените срокове за изпълнение. Ефективността се преценява и на база конкретно предприетите мерки, предвидени от участника за всяка дейност. В тази връзка, се посочва, че се следва поставяне на 5 т., при изпълнение на условието: Предложената организация на проектантската задача обхваща всички дейности от предмета на поръчката, но е ефективна само в отделни свои части или не са предприети мерки за осигуряване на максимална ефективност, обосновката на предложената организация на работа е недостатъчно аргументирана, а поставянето на 10 т по подпоказателя – ако предложената организация на проектантската задача обхваща всички задачи и дейности - предмет на поръчката, разпределението е направено така, че да осигури максимална ефективност на работата и да осигури законосъобразността и качеството на проектирането и упражняването на авторски надзор. По подпоказателя „Организация на строителството“ е посочено, че  Комисията оценява последователността, взаимната обвързаност, продължителността на организацията на работата при реализиране предмета на поръчката (строително-монтажни работи за рехабилитация на Главен колектор VII и гаранционната им обезпеченост), отчитайки спецификата и местоположението на обекта, необходимостта от подготвителни дейности, атмосферните условия и изпълнение на СМР при утежнени условия, техническата обезпеченост на екипите със съответната механизация, оборудване и техника, заедно с подробно описание за всяко едно от тях, като се гарантира оптимална времева ангажираност при изпълнението на дейностите. Преценява адекватността и целесъобразността на представеното разпределение на дейностите и доколко то се покрива от декларираната осигуреност на ресурси от страна на участника. Комисията преценява дали организацията на работа е максимално ефективна в рамките на заложените срокове за изпълнение. Ефективността се преценява и на база конкретно предприетите мерки, предвидени от участника за всяка дейност. Предвидено е да се поставят 5 т. ако предложената организация на строителството за рехабилитацията на Главен колектор VII обхваща всички дейности от предмета на поръчката, но е ефективна само в отделни свои части или не са предприети мерки за осигуряване на максимална ефективност, обосновката на предложената организация на работа е недостатъчно ясно изразена и аргументирана и 10т., ако предложената организация на строителството за рехабилитацията на Главен колектор VII обхваща всички задачи и дейности- предмет на поръчката, всяка от тях е напълно обезпечена от страна на работна ръка, времеви ресурс и технически възможности, разпределението е направено така, че да осигури максимална ефективност на работата и да осигури законосъобразността и качеството на строителството. Според РУО на ОПОС използването на формулировки „обхваща всички дейности от предмета на поръчката, но е ефективна само в отделни свои части“ и „не са предприети мерки за осигуряване на максимална ефективност“ без да са дефинирани конкретни критерии, по които се оценява тази ефективност, прави методиката неясна за участниците и субективна при прилагането й от страна на комисията. Според оспорващия, цитираните думи са извадени от контекста, който в своята цялостност показва ясен начин на оценяване.

 

Съдът намира, че  описаният от възложителя начин на оценяване не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката, в резултат на което е налице липса на обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите. Присъждането на оценките по подпоказателите не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени измерими критерии, като оценката зависи изцяло от субективната преценка на членовете на комисията. Така разработената методика създава условия за неравно третиране, тъй като не съдържа точни указания за определяне на оценката на всеки компонент. Използвани са изразите "максимална ефективност" и "ефективна само в отделни свои части" без ясна дефиниция кога предложената организация на работа е максимално ефективна, неефективността на колко и/или кои от отделните части ще има за последствие поставяне на 5т. Така оценката по коментираните подпоказатели представлява субективна преценка на комисията, т.е. в зависимост от субективния фактор и без да е налице реална и обективна база за оценка, комисията може да присъжда точки в двете степени на скалата. Предвидените указания към комисията също не дават достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки един подпоказател. Така разписаната методика има разубеждаващ ефект спрямо потенциалните кандидати, които не могат предварително да изчислят точките, които би получила тяхната оферта по този показател. Това твърдение се доказва и от обстоятелството, че по процедурата е налице липса на конкуренция. Подадена е само една оферта - тази на спечелилия кандидат. Спрямо всички останали потенциални кандидати методиката за оценка е имала възпиращо действие. Законодателят не забранява дефиниране на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, но за получаване на максимален брой точки при използването на качествен показател следва да са изброени изчерпателно критериите и последиците при липсата на един или няколко от тях. От така изложеното се налага извод, че описаният начин на оценяване не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката, в резултат на което е налице липса на обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите. Предвид изложеното констатираното нарушение съставлява нередност по т. 9 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

 

Второто нарушение,  квалифицирано по т.13 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности - офертата на участника, определен за изпълнител не отговаря на изискванията на възложителя поради несъответствие на техническото предложение с изискванията на възложителя /нарушение на чл.39 ал.3 б.“б“ от ППЗОП/, е основано на доводи, че в техническото предложение на участника „Драгиев и Ко“ООД не се съдържат съществени елементи от техническата спецификация, а именно предложение за програма за обучение на персонала по поддръжката и експлоатацията, който работи и ще работи на площадката, предложение относно продължаване на обучението и надзора на персонала по експлоатацията и поддръжката, тестове за компетентност. Според чл.39, ал.3, т.1 от ППЗОП 

 

 

 

 офертата следва да включва техническо предложение, съдържащо предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя - б.„б“.

 

Не се спори, че в техническата спецификация на възложителя фигурира дейност по т.3 „Обучение на ръководен и технически персонал“ с изброени отговорности. В т.3.1.1. е предвидено, че изпълнителят трябва да приложи в офертата си детайли на предложената от него програма за обучение, както и сертификат за уменията си. Офертата на участника „Драгиев и ко“ООД включва ценово и техническо предложение /л.104, л.106/, като и двете са по образец, указан възложителят като част от документацията за участие, но в тях не се съдържа разработка по посочената дейност, нито са приложени документи. Спорът е дали техническото предложение на този участник съдържа предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя по смисъла на чл.39 ал.3 б.“б“ ППЗОП. В случая в техническо предложение по образец №2 /л.106/ участникът „Драгиев и Ко“ ООД, чрез управителя си е заявил „поемаме ангажимент да изпълним обекта на поръчката в съответствие с изискванията Ви, заложени в „Техническата спецификация“ на настоящата поръчка и всички приложими нормативни актове, както и в съответствие с предложената от нас оферта“ /л.106/. На следващите над 80 страници от техническото предложение се съдържа предложение на този участник за срокове за изпълнение и гаранционни срокове за изпълнените СМР, предложение във връзка с изискванията на възложителя, посочени в методиката за оценка на офертите  и пр./л.106-187/. Във възражение изх.№18МН579-1/31.10.2018г /л.35-45/ Кметът на Община Пловдив признава, че дейността по т.3 „Обучение на ръководен и технически персонал“ не е разработена, но това е взето предвид при оценяване на предложението по подпоказател „Организация на строителството“ с минимална оценка поради ефективност на предложената организация само в отделни части. В т.1.53. от сключения договор за възлагане на обществена поръчка №18ДГ769/ 27.08.2018г е уговорено задължение на  изпълнителя „Драгиев и Ко“ ООД да обучи експлоатационния персонал във всички аспекти на работа и поддръжка на колектора и да подготви и представи на възложителя /ЗИП и на ескплоатационното дружество достъпен /разбираем/ наръчник за експлоатация и поддръжка /л.93-94/.

 

При тези данни съдът намира, че е допуснато нарушение по т.13 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности – изменение на критериите за подбор, след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата. В случая се установява, че участникът „Драгиев и Ко“ ООД е неправилно допуснат въпреки несъответствието на предложението му с техническата спецификация. След като в нея е въведено изрично изискване за представяне към офертата на определени документи и това не е изпълнено, очевидно техническото му предложение не отговаря на изискванията на възложителя и той е следвало да бъде отстранен.

 

Допуснатите нарушения са с възможен финансов ефект спрямо бюджета на ЕС, тъй като се свързва с накърняване на основни принципи при разходването на финансови средства, т.е. ако не бяха допуснати, би се избягнало разходването на финансови средства на Съюза не по установения законов ред. Целта на финансовата корекция е да се гарантира или възстанови положението, при което всички разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, да бъдат в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство.

 

При определяне размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на ЕС и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ. Размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства - допустими разходи. Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател, а при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях.  Определената финансова корекция е доказана по своето основание – нарушения по т.9  и т.13 от Приложение №1 към чл.2 от Наредбата за посочване на нередности, вр.с чл.70, ал.7, т.3 от ЗОП и чл.39 ал.3 б.“б“ от ППЗОП. Тя е определена в законосъобразен размер. Правилно е определен за приложим пропорционалния метод за определяне размера на финансовата корекция, съответно правилно е индивидуализиран този размер -  5 % спрямо засегнатите от нарушението разходи по ОПОС 2014-2020г като в оспореното решение са изложени мотиви за намаляване до минимума на предвидените за двете нарушения показатели за корекция от 25% поради наличие на смекчаващи обстоятелства.

 

По така изложените съображения съдът намира, че оспореното Решение от 29.11.2018 г. на Ръководителя на УО на „ОПОС 2014 – 2020г.” за определяне на финансова корекция на бенефициента Община Пловдив е законосъобразно - издадено от компетентен орган, в надлежна форма, при правилно прилагане на материалния и процесуалния закон и в съответствие с целта на закона да зашити финансовите интереси на ЕС. Подадената срещу него жалба от Община Пловдив е неоснователна и следва да бъде отхвърлена.

 

При този изход на спора в полза на Министерство на околната среда и водите гр.София, в чиято структура се намира ответният административен орган, следва да се присъдят разноски за ползваната юрисконсултска защита в размер на 100лв, определен на основание чл.78, ал.8 от ГПК, вр.с чл.144 от АПК, вр.с чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ и съобразно невисоката фактическа и правна сложност на делото. В този контекст претендираният от ответника размер от 400лв за юрисконсултско възнаграждение се явява прекомерен спрямо обема на преписката, броя на проведените открити заседания и липсата на нови доказателства в съдебната фаза.

 

 С оглед на изложеното, и на основание чл.172, ал.2 пр.четвърто от АПК,   Административен съд Стара Загора

 

Р  Е  Ш  И:

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Пловдив против Решение от 29.11.2018год. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна  програма „Околна среда”, с което на бенефициента Община Пловдив на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и т.9 и т.13 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба да посочване на нередности, представляващи основания за налагане на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по ЗУСЕСИФ е определена обща финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 по договор № 18ДГ769/27.08.2018г с изпълнител „ДРАГИЕВ И КО“ ООД на стойност 1 081 900.00лв без ДДС, като неоснователна.

 

ОСЪЖДА Община Пловдив ДА ЗАПЛАТИ на Министерство на околната среда и водите гр.София сумата 100 /сто/лв, представляваща разноски за юрисконсултска защита.

 

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

 

                                                      ПРЕДСЕДАТЕЛ: