като разгледа
докладваното от съдия Дарина
Драгнева
административно дело №189 по описа за 2019г. и за да се
произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.215 от ЗУТ вр. с чл. 128 и
сл. от АПК, образувано по жалбата на Н.Д.К. против Заповед №10-00-256/15.02.2019г.
на Кмета на община Стара Загора, с която на основание чл. 225а ал.2 вр. с чл.
225 ал.2 т.2 от ЗУТ е наредено да се премахне незаконен строеж пета категория
„Едноетажна жилищна сграда“ с размери 7.5м на 7.8м, находяща се в УПИ VІІІ-265
в кв.26 по регулационния план на село Еленино, община Стара Загора, одобрен със
Заповед №1687/13.08.1993г. Строежът е извършен от Н.Д.К. без одобрени строителни
книжа и издадено Разрешение за строеж в нарушение на чл. 148 ал.1 от ЗУТ.
Имотът е собственост на община Стара Загора с право на строеж на Н.Д.К., видно
от нотариален акт №155/2014г.
Фактическите мотиви са следните: С
констативен акт № 30/06.11.2018г., съставен от архитект Ж. на длъжност главен
експерт отдел „контрол на строителството“ и старши специалист М. на отдел
„Кадастър и регулация“ при техническа служба на община Стара Загора и след
извършена на 02.11.2018г. проверка е установен строеж: Едноетажна жилищна
сграда в УПИ V ІІІ-265 в кв.26 по плана на село Еленино, собственост на община
Стара Загора и право на строеж на Н.Д.К.. Строежът е собственост на К., която
има учредено право на строеж, съгласно нотариален акт №155/2014г. Строежът е
изпълнен от К., в качеството й на негов възложител и собственик на построеното.
Извършено е строителство на едноетажна жилищна сграда, с монолитна конструкция
с дървена покривна конструкция с керемиди, напълно завършен. Размерите строежа са : 7.5м ширина, 7.8 дължина и
височина около 3.80м от изток към улична регулация, и 5.50м от запад. Строежът
е пета категория, съгласно чл. 137 от ЗУТ и Наредба №1 от 30.07.2003г. за
номенклатурата на видовете строежи. Изготвена е окомерна скица за
разположението на строежа в УПИ VІІІ-265 кв.26 по плана на село Еленино, от
която е видно, че същият е разположен на улична регулационна линия, на три
метра от западна вътрешна граница и свързано с паянтова жилищна сграда.
Последната е придобита в собственост от К. с нотариален акт за
покупко-продажбата й № 52, том ІІІ, рег. №253/19.06.2014г, вписан под номер №155,
том ХVІІІ, дело №3668/14г. на служба по вписванията гр. Стара Загора. Констативния акт е връчен, чрез залепване на
входната врата, и на табло в сградата на Общината по реда на §4 от ДР на ЗУТ.
Залепването е извършено на 16.01.2019г., като липсва протокол за датата на
свалянето му, както и не са били налице основанията за съобщаване на
констативния акт по този ред. Съгласно §4 ал.2 от ДР на ЗУТ, не намирането на
адресата на посочения от него в производството адрес се удостоверява с подписа
на две длъжностни лица. К. не е уведомена за началото на административното
производство, като връчването на констативния акт има и тази функция, поради
което не е и посочвала адрес за
призоваване и връчване на книжа. Алтернативата – неизвестен адрес също не е
обективен факт по делото, защото на известието за доставяне е посочено, че
получателят се е преместил на друг адрес, но
не е посочено кой е той. Тази причина за не връчване на писмото е
различна от неизвестен адрес, който се установява, чрез съответните справки в
база данни „Население“. Преместването може да бъде и на неизвестен адрес, но за
удостоверяване на този факт се изисква да се установи на първо място, че на
регистрирания адрес търсеното лице вече не пребивава – трайно и постоянно, тъй
като обитава друг адрес, който не е регистриран. Няма спазване на процедурата
по §4 ал.2 от ДР на ЗУТ, която се прилага непрецизно при това и постоянно от
общинска администрация и следва да се обърне внимание, че същата е способ
лицето да се счита за уведомено, тогава когато поради собственото му поведение
е невъзможно личното връчване по реда на АПК или по реда на §4 ал.1 от ДР на
ЗУТ. За да се счита за редовно връчването по §4 ал.2 от ДР на ЗУТ е необходимо
длъжностните лица да са удостоверили основанията за прилагане на този ред-
неизвестен адрес / липса на регистриран такъв, напускане окончателно, а не
временно отсъствие от регистрирания/ или не намиране на посочения по
конкретното административно производство от самото лице адрес, което също
означава липса на трайна връзка между адресата и адреса, а не временно
отсъствие. Следващото изискване за редовност и съставяне на протоколи за
извършено действие по поставяне на съобщението на посочените в разпоредбата
места и протокол за действие по неговото сваляне, чрез които се удостоверява
изпълнение на процедурата и съобразяване на сроковете, през които тече
съобщаването т.е. предоставеното време за узнаване на съобщението. След като
този ред не е проведен, нито са установени предпоставките за неговото
прилагане, то следва да се счита, че констативния акт не е връчен по
установения ред. Връчването му е необходимо по силата на чл. 225 ал.2 изречение
второ от ЗУТ, според което в 7-дневен срок от връчването, лицата могат да
подадат възражения. Този срок, в хипотезата на §4 ал.2 от ДР на ЗУТ тече от
момента на сваляне на съобщението.
Към преписката е приложена
декларация от К., без входящ номер, поради което като частен документ е с
недостоверна дата от 08.02.2019г., че е построила жилищна сграда през 2009г. в
описания УПИ ХІІІ-265, кв. 26, село Еленино. Тази декларация може да се цени
като упражнено право на възражение преди издаване на оспорената заповед, тъй
като оспорената заповед е издадена на 15.02.2019г. Същата декларация обаче не
удостоверява връчване на констативния акт. На 15.02.2019г. жалбоподателката е
упълномощила с нотариална заверка на подписа и поради това документа има
достоверна дата на изявяване на волята, лицето М.М.Д. да получи заповед и други
документи за къщата в село Еленино. На същата дата 15.02.2019г. е издадена и
оспорената заповед, в която въз основа на декларацията на К. е прието, че тя е
извършила строежа през 2009г. и поради този факт същия е нетърпим.
Следователно, въпреки констатираните и обсъдени по-долу нарушения на правото да
се възрази в 7-дневен срок, страната е участвала в производството и органа е
съобразил представените от нея частни документи, чрез които може да се
удостоверява времето и извършителя на незаконния строеж. Останалите възражения
против наличието на основания за премахването му могат да се заявят и в хода на
съдебното оспорване. Няма доказателства констативния акт да е връчен на
упълномощеното лице Д.. В констативния акт има подписи на две лица – свидетели
при отказ или отсъствие на извършителя на строежа, което е пречка за лично
връчване на констативния акт, които са удостоверили поставянето му на 16.01.2019 на таблото на
община Стара Загора, за което е съставена и служебна бележка. К. не е уведомена за началото на
административното производство, не и е съобщено да присъства на проверката на
02.11.2018г, поради което не е имало основание да се пристъпва към съставяне на
разписка за връчване на констативния акт в условията на отказ да бъде получен,
съответно при неизвестен извършител или в хипотезата на §4 ал.2 от ДР на ЗУТ,
обсъдена по-горе. Подписите на две длъжностни лица за залепването на
констативния акт на таблото в община Стара Загора на 16.01.2019г., няма правно
значение на действие по неговото връчване. Нещо повече, констативния акт при
отсъствие се залепва на видно място на констатирания строеж, което не е
сторено, видно от текста на разписката под самия констативен акт, че е залепен
на таблото в община Стара Загора, и от съдържанието на служебната бележка –
съобщихме, чрез залепване на входна врата и на табло в сградата на общината за
издаването на констативен акт №39/06.11.2018г т.е. залепено е съобщение,
съгласно служебната бележка, а не самия констативен акт. Адресата трябва да се
запознае с неговото съдържание, за да упражни правото си на възражение срещу
констатациите. В противен случай, съобщението за неговото съставяне има
значение единствено да уведоми, че срещу лицето е започнало административно
производство за констатиране на незаконен строеж и нищо повече. Целта на чл.225
ал.5 от ЗУТ е лицето да може своевременно да ангажира доказателства за
законността на строителството.
На 21.02.2019г. на упълномощеното лице М.Д.
е връчена оспорената заповед №10-00-256/15.02.2019г. на Кмета на община Стара
Загора.
Жалбата е подадена на 07.03.2019г. в
рамките на 14-дневния преклузивен срок за обжалване,
поради което е допустима. С нея се иска от съда да отмени заповед №10-00-256/15.02.2019г.
на Кмета на община Стара Загора като издадена в нарушение на процесуалните
правила и материалния закон. Твърди се, че извода за незаконност на строежа е
необоснован, като не е разгледан и въпроса за неговата търпимост. На следващо
място се твърди, че жилището е единствено за жалбоподателката и нейното
семейство, поради което премахването му не е съответно на целта на закона.
Претендират се и разноските по делото.
Ответника – Кмета на община Стара Загора,
чрез процесуалния си представител иска от съда да бъде отхвърлена жалбата по
доводи за безспорно установен незаконен строеж и липса на доказателства, че
жилището е единствено за семейството на жалбоподателката. Претендира
възнаграждение за юрисконсулт.
Административен съд Стара Загора като
взе предвид доводите на страните, съобразно доказателствата и закона, намира за
установено следното:
Жалбата е подадена от адресата на
административния акт и в законоустановения срок, поради което е допустима, а
разгледана по същество е неоснователна.
Въпреки разгледаното по-горе нарушение
на правилата на чл.225 ал.2 изречение второ от ЗУТ за връчване на констативния
акт, от съдържанието на оспорената заповед се установява, че декларацията на К.
е взета предвид при разследване на фактите от значение за установяване на
незаконен строеж по смисъла на чл. 225 ал.2 т.2 от Закона за устройството на
територията – същата е извършител на строежа без одобрени строителни книжа и
без издадено разрешение за строеж. Описаната в оспорената заповед и в
констативния протокол жилищна сграда е построена и без право на строеж,
противно на правното твърдение на ответника. Това е така, защото видно от
нотариален акт за покупко-продажба, вписан под №155/19.06.2014г., К. е
придобила право на собственост върху жилищна сграда – източен близнак, със
застроена площ от 28.00кв.м., построена с отстъпено право на строеж върху
общински УПИ – дворно място от 525 кв.м., съставляващо УПИ VІІІ-265, кв. 26 по плана на село
Еленино. Правото на строеж върху парцел ІV в кв.26 / по стар план към 1971г/,
целият с площ от 525 кв.м. е било отстъпено, както
следва: върху ½ от 525 кв.м. на Ж.М.Й. с типов
договор от 23.06.1971г., а върху другата ½ с типов договор от
19.04.1971г. на Т.М.Т.и Ф.С.Т.. Праводатели на
жалбоподателката, съгласно нотариалния акт за продажба на недвижим имот са
трети лица И.Т.А. и М.А.А., които през 2014г. продават на Н.Д. реализираната, чрез упражняване правото на
строеж, жилищна сграда с площ от 28 кв.м. в УПИ
VІІІ-265 кв. 26 по плана на село Еленино. Следователно купувача К. е придобила право
на собственост върху сграда със застроена площ от 28 кв.м.
и правото да държи сградата в общинския имот, но не и правото на строеж върху
½ ид.ч от 525 кв.м.
С реализирането му правото на строеж се превръща в право на собственост и в
право да се държи постройката в чуждото място като при погиването й същата може
да бъде отново изградена в рамките на застроената площ. Следователно К. няма
право на строеж върху УПИ VІІІ-265 кв. 26 по плана на село Еленино, но с правно
значение в случая е, че незаконния строеж е изграден през 2009г., съгласно
приетото от административния орган въз основа на декларацията, когато все още
жалбоподателката няма вещни права на собственост върху изградената в имота
жилищна сграда от 28 кв.м. Съществуването на тази
сграда от 28 кв.м. и придобита в собственост от
жалбоподателката по силата на нотариалния акт за покупко-продажба сочи на
отсъствие на посочения в жалбата факт, че незаконно построеното през 2009г. е
единствено жилище на нейното семейство.
В жалбата не се оспорват фактическите
констатации по констативния протокол и същите се установяват от него – размери,
местоположение и степен на завършеност на строежа, описани по-горе. Не се
оспорва и от декларацията се установява, че извършител на строежа е К., поради
което и предвид спазването на правилата за установяване на незаконен строеж,
чрез съставяне на констативен акт, се налага извод за спазване на
административно производствените правила и за прилагане на съответния закон –
чл.225 ал.2 т.2 от ЗУТ към установените по съответния ред факти. Задължението
да удостовери съществуването на разрешение за строеж и одобрени строителни
книжа за констатираното строителство е на лицата, които носят отговорност за
премахването му – в случая извършителя, който се явява жалбоподател. С
издаването на заповедта за премахване на строежа след представяне на декларация
от адресата на административното производство се удовлетворява и изискването
лицето да участва в него като представи своевременно, преди издаване на
неблагоприятния за него административен акт, доказателства за липса на
основание за неговото постановяване. Поради това и предвид изследването на
въпроса за търпимостта на строежа преди издаване на оспорената заповед за
неговото премахване, се налага извод за липса на основание за отмяна на
оспорения административен акт. Адресата му е правилно определен въз основа на
представената декларация, че е извършено строителството на жилищната сграда
описана в констативния акт още през 2009г., към който момент е недопустимо да
се съобразяват правилата за търпимост на незаконните строежи.
Заповедта за премахване се явява и
съразмерна с оглед установената собственост върху жилищна сграда с площ от 28 кв.м., чиято годност за ползване не е предмет на настоящото
съдебно производство.
Претенцията за присъждане на възнаграждение
за юрисконсулт е основателно и следва да бъде уважено като на ответника се
присъди възнаграждение в размер на 100 лв. на основание чл.78 ал.8 от ГПК вр. с
чл. 37 от ЗПП вр. с чл. 24 от Наредбата за правната помощ.
Мотивиран
от изложеното и на основание чл. 172 ал.2 от АПК, Административен съд Стара
Загора
Р Е Ш
И
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на Н.Д.К. против Заповед №10-00-256/15.02.2019г. на Кмета на община
Стара Загора.
ОСЪЖДА
Н.Д.К. ЕГН ********** *** сума в размер на 100лв/сто/, представляваща
възнаграждение за юрисконсулт.
Решението подлежи на обжалване пред ВАС на РБ
в 14-дневен срок от връчването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: