Р Е Ш Е Н И Е

№136 09.05.2019 год. град Стара Загора

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Старозагорският административен съд, VІ състав, в публично съдебно заседание на втори април през две хиляди и деветнадесета година, в състав:

СЪДИЯ: МИХАИЛ РУСЕВ

при секретар Зорница Делчева като разгледа докладваното от съдия М. Русев административно дело №103 по описа за 2019 год., за да се произнесе съобрази следното:

Производството е с правно основание чл.215, ал.1 от Закона за устройство на територията/ЗУТ/ във вр. с чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс/АПК/.

Образувано е по жалба от Ю.Н.О. и К.А.О. *** против Заповед №137/ 01.02.2019 год. на Кмета на Община Казанлък, с която е разпоредено премахване на незаконен строеж „Жилищна сграда с пристройка и навес”, находящ се в ПИ 40868.75.14 в землището на с. Кънчево, общ. Казанлък. В жалбата и чрез процесуалния си представител адв. С.Г.С. се излагат оплаквания, че издадената заповед е незаконосъобразна като постановена в нарушение на материалния и процесуалния закон, в несъответствие с целта на закона. Според изложеното в жалбата, строежът е построен около 1968-1970 год., позовават се на „потъкмителен договор“ от 1975 год., скица от 25.06.2004 год., писмо изх.№194-Ю-286-1-1/20..02.2013 год. от Зам. кмета на Община Казанлък, в което се твърдят подадени молби за закупуване на имоти в местността „Чаралъка“, застроени с жилищни сгради още през 1970 год., както и се твърди грешка в плана и че следва да се вземе решение за коригирането му. Твърди, че били открити партиди за вода и ел. енергия и заплаща разходи за такива. Декларирал имота с декларация вх. №007391842 от 08.04.1998 год. От това, че строежът е построен преди влизане в сила на ЗУТ, прави извод, че чл.148 ал.1 от с.з. е неприложим. Счита, че са приложими ЗПИНМ и ППЗПИНМ, действали по време на строителството, съответно съгласно §2, т.1 от ПР на ЗТСУ/отм./, незаконните строежи не са премахват, дори и когато са върху земя, която се обработва и когато са построени за задоволяване на остра жилищна нужда на собственика или на неговите деца и в др. хипотези. Жалбоподателите владеят къщата и двора /земята/ от 1975 год. досега, /почти 50 год./, че въпросната земя не е нива и не е общинска собственост. Позовава се на това, че адресът на имота е на улица „Младост“, деклариран е и е плащан данък. В съдебно заседание жалбоподателят допълва, че живее в къщата от 1985 год. Присъствал е на проверката, не оспорва замерванията. Признава, че има жилищна сграда, навес и пристройка едновремешни, кирпичени. През 1980 год. като изгорял Съвета не останали никакви документи. Имало строителни документи, но като починал 1974 год. дядо му, бабата взела документите и се махнала и от тогава нищо не знае за документите, не разполага с такива, освен документите за плащането на данъците. Твърди, че е правил много разходи, а накрая остава на пътя с децата си. Направено е искане за отмяна на Заповед №137/01.02.2019 год на Кмета на община Казанлък и за присъждане на направените разноски.

Ответникът – Кмет на Община Казанлък чрез процесуалния си представител гл. юрисконсулт Б. оспорва жалбата като неоснователна. По съображения за законосъобразност на издадената заповед за премахване на незаконен строеж моли жалбата да бъде отхвърлена. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на пълномощника на жалбоподателите.

Въз основа на съвкупната преценка на събраните по делото доказателства, съдът приема за установено следното от фактическа страна:

На 10.12.2018 год. длъжностни лица от общинска администрация – Казанлък – инж. М. О., ст. експерт отдел „ТИКС“ и И.М. - гл. специалист в отдел „ТИКС“, извършили проверка, съответно са съставили Констативен акт №24/10.12.2018 год. /л.33/. Според този акт, извършена е от контролните органи проверка на строеж “Жилищна сграда с пристройка и навес“, находяща се в ПИ №451 по кадастралния план на с. Кънчево, част от която попада в ПИ 40868.75.14 по КККР землище на с. Кънчево, с административен адрес ул.“Младост“№2, с. Кънчево, общ. Казанлък. Строежът е собственост на Ю.Н.О. и К.А.О., а за собственик на имота е посочено: предоставен в собственост на Община Казанлък по реда на чл.19 от ЗСПЗЗ, начин на трайно ползване – земеделска. Ю.О. и К.О. са възложители и строители на строежа /т.І/, няма представени строителни книжа и документи, вкл. одобрен проект, утвърден план за безопасност и здраве, разрешение за строеж, протокол за откриване на строителна площадка, заповедна книга /т.ІІ/. Според т.ІІІ „Изпълнение на строежа“ от КА №24/10.12.2018 год., строежът представлява:

1.Едноетажна масивна жилищна сграда е с външни размери 4.00/10.50 м., стените са изградени от кирпичени тухли и са с дебелина 40 см. Основите са от бетон и каменни блокове. Подът е 30 см над терена и е с бетонова замазка. Покривът представлява дървена конструкция, покрита с керемиди. Височината на сградата е 2.50 м. Стените не са измазани отвън. Прозорците и вратите са дървени.

2. Пристройката към сградата е с размери 7.00/4.70 м. и с височина 2.50 м. Стените са кирпичени тухли с дебелина 40см. Основите са масивни. Подът е с бетонова замазка. Покривът е от стоманобетонова плоча и дървена покривна конструкция, покрита с керемиди.

3.Навесът е с размери 4.50/3.00 м. Стените са от кирпичени тухли. От западна страна е отворен. Основите са масивни. Покривът е от дървена конструкция, с едностранен наклон, покрит с керемиди. Височината е средно 2.00 м.

В констативният акт е представена окомерна скица на разположението на постройките в имот пл.№451.Видно от същата напречно на имота и съседните спрямо него преминава линия, означена като „край на регулация“, като постройките остават в южната част на имот пл.№451, а северната му част е в кв.28, имотите в който са регулирани /л.33/.

В т.ІV се сочи констатирано изграждане на масивната жилищна сграда, пристройка към нея и навес в ПИ 40868.75.14 по КККР землище на с. Кънчево, собственост на община Казанлък, строеж по смисъла на §5 т.38 от ДР на ЗУТ, извършен без издадено разрешение за строеж, в нарушение на чл.148 ал.1 от ЗУТ (л.33).

По преписката е приобщен констативен протокол от 10.12.2018 год. от същите длъжностни лица, съставили и предходно посочения КА, в който е посочено, че са извършили проверка за незаконно построени сгради в имот с пл. №451 по действащия кадастрален план на с. Кънчево, одобрен със Заповед №308/2001 год. При направена справка било констатирано, че част от имот пл. №451 попада в регулация на селото и е включена в УПИ VІІ-452, кв.28. По-голямата част от имота, заедно с построени сгради попада извън строеж, необходимо съгласно чл.148 ал.1 от ЗУТ. Строежът е квалифициран като такъв от пета категория. Посочено е, че не са налице изискуемите предпоставки по §16 от ПР на ЗУТ, съответно тези по §127 от ПР на ЗУТ за определяне строежа търпим. Органът е приел за неоснователно подаденото срещу Констативен акт №24/10.12.2018 год. възражение, тъй като било по целесъобразност. При така установеното, след позоваване на чл.225а, ал.1 вр. с чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ органът е разпоредил с оспорения акт премахване на строежа.

По делото са приети като доказателства документите по административната преписка по издаване на оспорения акт и представените от жалбоподателите документи.

За изясняване на обстоятелства относно време изграждането на строежа са събрани гласни доказателства, чрез разпит като свидетел на лицето М. Ю. А.. Св. М.А. заявява, че живее в с. Кънчево на ул. „Тунджа“№3 откакто се е родил /свидетелят е на възраст 72 г/. Познава Ю. и К., както и баща му, майка му, дядо му и баба му. Твърди, че дядо му живеел извън селото, от източна страна имало махала от около 20-30 сламени къщи, отделени от селото. Ю. сега живее на същото място. Те живеят на изток от селото. Само неговия дядо Х., имал тогава една единствена къща с кирпич и керемиди. Твърди, че бил млад тогава, в този квартал „Кабата“ имало 20-30 къщи. Те преди това живеели в центъра на селото, после ги преместили в тази местност „Кабата“. Когато свидетеля постъпил в казармата на 12.09.1966 год. и след като се върнал, видял дядо му в нивите си направил една къща от 2-3 стаи. Къщата е същата от тогава, не е променена. Сега Ю. там живее. Когато изселили хората от махалата, им дали от Общината места, направили път, прокарали им вода и ток. Тази къща поне от 1968 год. е там. Свидетеля твърди, че докато бил две години войник, къщата била вече построена, а дали е взимал разрешение, не знае. Чувал от баща си и други възрастни хора, че дядо му е имал къща точно на първата спирка на автобуса от Казанлък за Кънчево. Къщата до спирката още съществувала, но там живеели сега българи. Свидетелят заявява още, че Ю. има пет деца – трима сина и две дъщери, като едното момче и едното момиче живеят при него, Н. дъщеря му живее при него с децата си.

Съдът като обсъди събраните по делото доказателства, във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл.168 ал.1 във връзка с чл.146 от АПК, прави следните правни изводи.

По делото няма спор за фактите, че жалбоподателите Ю.Н.О. и К.А.О. са адресати на оспорената Заповед №137/01.02.2019 год., тя ги засяга неблагоприятно и за тях е налице правен интерес от оспорването й по съдебен ред. Заповедта е връчена на 06.02.2019 год., а жалбата е подадена на 13.02.2019 год., следователно е подадена в срок и е процесуално допустима.

Разгледана по същество е основателна:

Оспорената заповед №137/01.02.2019 год., е издадена от материално и териториално компетентния административен орган - Кмета на Община Казанлък, съобразно законово регламентираните му правомощия по чл.225а, ал.1 във вр. с чл.225, ал.2 от ЗУТ, местонахождението и категорията на обектите.

Оспореният административен акт е постановен в предвидената от закона писмена форма, като формално са изложени фактически и правни мотиви за издаването му.

При издаване на заповедта обаче са допуснати процесуални нарушения, които са съществени и обуславят отмяната й като незаконосъобразна на това основание. Заповедта е издадена без да се установяват еднозначно и точно фактите и обстоятелствата относно местонахождението на обектите и тези по изграждането им. С оспорената заповед е разпоредено премахване на едноетажна масивна жилищна сграда, пристройка към нея и навес в ПИ с идентификатор 40868.75.14 по КККР, землище на с. Кънчево. Не се доказва обаче местонахождението на постройките в този ПИ. Действително, в Констативен акт №24/10.12.2018 год., се съдържа изявление в т.ІV от акта, л.33, че постройките попадат в ПИ с идентификатор 40868.75.14 по КККР, но в предходните точки се сочи проверен имот пл.№451, с посочен административен адрес в с. Кънчево и построеното в него. На ситуационна скица в КА е онагледен имот пл.451, не и ПИ 40868.75.14. Констативният акт, съставен от определените от законодателя служители за контрол по строителството в съответната община, представлява подготвителен документ с удостоверителен характер – за установяване на съществуването, вида на строежа, вкл. неговото местонахождение, които обстоятелства са от значение за издаване на крайния, завършващ процедурата акт – заповед за премахване на незаконен строеж /чл.225а ал.2 от ЗУТ/. Изискването за съставяне на такъв акт, с който да се установят определените обстоятелства в хипотезите на чл.225а ал.1 от ЗУТ и възможността да се направят възражения по акта от заинтересованите лица, е с оглед обезпечаване възможността за издаване на крайния акт след като са изяснени всички факти и обстоятелства, относими към решаването на въпроса, а те включат и точна конкретизация вкл. по място на подлежащия на премахване строеж или част от строеж. В случая в КА не е еднозначно дадено местонахождението и разположението на описаните сгради като такива в ПИ 40868.75.14 по КККР землище с. Кънчево. По преписката не са приобщени, нито по делото представени други доказателства, че постройките, предмет на разпореждането за премахване, имат местоположение именно в ПИ 40868.75.14. Част от имот пл.№451 попада в ПИ с идентификатор 40868.75.14 по КККР /първи абзац от заповедта, л.21, съответно в същия смисъл е налице и посочване в КА №24/10.12.2018г /л.32/, но само от това не може да се направи извод, че и описаните постройки попадат в ПИ 40868.75.14, както е приел Кметът на Община Казанлък. От представената от оспорващите и приета като доказателство скица-проект за изменение на ПИ 40868.75.14 и 40868.75.15 по кадастралната карта и кадастрален регистър към 09.07.2018г /л.70-72/ е видно, че в КР са записани сгради с идентификатор 40868.75.187.1 – жилищна сграда, еднофамилна собственик Ю.Н.О., с адрес *** и 40868.75.187.2 – постройка на допълващото застрояване на същия собственик и на същия адрес /л.72/. Двете постройки са отразени като попадащи в два поземлени имота по кадастралната карта - в имот 14 /с пълен идентификатор 40868.75.14/, отчасти в имот 15 /40868.75.15/ по КК землище на с.Кънчево /л.71/. От скица Ф00220/25.06.2004 год. /л.8/ за имот №075014 в землището на с. Кънчево е видно, че този имот граничи с жилищна територия на населеното място, като територията му и тази на съседния от юг имот № 075015 обхваща и части от кадастрално заснети имоти, сгради в тях, вкл. някои от сградите попадат и в двата земеделски имота. От изложеното съдът намира, че в нарушение на процесуалните правила административния орган не е изяснил и установил еднозначно и точно местоположението на описаните постройки, като от представените доказателства не се установява категорично, че те попадат в ПИ 40868.75.14 по КККР на с. Кънчево.

Не са били изяснени и установени в хода на производството относими към решаването на въпроса обстоятелства, което е накърнило е правото на защита на лицата. Като процесуално нарушение следва да се изтъкне липсата на установявания относно времето на изграждане и факти, касаещи изграждането на обектите, собственост на жалбоподателите. Това са обстоятелства от значение за преценката дали строежът, макар изпълнен без строителни книжа е допустим, съответно и не подлежи на премахване. При определяне на приложимият режим на търпимост е от значение времевият период на извършване на незаконния строеж, тъй като в ЗУТ са налични успоредно действащи норми, регламентиращи режима на търпимост, с визирани в тях конкретни изисквания, според периода на изграждането на незаконния строеж - по §127, ал.1, §16, ал. 1, ал. 2, ал. 3 и ал. 4 от ПЗР на ЗУТ. Още в хода на производството оспорващите са навели твърдения, че къщата им е кирпичена, строена през отдалечен период от време (1896-1900 год.), че я ползват от 1970 год. досега. Тези доводи, наред с другите изтъкнати от оспорващите факти относно причините за застрояването на техния и съседните имоти, благоустрояването на района с прокарване на улица, водоснабдяване и захранване с ток, сочат на факти, които биха били относими към преценката за допустимост на построеното и са налагали административния орган да направи фактически и правни констатации. При неустановяване конкретното местоположение на обектите, премахване на които е разпоредено със заповед №137/01.02.2019 год. на Кмета на Община Казанлък, наред с липсата на установявания относно времето и обстоятелствата по изграждането, предполага като възможен и друг изход от производството, поради което е и основание за отмяната на оспорената заповед като издадена при допуснати съществени процесуални нарушения. Поради горното, не се следва от съда преценка за съответствието й с материалния закон. Същото е абсолютно задължително, тъй като както бе установено по делото, изграждането на тези постройки е станало преди 1970 год., поради което и следва да се установи дали същите са съответствали на строителните норми към него момент и дали е било допустимо застрояване с такива параметри. Същото е необходимо за да се установи дали не е приложима разпоредбата на §2, ал.1 от ПР на ЗУТ, която норма предполага и търпимост на разпоредените за премахване строежи, доколкото имота е бил даден за задоволяване на жилищните нужди на наследодателите на Ю.О. и К.О..

Не на последно място съдът намира, че не спазен и принципа заложен в чл.6 от АПК – съразмерност на разпоредените мерки. Безспорно е че тези постройки са декларирани, за тях се плаща съответните данъци и такси, адресатите на заповедта живеят там от дълги години, поради което и преди издаването на заповедта е следвало да се даде възможност на лицата обитаващи тези строежи да бъдат настанени в общински жилища или да им се даде възможност да построят ново жилище. Безспорно е, че лицата обитават сградите, регистрирани са на този административен адрес по надлежния ред.

Не е установено по безспорен начин дали действително този имот е общинска собственост по смисъла чл.19 от ЗСПЗЗ. Доколкото по делото се установява, че постройките са изградени още преди 1970 год., неъсъмнено още към него момент същите не са били земеделски земи – ниви и не са се използвали като обработваема площ, нито са били част от земите на кооперациите. В този смисъл същите на са подлежали на възстановяване на когото е да е било, не е било допустимо подаването на заявление за възстановяването му като земеделска земя, поради което и не е възможно да попаднат в общинския поземлен фонд. Дори и да приемем, че това е възможно, не става ясно какъв е статута на самият парцел – дали е земеделски земя или е в регулация. Абсурдно и правно нелогично е част от имота да е в регулация, а другата част да е извън регулация. Това води до извода, че е налице грешка в КВС, която обаче следва да се отстрани по друг ред и едва след това и като се установи действителният статут на поземления имот, да се извърши преценка на построените в него постройки дали са търпими или не. При наличието на такива взаимно изключващи се факти е недоказан извода на административният орган за нетърпимост на строежа.

По тези съображения съдът приема, че жалбата е основателна, заповед №137/01.02.2019 год. на Кмета на Община Казанлък е издадена при допуснато съществено процесуално нарушение, поради което следва да се отмени като незаконосъобразна.

При този изход на делото, на основание чл.143 ал.1 от АПК е основателно искането за присъждане на разноски в полза на двамата жалбоподатели. Те са направили разноски за държавна такса от по 10 лв., общо 20 лв., както и за адвокатско възнаграждение в размер на общо 2000.00 лв. /съгласно договор за правна защита и съдействие №0226006 от 02.04.2019 год. – л.48/. Направеното възражение за прекомерност на адвокатския хонорар е основателно. Предвид това, че делото е административно, с предмет по Закона за устройство на територията, протекло е в едно заседание, както и обстоятелството, че жалбоподателите са двама, се следва намаляването на следващите се разноски за адвокатски хонорар до 1000.00 лв.. Предвид изложеното, Община Казанлък следва да заплати на Ю.Н.О. и К.А.О. сумата 10200.00 лв. разноски по делото.

Водим от тези мотиви, на основание чл.172, ал.2, предложение второ от АПК, съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ по жалбата на Ю.Н.О. и К.А.О. ***, Заповед №137/ 01.02.2019 год. на Кмета на Община Казанлък, като незаконосъобразна.

ОСЪЖДА Община Казанлък да заплати на Ю.Н.О. ЕГН ********** и К.А.О. ЕГН ********** и двамата с постоянен адрес *** общо сумата 1020.00 лв. – разноски по делото.

Решението подлежи на касационно оспорване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен съд.

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: