Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

№  338                                               23.10.2019г.                       град Стара Загора

 

                  В    И  М  Е  Т  О    Н  А    Н  А  Р  О  Д  А

 

            Старозагорският административен съд, II състав, в публично съдебно заседание на осемнадесети септември през две хиляди и деветнадесета година, в състав:

 

                                                                                       СЪДИЯ: ГАЛИНА ДИНКОВА

       

при секретар  Албена Ангелова                                                                   

и с участието  на прокурор                                                                                                             

като разгледа докладваното от съдия Г.Динкова административно дело № 448 по описа за 2019г., за да се произнесе съобрази следното:         

                                                

            Производството е по реда на чл. 145 и сл. Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.  

           

            Образувано е по жалба на Община Стара Загора, представлявана от Кмета на общината – Живко Тодоров, против Решение № РД-02-36-671/ 28.05.2019г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020, с което, на основание чл.73, ал.1 във връзка с чл.69, ал.1, чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, във вр. с чл.143, пар.2 и чл.2, пар.15 от Регламент (ЕС) № 1303/ 2013, е приключен сигнал за нередност с рег. № 942, регистриран в Регистъра за сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ, във връзка с проведена обществена поръчка с предмет: „Строителни и монтажни работи в рамките на проектно предложение „Зелена и достъпна градска среда за жителите на Стара Загора - етап II” по процедура: BG16RFOP001-1.006 - Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 Стара Загора, Оперативна програма “Региони в растеж” 2014-2020 с два обекта” по договор за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) с № BG16RFOP001-1.006-0001-C02, проект „Зелена и достъпна градска среда за жителите на Стара Загора - етап II”, с установяване на нередности на бенефициента – Община Стара Загора, по т.22 от Приложение № 2 и по т.13 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ; установяване на извършено от бенефициента нарушение на чл.116, ал.1, т.2, т.5 и т.6 във връзка с чл.116, ал.5, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП и  за определяне на финансова корекция на Община Стара Загора, изчислена по пропорционален подход, представляваща 5% от стойността на допустимите разходи по сключения договор № BG16RFOP001-1.006-0001-C01-S-01 (№ 1444) от 25.07.2017 г. с изпълнителя ДЗЗД „Красива Стара Загора“, на стойност 6 893 247,12 лв. без ДДС. На основание чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции във връзка с Решение № РД-02-36-475/ 05.04.2019г. на ръководителя на УО на ОПРР за наложена финансова корекция по регистриран предходен сигнал за нередност № 742 по същия проект и договор с изпълнител ДЗЗД „Красива Стара Загора“, не е наложена допълнителна финансова корекция спрямо наложената вече такава.

 

В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт, по съображения за постановяването му в противоречие и при неправилно приложение на материалния закон.  Жалбоподателят оспорва като необоснован и незаконосъобразен извода на Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР за установени нередности на бенефициента Община Стара Загора по т.13 и по т.22 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, основани на допуснати нарушения на чл.116, ал.1, т.2, т.5 и т.6 във вр. с чл.116 ал.5, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП при направените изменения на Договор за обществена поръчка № BG16RFOP001-1.006-0001-C01-S-01 (№ 1444) от 25.07.2017 г. със сключените Допълнително споразумение № 619/ 16.03.2018г. и Допълнително споразумение № 1791/ 31.08.2018г. към договора. Поддържа, че измененията на договора за обществена поръчка са законосъобразно извършени в хипотезата на чл.116, ал.1, т.2 и т.6 от ЗОП /в редакцията, действала преди измението, обн.ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019г/, като административният орган неправилно е тълкувал смисъла, вложен в легалната дефиниция на понятието „непредвидени обстоятелства“ по ЗОП, което е довело и до неправилни правни изводи относно допуснати от бенефициента нарушения, като основание за определянето на финансова корекция. Твърди, че уговореното с Допълнително споразумение № 619/ 16.03.2018г. удължаване срока на договор №  № BG16RFOP001-1.006-0001-C01-S-01 (№ 1444) от 25.07.2017г. с 40 дни е свързано най-вече с непредвидените, възникнали по време на строителството работи по демонтиране на оборудването в помпено помещение, премахване на конструкцията на резервоара и обратен насип до котата на развитие на стълбищното рамо, промяна в местоположението на входното стълбище и монумента на птицата Феникс. Относно допълнително възложените СМР, извън обхвата на договора, а именно – ремонт на настилката в югозападната част на сградата, се сочи, че същото е направено за да се придаде цялостна завършеност и единност на площадното пространство, като технологично необходимото време за изпълнение на тези дейности е много по-кратко, в сравнение с непредвидените дейности, описани в първата група, който реално са довели до увеличаването на срока с 40 дни. Оспорва се и констатацията за незаконосъобразно изменение на сключения с ДЗЗД „Красива Стара Загора“ договор за обществена поръчка чрез Допълнително споразумение № 1791/ 31.08.2018г., като се сочи за неправилна преценката на УО но ОПРР, че дъждовните /неработни/ дни не са необичайно климатично явление. Поддържа тезата за невъзможност с точност да се предвиди проявлението и епизодичността на атмосферните явления, които препятстват извършване на СМР поради влошен разкалян и прогизнал терен. Сочи, че за удължаване срока на договора със шестдесет дни е било отчетено обстоятелството, че през периода септември 2017г – юли 2018г. е имало 50 дни с валежи над 1л./ кв.м., видно от представените метеорологични справки на НИМХ, както и това, че денят след ден с обилен валеж също е изключително неблагоприятен за работа. В съдебно заседание и в представеното писмено становище от процесуалния представител на жалбоподателя се поддържа и оплакване на неправилна квалификация на твърдяните нарушения. По подробно изложени  съображения е  направено искане за отмяна на оспореното решение, като неправилно и незаконосъобразно.

 

Ответникът по жалбата - Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, в качеството на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, чрез процесуалния си представител по делото, в представено писмено становище /л.137-145 от делото/, оспорва жалбата като недопустима и моли същата да бъде оставена без разглеждане и производството по делото да се прекрати. Излага съображения, че за жалбоподателят не е налице правен интерес от оспорването на Решение №РД-02-36-671/ 28.05.2019г., тъй като със същото не е наложена допълнителна финансова корекция спрямо наложената вече такава с предходно Решение № РД-02-36-475/ 05.04.2019г. на РУО на ОПР по друг сигнал за нередност - № 743, относим към същия проект и за същия договор с изпълнител ДЗЗД „Красива Стара Загора“. Отделно от това са изложени и подробни доводи за неоснователност на жалбата. Поддържа, че оспореното решение е издадено от материално компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административно-производствените правила, в съответствие и при правилно приложение на материалния закон и при съобразяване с целта на закона. Излага съображения, че в процесния случай са налице всички елементи от фактическия състав на легалната дефиниция „нередност“ – чл.2(36) от Регламент (ЕС) № 1303 на Съвета от 17 декември 2013г, включително финансови последици за бюджета на Европейския съюз. Оспореното решение се основава на правилно установени факти и обстоятелства, обуславящи извод за допуснати от бенефициента като възложител на обществена поръчка нарушения на чл.116, ал.1,т.2, т.5 и т.6 във вр. с чл.116, ал.5, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП, поради направените без основание с Допълнително споразумение № 619 от 16.03.2018г. и с Допълнително споразумение № 1791 от 31.08.2018г. изменения на сключения Договор № BG16RFOP001-1.006-0001-C01-S-01 (№ 1444) от 25.07.2017г. Счита, че нарушенията правилно са квалифицирани като нередности съгласно Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ; същите имат реални финансови последици за националния бюджет, респ. за общия бюджет на ЕС, поради вероятността /възможността/ за настъпване на вреда, тъй като с необоснованото изменение на договор за обществена поръчка в нарушение на нормативните изисквания са въведени нови условия, които ако са били част от процедурата по възлагане на обществената поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници и води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на потенциално заинтересованите от участие в поръчката лица.

 

            Въз основа на съвкупната преценка на представените по делото доказателства, съдът приема за установено следното от фактическа страна по административно-правния спор:

            Община Стара Загора е бенефициент на подпомагане по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020г. на основание сключен Административен договор  № РД-02-37-41/ 14.02.2017г. /№ от ИСУН – BG16RFOP001-1.006-0001-С01/ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020, процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-1.0006  „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 - Стара Загора“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ /л.115 и сл. по делото/.  Използваното в настоящия съдебен акт понятие „бенефициент“ за субекта, краен получател на безвъзмездната финансова помощ, съответно на използваното в ЗУСЕСИФ, е в смисъла на "бенефициер" според легалните определения, дадени с Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 – чл. 2, б. "ж"; Регламент (ЕО) № 1083/2006 – чл. 4, т. 2; Регламент (ЕС) № 1303/2013 – чл. 2, т. 10. 

            Договорът е сключен на основание чл.45, ал.2 във вр. с чл.45, ал.1, т.1 от ЗУСЕСИФ и проектно предложение ИСУН № BG16RFOP001-1.006-0001 „Зелена и достъпна градска среда за жителите на гр.Стара Загора – етап II“, одобрено на основание чл.9, ал.3 от ЗУСЕСИФ от Ръководителя на Междинното звено на община Стара Загора по приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на ОПРР 2014-2020 на дата 30.12.2016г и на основание Решение № РД-02-36-46/ 18.01.2017г. на Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020г. Съгласно чл.2.1 от договора, Ръководителят на УО предоставя на Бенефициента безвъзмездна финансова помощ (100%) в максимален размер до  15 656 827,47лв. по ОПРР 2014-2020г., приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ за изпълнение на проектно предложение № BG16RFOP001-1.006-0001 „Зелена и достъпна градска среда за жителите на Стара Загора – етап II“. Според чл.2.2 стойността на проектното предложение е 15 886 029,47лв, от които 229 202,00лв, представляващи собствен принос на бенефициента; с основни дейности съгласно раздел 7 План за изпълнение/Дейности по проекта на Формуляра за проектно предложение; с индикатори за изпълнение съгласно раздел 8. Индикатори на Формуляра за проектно предложение. В чл.2.3 и чл.2.4. е предвидено че договорът се сключва с цел предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проектно предложение на бенефициента, съгласно Решение № РД-02-36-46/ 18.01.2017г. на Ръководителя на УО на ОПРР, при изпълнение на проекта при условията и сроковете, подробно описани в договора. Според чл.37, ал.1 от посочения Административен договор, Бенефициентът е поел задължение в срок до 3 месеца от датата на влизане в сила на договора да обяви всички процедури за избор на изпълнители, а съгласно чл.38, ал.1 и да сключи договори за възлагане на обществени поръчки с изпълнителите по проекта в срок до 12 месеца от влизане в сила на договора.

            С Решение №10-00-55 от 19.01.2017г. на Кмета на Община Стара Загора е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Строителни и монтажни работи в рамките на проектно предложение „Зелена и достъпна градска среда за жителите на Стара Загора - етап II” по процедура: BG16RFOP001-1.006 – Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 Стара Загора, Оперативна програма “Региони в растеж”2014-2020: Обект 1: Реконструкция, благоустрояване и подобряване на физическата среда на площадното пространство около Община Стара Загора – УПИ №II 3560, кв.1004 по плана на гр.Стара Загора и Обект 2: Реконструкция, благоустрояване и подобряване на физическата среда на пешеходната зона по бул.“Цар Симеон Велики“ от ул.“Хаджи Димитър Асенов“ до бул.“Св.Патриарх Евтимий“ – гр.Стара Загора“, с което решение са одобрени и обявлението за оповестяване откриването на процедура и документацията за участие. Самото решение не е представено по делото, но е достъпно на интернет адрес https://www.starazagora.bg/bg/protseduri-po-zop-sled-15-april-2016/  

            На 25.07.2017г., въз основа на проведената открита процедура за възлагане на обществена поръчка, е сключен Договор № 1444/ 25.07.2017г./ BG16RFOР001-1.006-0001-С01-S-01/ между Община Стара Загора, като възложител и ДЗЗД „Красива Стара Загора“, като изпълнител /л.95-105 по делото/. Предмет на договора, съгласно чл.1, ал.1, е: „Строителни и монтажни работи в рамките на проектно предложение „Зелена и достъпна градска среда за жителите на Стара Загора – етап II“ процедура BG16RFOP001-1-006-Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 Стара Загора, Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 - Обект 1: Реконструкция, благоустрояване и подобряване на физическата среда на площадното пространство около Община Стара Загора – УПИ II 3560, кв.1004 по плана на гр.Стара Загора; Обект 2: Реконструкция, благоустрояване и подобряване на физическата среда на пешеходната зона по бул“Цар Симеон Велики“ от ул.“Хаджи Димитър Асенов“ до бул.“Св.Патриарх Евтимий“, посочени по вид, мярка, количество, единична и обща цена в Приложение /ценова оферта/ и техническа оферта /приложение/. Според чл.2, ал.1 срокът за завършване на всички строително-монтажните работи и предаването на обекта от Изпълнителя с констативен акт Образец 15, подписан без забележки, е: за обект 1 – 90 календарни дни, за обект 2:  270 календарни дни. Съгласно чл.3, ал.1 от договора общата цена за извършването на строително монтажните работи е в размер на 6 893 247,12 лв. без ДДС, съгласно Приложение /ценова оферта/ и е разпределена както следва: за обект 1 – 1001 501,15лв без ДДС, а за обект 2 – 5 891 745,97лв. без ДДС. 

            С Допълнително споразумение № 619/ 16.03.2018г. към Договор № 1444/ 25.07.2017г./ BG16RFOР001-1.006-0001-С01-S-01/  /л.146-147 по делото/, страните по договора – Община Стара Загора и ДЗЗД „Красива Стара Загора“, на основание чл.116, ал.1, т.2 от ЗОП и във връзка с докладна записка от инж. В.У.– Директор Дирекция „Строителство и инвестиции“,  са се споразумели: 1. текста на чл.2, ал.1 от договора да придобие следния вид: „ Чл.2 (1) Срокът за извършване на всички строително-монтажните работи и предаването на обекта от ИЗПЪЛНИТЕЛЯ с констативен акт Образец 15, подписан без забележки е: За обект 1 – 130 (словом: сто и тридесет) календарни дни и 2. текста на чл.3, ал.1 от договора да придобие следния вид: „Чл.3 (1) Общата цена за извършването на строително монтажните работи в размер на 7 050 292,96 (седем милиона двеста двадесет и два и деветдесет и шест стотинки) без ДДС, съответно 8 460 351,55 (осем милиона четиристотин и шестдесет хиляди триста петдесет и един) лева с ДДС, съгласно ПРИЛОЖЕНИЕ /ЦЕНОВА ОФЕРТА/ и е разпределена, както следва: 1. За обект 1: Реконструкция, благоустрояване и подобряване на физическата среда на площадното пространство около Община Стара Загора – УПИ II 3560, кв.1004 по плана на гр.Стара Загора . 1 158 546,99 (един милион сто петдесет и осем хиляди петстотин четиридесет и шест лева и деветдесет и девет стотинки) лева без ДДС, съответно 1 390 256,39 (един милион триста и деветдесет хиляди двеста петдесет и шест  лева и тридесет  и девет стотинки) лева с ДДС в т.ч.: КСС1 – 944 276,90 (деветстотин четиридесет и четири хиляди двеста седемдесет и шест лева и деветдесет стотинки) лева без ДДС, съответно 1 133 132,28 (един милион сто тридесет и три хиляди сто тридесет и два лева и двадесет и осем стотинки) лева и КСС2- 57 224,25 (петдесет и седем хиляди двеста двадесет и четири лева и двадесет и пет стотинки) лева без ДДС, съответно 68 669,10 (шестдесет и осем хиляди шестстотин шестдесет и девет лева и десет стотинки) лева. КСС3 – 157 045,84 (сто петдесет и седем хиляди четиридесет и пет лева и осемдесет и четири стотинки) лева без ДДС, съответно 188 455,01 (сто осемдесет и осем хиляди четиристотин петдесет и пет лева и една стотинка) лева. За обект 2: Реконструкция, благоустрояване и подобряване на физическата среда на пешеходната зона по бул.“Цар Симеон Велики“ от ул.“Хаджи Димитър Асенов“ до бул.“Св.Патриарх Евтимий“ – гр.Стара Загора, 5 891 745,97 (пет милиона осемстотин деветдесет и една хиляди седемстотин четиридесет и пет лева и деветдесет и седем стотинки) лева без ДДС, съответно 7 070 095,16 (седем милиона седемдесет хиляди и деветдесет и пет лева и шестнадесет стотинки) лева с ДДС с включени 2% непредвидени разходи.

            Подписването на споразумението е на основание Докладна записка изх.10-32-755/ 15.12.2017г. от инж.В.У.– Директор дирекция „Строителство и инвестиции“ и Ръководител проект съгласно Заповед № 10-00-296/ 27.02.2017г. на кмета на Община Стара Загора, относно: Извършване на строителни и монтажни работи в рамките на проектно предложение „Зелена и достъпна градска среда за жителите на Стара Загора – етап II“ по процедура BG16RFOP001-1.006 - Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 Стара Загора, Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, Обект 1: Реконструкция, благоустрояване и подобряване на физическата среда на площадното пространство около Община Стара Загора – УПИ № II   3560, кв.1004 по плана на гр.Стара Загора /л.153-154 по делото/. В докладната е посочена, че в процеса  на изпълнение на СМР на обект 1 по договор № 144/ 25.07.2017г. са възникнали работи и дейности, извън обхвата на проекта, изразяващи се в следното: 1. При изпълнение на демонтажни работи – настилка, замазки и премахване на южното стълбище се установило наличие на стоманобетонова конструкция не нефункциониращ резервоар и помпено помещение, които попадали в обхвата на новопроектираното стълбище към сградата на общината. Със заповед № 3 от 9.10.2017г. е било разпоредено да се демонтира оборудването /тръби и помпи/, да се премахне конструкцията /монолитен стоманобетон/ на резервоара и изпълни обратен насип до котата за развитие на стълбищно рамо; 2. След разкриването на предвидената за премахване настилка на площада /бетонова настилка и тротоарни плочи/ се установило, че е със стоманобетонова основа, филц, гранитни павета и каменни плочи на циментова замазка с обща дебелина средно около 38 см, вместо предвидената позиция и количество в проекта; 3. При демонтаж на настилката и замазката под нея пред входа на сградата на общинската администрация е била разкрита плочата над сутерена при което се установило, че горните две стъпала от новопредвиденото за изграждане стълбище попадат върху нея. Това налагало промяна в местоположението на входното стълбище/т.е. изместване на юг с широчината на двете стъпала/ и стесняване на рампата за осигуряване на достъпна среда за сградата на общината /Заповед № 4 от 17.10.2017г./. Същото обстоятелство предопределяло и изместване местоположението на монумента на птицата Феникс и развитието на фундамента му до съществуващата стоманобетонова стена, както и увеличаване на височината му от 250 на 330 см, съобразно изискването на авторите на проекта. Така наложилите се промени в по време на строителството били одобрени от ЕСУТ и отразени със Заповед № 19-24-72/ 06.12.2017г., неразделна част от Разрешението за строеж № 19-332/ 02.07.2015г. и Заповед № 19-24-2/ 16.01.2017г. На следващо място се сочи, че за изпълнението  на настилката от гранитни плочи в югоизточната прилежаща площ към сградата, със Заповед № 5/ 31.10.2017г. са разпоредени за изпълнение, извън обхвата на проекта,  следните дейности: почистване панели, обработка на фугите, направа армиран бетон за наклон С20/25 със ситна фракция, грундиране и полагане на хидроизолация, тъй като същите дейности били технологично необходими и следвало да се извършат преди полагане на гранитната настилка. Следващата група допълнителни дейности обхващала пространството в югозападната част на сградата /7,80м х 10,0м/ пред колонадата на топлата връзка със зала „Славейков“, което е извън обхвата на проекта. Пространството представлявало пешеходен подход от запад за достъп на гражданите до зала „Славейков“ и до централния вход на сградата на общината, като в този участък имало немалко компрометирани плочки и сериозен проблем с неработещи воронки, като по време на дъжд повърхностните води не се оттичали и се задържали върху разлепените плочи.  Било е извършено обследване състоянието на този терен от комисия, включваща представители на възложителя, проектанта, строителя и строителния надзор, като с протокол от 14.11.2017г. същата е констатирала, че е крайно необходимо да се изпълни и този участък, като се демонтират настилките, замазките под тях, подменят се воронките и се изпълни нова мазана хидроизолация и нова настилка, идентична с тази на площада и прилежащото пространство около сградата от юг, изток и север, както и да се подменят старите, разкривени и ръждясали решетки на английските дворове с нови, поцинковани със съвременна визия, както и монтаж на отводнителни решетки от юг и изток между колоните без английски дворове. Площта от 350 кв.м. между новоизпълненото източно стълбище пред сградата на общината и съществуващата настилка по улица „Митрополит Методи Кусев“, която се запазва, е необходимо да се изпълни по икономичен детайл, предложен от проектанта – мит филц, червен пясъчник /демонтиран от площада/ гранитни павета /налични в склада на общината/.При изпълнение на новото кабелно захранване от уличната мреже е прието за целесъобразно да се измести трасето източно пред сцената на тръбна канална мрежа и изпълнение на резерв от тръби в три реда за осигуряване на връзка в ГРТ в сутерена на сградата на общината, изграждане на РШ в тревната площ и захранване на РТ фонтан. Въз основа на всичко изложено относно възникналите непредвидени обстоятелства и необходимите допълнителни дейности като технология на изпълнение и количества, съответстващо на разходните норми за време за изпълнение на същите, ръководителят на проекта -инж.Узунова, предлага да бъдат възложени на изпълнителя по договор № 1444/ 25.07.2017г. – ДЗЗД „Красива Стара Загора“, поради това, че същите е технически невъзможно да се разделят от предмета на основния договор без значителни затруднения и са съществено необходими за изпълнението на поръчката. Допълнителните СМР са на стойност 157 045,84лв без ДДС и следва да бъдат финансирани от бюджета на Община Стара Загора. Предложено е срокът за изпълнение на същия договор да бъде удължен с 40 календарни дни, включващ технологично необходимото време за изпълнение и дъждовните /неработни/ дни, съгласно климатична справка от БАН – НИМХ, филиал Пловдив – Хидрометеорологична обсерватория Стара Загора. Към докладната записка е приложена Количествено-стойностна сметка за непредвидени и допълнителни СМР на обект 1: Реконструкция, благоустрояване и подобряване на физическата среда на площадното пространство около сградата на Община Стара Загора, в която са описани строително-монтажните работи и е посочена обща стойност на същите в размер н а157 045,84лв. без ДДС./л.155-156/. Приложена е и климатична справка изх.№ 75/ 06.11.2017г., издадена от ръководителя на Хидрометеорологична обсерватория/ХМО/ – Стара Загора, от която се установява, че през месец октомври 2017г. в гр.Стара Загора са регистрирани количества валежи на 01, 08 и в периода 29-29 /без 27/октомври. Големи количества/над 30л/кв.м./ са измерени на 08.10 – 36,1л/кв.м и 24.10 – 33,7 л/кв.м. Падналото през октомври количество валеж от 103,1 л/кв.м. е около 2,4 пъти по-голямо от нормалното за този месец в района на Стара Загора. През месец септември 2017г. валежи са измервани на 22 и ежедневно от 26. До 28.09. Количеството на валежът от 27.09 /24,9 л/км./ е и най-голямо за месеца и представлява 88% от общото за месец септември.

            На 31.08.2018г. между Община Стара Загора и ДЗЗД „Красива Стара Загора“ е сключено Допълнително споразумение № 1791/ 31.08.2018г. към Договор № 1444/ 25.07.2017г./л.177 по делото/, с което на основание чл.116, ал.1, т.5 от ЗОП, във връзка с писмо вх.№ 10-01-4694/ 23.08.2018г. от ДЗЗД „Красива Стара Загора“ и Докладна записка от 27.08.2018г. от инж.В.У.– Директор Дирекция „Строителство и инвестиции“ при Община Стара Загора и Ръководител проект,  е договорено изменение на чл.2, ал.1 от Договор № 1444/ 25.07.2017г., като текстът придобива следната редакция: „Чл.21890/ 01.11.2017г., като текстът придобива следната редакция: „Чл.2. (1) Срокът за завършване на всички строително-монтажните работи и предаването на обекта от Изпълнителя с констативен акт Образец 15, подписан без забележки, е : За обект 1 – 130 (словом: сто и тридесет) календарни дни; За обект 2 – 330 (словом:  триста и тридесет) календарни дни“.

            Видно от писмо вх.№ 10-01-4694/ 23.08.2018г., подадено от ДЗЗД „Красива Стара Загора“ /л.178 по делото/, посочено сред основанията за подписване на допълнителното споразумение, изпълнителят е отправил искане до Директора на дирекция „Строителство и инвестиции“ при Община Стара Загора и до Строителния надзор – „ЕКИП-МГ“ООД за удължаване срока за завършване на СМР на Обект 2 – „Реконструкция, благоустрояване и подобряване на физическата среда на пешеходна зона по бул.“Цар Симеон Велики“ – от ул.“Хаджи Димитър Асенов“ до бул.“Св.Патриарх Евтимий“, с 80 дни. Позовава се на чл.22, ал.1 от сключения договор, като твърди настъпило непредвидено обстоятелство – неблагоприятни метеорологични условия по време на строителството. Като доказателство за направеното искане представя 10 бр. метеорологични справки за количеството на валежите и средноденонощните температури на въздуха за гр.Стара Загора, издадени от Хидрометеорологична обсерватория Стара Загора /л.180-192 по делото/, както и обобщена справка за общо 132 неблагоприятни дни за извършване на СМР за периода м.септември 2017г. – м.юли 2018г. /л.178 – 180 по делото/.

            С Докладна записка изх.10-32-488/ 31.08.2018г. на Ръководителя на проекта - инж. В.Узунова, е предложено на кмета на Община Стара Загора срокът на Договор № 1444/ 25.07.2017г. между Община Стара Загора и ДЗЗД „Красива Стара Загора“ да бъде удължен с 60 календарни дни. Като причина за предложеното изменение се сочи непредвидени обстоятелства  във връзка с неблагоприятните климатични условия за изпълнение на СМР на обекта, обусловени от дни с валежи над 1л./кв.м. – общо 50 дни в периода мес.юли 2018г – мес.септември 2017г., не позволяващи извършване на строителни дейности. Към докладната са приложени климатични справки от БАН – НИМХ, Филиал Пловдив – Хидрометеорологична обсерватория Стара Загора - 5 броя.

            С писмо изх.№ УО-05-ЮИ-0049/ 25.02.2019г. /л.57 по делото/, Началникът на РО „Югоизточен район“ в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ в МРРБ, уведомява Началник отдел „КОПН“ в МРРБ за извършен предварителен контрол преди верификация по направени изменения към сключен договор с изпълнител по обществена поръчка с предмет Строителни и монтажни работи в рамките на проектно предложение „Зелена и достъпна градска среда за жителите на Стара Загора – етап II по процедура BG16RFOP001-1.006 – Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-20120 Стара Загора, Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, както следва: за Обект 1: Реконструкция, благоустрояване и подобряване на физическата среда на площадното пространство около Община Стара Загора – УПИ II 3560, кв.1004 по плана на гр.Стара Загора- Допълнително споразумение № 619/ 16.03.2018г. и за Обект 2:    Реконструкция, благоустрояване и подобряване на физическата среда на пешеходната зона по бул.“Цар Симеон Велики“ от ул.“Хаджи Димитър Асенов“ до бул.“Св.Патриарх Евтимий“ гр.Стара Загора – Допълнително споразумение № 1791/ 31.08.2018г. по Договор № BG16RFOP001-1.006-0001-C02 от 14.02.2017г. по Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 с бенефициент Община Стара Загора и изпраща копие на Контролен лист за проверка по приложение 9-12Б от Наръчника за управление и изпълнение на ОПРР 2014-2020, съдържащ констатации за съществени нарушения, които биха могли да имат финансово влияние и които водят до съмнение за извършена нередност и до вероятност  за налагане на финансови корекции, съгласно Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /л.243-256 по делото/. 

            В Контролен лист за законосъобразност на направеното изменение към сключен договор с изпълнител, изготвен по приложение 9-12Б от Наръчника за управление и изпълнение на ОПРР 2014-2020, е обективиран резултата от извършената в периода 20.02.2019г. - 25.02.2019г. проверка от Надежда Георгиева – старши сътрудник УЕПП и от Николай Милев – главен експерт, на  подписаните Допълнително споразумение  № 619/ 16.03.2018г. и Допълнително споразумение № 1791/ 31.08.2018г.  към Договор № BG16RFOР001-1.006-0001-С01-S-01 /№ 1444/ от 25.07.2017г. с изпълнител ДЗЗД „Красива Стара Загора” на стойност 6 893 247,12 лв. без ДДС, с предмет Строителни и монтажни работи в рамките на проектно предложение „Зелена и достъпна градска среда за жителите на Стара Загора – етап II“ процедура BG16RFOP001-1-006-Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 Стара Загора, Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 - Обект 1: Реконструкция, благоустрояване и подобряване на физическата среда на площадното пространство около Община Стара Загора – УПИ II 3560, кв.1004 по плана на гр.Стара Загора; Обект 2: Реконструкция, благоустрояване и подобряване на физическата среда на пешеходната зона по бул“Цар Симеон Велики“ от ул.“Хаджи Димитър Асенов“ до бул.“Св.Патриарх Евтимий“. Прието е, че изменението на договора може да се счита за съществено съгласно чл.116, ал.5 от ЗОП, тъй като посочените от възложителя факти не представляват „непредвидени обстоятелства“ по смисъла на ЗОП, с оглед на което изменението е незаконосъобразно, при съществено нарушение на чл.116, ал.1, т.2 от ЗОП, което има финансово отражение. В Референция 1 по отношение на Допълнително споразумение № 619/ 16.03.2018г. се сочи, че с него за обект 1 от Договор № BG16RFOР001-1.006-0001-С01-S-01 /№ 1444/ от 25.07.2017г. е възложено на изпълнителя допълнително строителство на стойност 157 045,84лв. без ДДС, на основание чл.116, ал.1, т.2, б.“а“ от ЗОП, както и е удължен срокът за завършване на всички строително-монтажни рабои от 90 календарни дни на 130 календарни дни, т.е. същият е удължен с 40 календарни дни. Възпроизведено е съдържанието на посочената като мотив за сключването на това споразумение Докладна записка изх. № 10-32-755/ 15.12.2017г от инж. В.У.– Ръководител на проекта и директор Дирекция „Строителство и инвестиции“ при Община Стара Загора, като е изразено становище, че посочените от възложителя факти не представляват „непредвидени обстоятелства“ по смисъла на ЗОП. В докладната записка липсвали конкретни мотиви, от които да е видно, че изменението се дължи на обстоятелства, които възложителят да не е могъл да предвиди, същият не е положил грижата на добър стопанин за да осигури изходни данни в обем и обхват, необходими за изготвяне проект на обекта и че не е разполагал с необходимата техническа документация. Относно изтъкнатите от възложителя факти по отношение пространството в югозападната част на сградата пред колонадата на топлата връзка със зала „Славейков“, е прието, че същите не са възникнали след сключването на договора за възлагане на строителството, т.е. не се касае за нововъзникнали обстоятелства. Посочените дейности са били известни на възложителя към момента на възлагане на поръчката и същите не представляват „непредвидени такива“. Доколкото посочените дейности са извън обхвата на проекта, същите неправомерно са били посочени като мотив за удължаване на срока за завършване на строително-монтажните работи с 40 дни, както и за увеличаване стойността на договора. Не е възприет и следващия мотив, сочен като основание за удължаване срока на договора – „технологично необходимото време за изпълнение и дъждовните /неработни/ дни, съгласно климатична справка от БАН – НИМХ, Филиал Пловдив – Хидрометеорологична обсерватория Стара Загора“, с довода, че валежите от дъжд през есенния сезон не са необичайно климатично явление и не могат да се приемат за непредвидени за страните по договора. Още повече, че избраният изпълнител в техническото си предложение /част 2 „Програма за управление на риска“/по отношение риск „Изоставане от графика при текущото изпълнение на дейностите“ като възможни аспекти на проявление е посочил в предложени мерки: „Следене на месечна и 10-дневна прогноза за време и планиране на СМР“, „Оптимизиране на графика“, „Удължено работно време и при необходимост преминаване към двусменен режим на работа“. Прието е, че с изменението на договора са въведени условия, които ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка биха привлекли към участие допълнителни участници и води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на потенциално заинтерисованите от участие е поръчката лица. Това се дължало на обстоятелството, че прогнозната стойност на поръчката би се променила. Стойността на сключения анекс променя икономическия баланс в полза на изпълнителя, който не е предвиден в документацията за участие и проекта на договор. Освен това сключеният анекс води и до неправомерно удължаване на срока за завършване на СМР с 40 дни, което представлявало 44,44% увеличение на договорения срок. Въз основа на тези констатации е направено заключение, че изменението на договора, което може да се определи като съществено по см. на чл.116, ал.5 от ЗОП, е незаконосъобразно, тъй като не са безспорно доказани и обосновани предпоставките по чл.116, ал.1, т.2 от ЗОП във  вр. с чл.116, ал.5 от ЗОП, което нарушение има финансово отражение, води до съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане на финансови корекции.

            В Референция 2 от Контролния лист, прил.9-12Б, по отношение Допълнително споразумение № 1791/ 31.08.2018г. се сочи, че с него е удължен срокът за завършване на всички строително монтажни работи за обект 2 от договор № BG16RFOР001-1.006-0001-С01-S-01 /№ 1444/ от 25.07.2017г., от 270 календарни дни на 330 календарни дни, т.е. същият е удължен с 60 дни.  Цитирано е съдържанието Докладна записка от инж.В.У.– ръководител на проекта, изх.№ 10-32-488/ 31.08.2018г., посочена като мотив за подписване на допълнителното споразумение. Изразено е становище, че справките от НИМХ визират обстоятелства, които не могат да се приемат за непредвидени за страните по договора. Избраният изпълнител е предложил срок за изпълнение от 270 календарни дни /около 9 месеца/ от откриване на строителната площадка, който срок, за да бъде спазен, изисква и изпълнение на строително-монтажни дейности и през есенно-зимния период от годината. В тази връзка се сочи, че избраният изпълнител би следвало да е бил наясно с риска от възникване на неблагоприятни климатични условия през този период, които да затруднят изпълнението на дейностите по поръчката. Валежите през есенно-зимния сезон не са необичайно климатично явление, поради което при полагане на дължимата грижа изпълнителят е могъл и е бил длъжен да предвиди подходящ технически и времеви ресурс за изпълнение в рамките на предложения срок за изпълнение. Приложените справки, касаещи валежи, които са настъпили и през пролетния период също не са необичайно климатично явление и не удостоверяват обстоятелства, които могат да се приемат като непредвидени от страните на договора. Освен това се сочи, че избраният изпълнител в техническото си предложение /част 2 „Програма за управление на риска“/по отношение риск „Изоставане от графика при текущото изпълнение на дейностите“ като възможни аспекти на проявление е посочил в предложени мерки: „Следене на месечна и 10-дневна прогноза за време и планиране на СМР“, „Оптимизиране на графика“, „Удължено работно време и при необходимост преминаване към двусменен режим на работа“. Отделно от това в случая, видно от представената докладна записка, са посочени 50 дни като такива с неблагоприятни метеорологични условия, а срокът за изпълнение на договора е бил удължен с 60 дни. На следващо място са изложени съображения, че дори да се приемат лошите метеорологични условия като такива, явяващи се обективни и непредвидени за страните по договора, допълнителното споразумение е сключено и в нарушение на Договор № BG16RFOР001-1.006-0001-С01-S-01 /№ 1444/ от 25.07.2017г., тъй като съгласно чл.2, ал.3 от същия „При спиране на строителството по нареждане на общински или държавен орган, при неосигурено финансиране, както и по обективни причини, за които Изпълнителят няма вина, срокът/овете по ал.1 се удължават съответно с периода на спиране след подписване на Акт образец 10 за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството, съгласно Наредба № 3 от 31 юли 2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. По тези съображения проверяващият екип е приел, че сключеният анекс води до неправомерно удължаване срока за завършване на строително-монтажните работи с 60 дни. Изменението на договора за обществена поръчка въвежда условия, които ако са били част от процедурата по възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници и води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на потенциално заинтерисованите от участие в поръчката лица. Неправомерното удължаване на срока за завършване на СМР представлява 22,22% увеличение на договорения срок. А от приложените към искането за плащане документи било видно и издадени актове обр.10 от 15.01.2018г. и 11/ 02.04.2018г., установяващи спиране на строителството поради лоши метеорологични условия и за период от още 77 календарни дни. Направено е заключение, че изменението е незаконосъобразно , при съществено нарушение на чл.116, ал.1 във вр. с чл.116, ал.5 от ЗОП, което нарушение има финансово отражение, води до съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане на финансови корекции.  като е изразено  на посочената като мотив за сключването на това споразумение Докладна записка изх. № 10-32-755/ 15.12.2017г от инж. В.У.– Ръководител на проекта и директор Дирекция „Строителство и инвестиции“ при Община Стара Загора, като е изразено становище, че посочените от възложителя факти не представляват „непредвидени обстоятелства“ по смисъла на ЗОП.

            Така описаните нарушения са  възприети и от Ръководителя на УО на ОПРР като такива с финансово влияние и основание за образуване на производство по чл.73 от ЗУСЕСИФ. С писмо изх. № 99-00-6-209(1) от 22.04.2019г. на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на УО на ОПРР, Община Стара Загора е уведомена за регистрирания сигнал със съмнение за нередност № 942 при изпълнение на Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР № BG16RFOР001-1.006-0001-С02. От страна на Ръководителя на УО на ОПРР са счетени за основателни твърденията в сигнала и е приета аргументацията на подателя на сигнала за наличие на нарушения с финансово влияние – незаконосъобразно изменение на договор за обществена поръчка чрез Допълнително споразумение № 619/ 16.03.2018г. – обект 1 и незаконосъобразно изменение на договор за обществена поръчка чрез допълнително споразумение № 1791/ 31.08.2018г. – обект 2. Нарушението се сочи произтичащо от действие на бенефициента - възложител, като нарушени са норми на националното законодателство /чл.116, ал.1, т.2, т.5 и т.6 във вр. с чл.116, ал.5, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП/, с финансово отражение – нанесена е вреда на средствата от ЕС ИФ – при неспазване принципите на ЗОП и чрез ограничителен и непропорционален критерий, който дава необосновано предимство на стопански субекти в обществените поръчки, възложителят е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Нередността е класифицирана по т.13 и т.22 от Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В заключение е посочено че се следва финансова корекция в размер на 5 на сто от допустимите разходи по засегнатия договор.

            В срока по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ Община Стара Загора е подала възражение срещу констатациите за допуснати нарушения във връзка със сключените Допълнително споразумение № 619/ 16.03.2018г. и Допълнително споразумение № 1791/ 31.08.2018г., с което оспорва направените констатации и моли за прекратяване на процедурата по чл.73 от ЗУСЕСИФ.  По отношение на посоченото нарушение, свързано с твърдяното незаконосъобразно измение на договора за обществена поръчка чрез Допълнително споразумение № 619/ 16.03.2018г. се сочи, че допълнително възложените СМР и удължения срок за тяхното изпълнение са обусловени от непредвидени обстоятелства, възникнали в хода на изпълнение на договора за строителство, които препятстват успешната му реализация. Съгласно изготвена докладна записка на директора на дирекция „Строителство и инвестиции“ - ръководител на проекта, при демонтажа на настилки, замазки и стълбище, е установено наличие на стоманобетонова конструкция на нефункциониращ резервоар и помпено помещение и друга стоманобетонна конструкция, попадащи в обхвата на новопроектираното стълбище към сградата на общината. Със заповед № 3 от 09 октомври 2017 г. от Заповедната книга на строежа са дадени указания да се демонтира оборудването в помпеното помещение, да се премахне конструкцията на резервоара и да се изпълни с обратен насип до котата на развитие на стълбищното рамо. В резултат на възникналите непредвидени дейности са се наложили и други промени, изразяващи се в изместването на монумента на птицата Феникс и развитието му до съществуващата стоманобетонова стена, както и увеличаване на размера на съществуващия фундамент на пилоните на знамената. Във връзка с отразените в Заповедната книга обстоятелства, на 14.11.2017 г. е извършен оглед на обекта от страните в строителния процес, за което е съставен констативен протокол. Направените констатации са обективирани в Заповед N° 31-24-72/06.12.2017 г. на главния архитект на Община Стара Загора, с която се допуска изменение на одобрения работен проект за обекта към Разрешение за строеж N° 19-322 от 02.07.2015 г. Твърди се за безспорно, че  нуждата от допълнителни работи е установена в хода на изпълнение на строителството и че необходимостта от възлагането им не би могла да се предвиди преди сключването на основния договор. Причината за това е, че обектите, подлежащи на допълнителни СМР са открити след извършване на демонтажни/изкопни работи, т. е. местоположението им, респ. техническото им състояние е станало известно едва след разкриването на бетонови настилки, тротоарни плочи, замазки, стълбища, земни маси и т.н. За непредвидени ремонтни дейности, доколкото в общинска администрация Стара Загора не се съхранявала информация за съществуваща инфраструктура под настилките, се определят и установените в процеса на демонтаж работи: разкритите две стоманобетонови конструкции, плочата над сутерена и покриващата конструкция на сутерена от бетонови панели. Дейностите се явяват непредвидени, както за Възложителя, така и за Изпълнителя. При липса на изходна информация няма как де се извежда извод, че възложителят не е положил необходимата грижа, като е бездействал. Относно ремонта на настилката в югозападната част на сградата се сочи, че действително за тази територия не е възлагало работно проектиране, но изпълнението му на първо място придава цялостната завършеност и еднотипност на площадното пространство,в подкрепа на което е и становище на Главния архитект на Община Стара Загора с изх. №10-34-13-001/15.02.2018 г., а освен това при констатирани компрометирани участъци най- логично е отремонтирането им и унифицирането на участъка с непосредствено стоящото площадно пространство. Възлагането на дейностите, предмет на допълнителното споразумение, на лице, различно от досегашния изпълнител би създало затруднения, свързани с поддръжката, експлоатацията и оборудването на обекта. Поради естеството на допълнително възникналите СМР, се сочи за технически невъзможно да се разделят от предмета на основния договор, доколкото изпълнението следва да се реализира на една и съща строителна площадка (площадно пространство около общинската сграда), поради което участието на втори строител би довело до затруднения при струпването на техника, спазването на хронологичната последователност на строителните етапи, дублиране на разходи, както и трудности при установяване и разделяне отговорностите рамките на гаранционния период и т.н. Извършването на възлаганите дейности ще гарантира цялостната завършеност на обекта и готовност за въвеждането му в експлоатация, съществено необходимо за изпълнение на основния проект. Що се отнася до дъждовните /неработни/ дни в случая преценката на УО на ОПРР, че същите не са необичайно климатично явление за есента се сочи за неправилна. Изложени са съображения, че при добра грижа неблагоприятните климатични условия биха били предвидими поради принципно синоптичните условия на есента като сезон, но случая не е такъв, тъй като е невъзможно с точност да се предвиди проявлението и епизодичността на атмосферните явления, които ще доведат до невъзможност за извършване на СМР поради влошен разкалян и прогизнал терен. Доказателство за това е и изобилната документация и справки от метрологията. Само на база предположения/ а по аргумент на по силното основание - и при липса на такива/ законът не позволява да се изгражда обвинителна теза, а е принцип, че случайните събития /каквито са и метеорологичните особености/ и грешката или незнанието за наличието на определени факти, изключват както умисъла, така и наказуемостта. На следващо място е посочено, че Програмата за управление на риска, която изпълнителят е представил представлява една концепция, която не винаги може да бъде приложена и също може да бъде повлияна от непредвидени обстоятелства. С разглежданото изменение стойността на основния договор се увеличава с 157 045,84 лв. без ДДС и е спазено изискването по чл. 116, ал. 2, във връзка с ал. 1 т. 2 от ЗОП увеличението на цената да не надхвърля с повече от 50 на сто стойността на основния договор. Въз основа на тези доводи се твърди, че са налице основанията за прилагане на избраното правно основание за изменение на основния договор, което се потвърждавало и от становището на АОП - Изх. № К-39 от 15.03.2018 г.

            Относно второто твърдяно нарушение -  незаконосъобразно изменение на договор за обществена поръчка с Допълнително споразумение № 1791/ 31.08.2018г.  – обект 2,  се сочи, че удължаване на срока за завършване на всички строително-монтажни работи от 270 календарни дни на 330 календарни дни, т.е. с 60 календарни дни, се дължи на непредвидени обстоятелства, свързани с неблагоприятните климатични условия за изпълнение на СМР. Оспорва се преценката на УО на ОПРР, че дъждовните /неработни/ дни не са необичайно климатично явление за пролетта и есента, като изложените доводи са идентични с тези, изразени по първото нарушение. В допълнение се сочи единствено, че с разглежданото изменение стойността на договора не се променя, поради което е налице хипотезата на чл.116, ал.1, т.5 от ЗОП, в редакцията на нормата, действала към момента на подписване на допълнителното споразумение.

            С оспореното в настоящото съдебно производство Решение № РД-02-36-671 от 28.05.2019г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020, на основание чл.70, ал.1, т.9, чл.73, ал.1 във връзка с чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл.143, пар.2, във вр. с чл.2, пар.15 от Регламент (ЕС) № 1303/ 2013, е приключен сигнал за нередност с рег. № 942, регистриран в Регистъра за сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ, във връзка проведена обществена поръчка с предмет: „Строителни и монтажни работи в рамките на проектно предложение „Зелена и достъпна градска среда за жителите на Стара Загора - етап II” по процедура: BG16RFOP001-1.006 - Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 Стара Загора, Оперативна програма “Региони в растеж” 2014-2020 с два обекта” по договор за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) с № BG16RFOP001-1.006-0001-C02, проект „Зелена недостъпна градска среда за жителите на Стара Загора - етап II”, с бенефициент - община Стара Загора, с: 1. Установяване на нередност от бенефициента – Община Стара Загора по т.22 “Съществено изменение на елементите от договора, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в обявата чл. 20, ал. 3 от ЗОП и информацията към нея“ от Приложение № 2 към Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности), приета с ПМС № 57/2017 г., същевременно - нередност по т. 13 „Незаконосъобразно изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата“ от Приложение № 1 към Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г.; 2. Установяване на извършено нарушение, допуснато от бенефициента на чл. 116, ал. 1, т. 2, т. 5 и т. 6, във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП - за твърдението за незаконосъобразно изменение на договора и 3. Определяне на финансова корекция на бенефициента, изчислена по пропорционален подход, представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи по сключения договор № BG16RFOP001-1.006-0001-C01-S-01 (№ 1444) от 25.07.2017 г. с изпълнителя ДЗЗД „Красива Стара Загора“, на стойност 6 893 247,12 лв. без ДДС.

            В мотивната част на решението, в раздел А „Фактическа обстановка“, се сочат нарушения при открита процедура по ЗОП с предмет „Строителни и монтажни работи в рамките на проектно предложение „Зелена и достъпна градска среда за жителите на Стара Загора – етап II“ процедура BG16RFOP001-1-006-Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 Стара Загора, Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 - Обект 1: Реконструкция, благоустрояване и подобряване на физическата среда на площадното пространство около Община Стара Загора – УПИ II 3560, кв.1004 по плана на гр.Стара Загора; Обект 2: Реконструкция, благоустрояване и подобряване на физическата среда на пешеходната зона по бул“Цар Симеон Велики“ от ул.“Хаджи Димитър Асенов“ до бул.“Св.Патриарх Евтимий“, по сключен Договор № BG16RFOР001-1.006-0001-С01-S-01 /№ 1444/ от 25.07.2017г. с изпълнител ДЗЗД „Красива Стара Загора“ на стойност 6 893 247,12 лв. без ДДС без ДДС. Възпроизведено е съдържанието на регистрирания в Регистъра за сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ сигнал за нередност рег. № 942 и констатациите на подателя на сигнала, обективирани Контролен лист за проверка по приложение 9-12Б от Наръчника за управление и изпълнение на ОПРР 2014-2020, във връзка с извършена проверка за законосъобразност на направените изменения на договора за обществена поръчка чрез Допълнително споразумение № 619 от 16.03. 2018г. и Допълнително споразумение № 1791 от 31.08.2018г. с констатации за нарушение на чл.116, ал.1, т.2, т.5 и т.6 във вр. с чл.116, ал.5, т.1, т.2 и т.3 от  ЗОП. В решението е възпроизведено и съдържанието на постъпилото възражение от бенефициента със становище за липса на нарушение. Прието е за частично основателно, като доказано /съгласно представено Удостоверение от главния архитект на Община Стара Загора/ възражението, свързано с откритата след извършване на демонтажни/изкопни работи стоманобетонна конструкция на нефункциониращ резервоар и помпено помещение, и друга стоманобетонна конструкция. Относно тези допълнително възникнали СМР, част от предмета на допълнителното споразумение, УО е приел, че е налице хипотезата на §2, т.27 от допълнителните разпоредби на ЗОП за квалифициране на същите като „непредвидени обстоятелства, а освен това е технически невъзможно да бъдат отделени от предмета на договора, доколкото изпълнението им следва да се реализира на една и съща строителна площадка /площадното пространство около общинската сграда/, поради което участието на втори строител би довело до затруднения, свързани с поддръжката, експлоатацията и оборудването на обекта. По тези мотиви Ръководителят на УО на ОПРР е прекратил сигнала в тази му част, поради липса на допуснато от страна на възложителя нарушение. Не са счетени обаче за основателни възраженията на бенефициента относно другите две обстоятелства, обосновали срока за изпълнение на разглеждания обект – ремонт на настилката в югозападната част на сградата и лошите метеорологични условия. Изцяло за неоснователни се сочат и възраженията на Община Стара Загора за липса на нарушения при сключването на Допълнително споразумение № 1791/ 31.08.2018г., с което е удължен с 60 дни срока за изпълнение на обект 2 от сключения договор за обществена поръчка. Отречена е тезата на бенефициента, че дните с валежи представляват непредвидени обстоятелства по см. на §2, т.27 от ДР на ЗОП като са споделени мотивите, изложени в Контролен лист за проверка по приложение 9-12Б от Наръчника за управление и изпълнение на ОПРР 2014-2020. Въз основа на установената фактическа обстановка, съотнесена към приложимата правна регламентация, е прието /в раздел „Правни изводи“/, че сключеният Договор № BG16RFOР001-1.006-0001-С01-S-01/№ 1444/ от 25.07.2017г. с изпълнител ДЗЗД „Красива Стара Загора” незаконосъобразно е изменен със сключените две допълнителни споразумения. Обсъдени са нормативно предвидените в чл.116, ал.1, т. 2, т.5 и т.6 от ЗОП възможности за изменение на договора в хипотеза на непредвидени обстоятелства, като  УО на ОПРР потвърждава становището си за наличие на нарушение на материалния закон, което се квалифицира като нередност. Относно допълнително споразумение № 619/ 16.03.2018г. решаващият орган е приел, че в случая не са безспорно доказани и обосновани предпоставките по чл.116, ал.1, т.2 от ЗОП, с оглед на което направеното с това споразумение изменение на договора, е незаконосъобразно. За второто изменение на договора с Допълнително споразумение № 1791/ 31.08.2018г. поддържа извод за допуснато нарушение на чл.116, ал.1, т.5 и т.6 от ЗОП.

          Констатираните от УО на ОПРР като допуснати от бенефициента – Община Стара Загора нарушения на чл.116, ал.1, т.2, т.5 и т.6 във вр. с чл.116, ал.5, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП, е прието, че съставляват нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) 1303/ 2013 на Европейския парламент и на Съвета, доколкото произтичат от действие на бенефициента, в качеството му на Възложител; нарушенията имат финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ, тъй като при неспазване на принципите на чл.2, ал.1 от ЗОП възложителят чрез допълнително направените незаконосъобразни изменения на договора не е допуснал неопределен потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да представят оферта, с което е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, а  настъпилата вреда – ограничаване на конкуренцията, води до неподаване/ класиране на икономически по-изгодни оферти, което уврежда общия бюджет на ЕС. Нередността е квалифицирана по т.22 от Приложение №2 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ - „Съществено изменение на елементите на договора, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в обявата по чл.20 ал.3 от ЗОП и информацията към нея“, същевременно и нередност по т.13 от Приложение №1 към същата наредба – „Незаконосъобразно изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата“. Определения размер на финансовата корекция е изчислен по пропорционалния подход, в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия Договор № BG16RFOР001-1.006-0001-С01-S-01 /№ 1444/ от 25.07.2017г. с изпълнител ДЗЗД „Красива Стара Загора“ на стойност 6 893 247,12лв без ДДС, по съображения, че обществената поръчка е проведена в условията на добра конкуренция постъпили са 7 броя оферти;процедурата е обявена в ОВ на ЕС, но стойността на поръчката е под праговете за публикуване и не може да се докаже наличие на трансграничен ефект; срокът за изпълнение не е бил критерий за оценка, така че въпреки удължаването му нарушението има ограничено влияние върху конкуренцията. Взето е предвид и че финансирането на допълнителните дейности е от бюджета на Община Стара Загора, поради което върху стойността им не следва да бъде определяна  финансова корекция.

          В решението е посочено, че по същия Договор № BG16RFOР001-1.006-0001-С01-S-01 /№1444/ от 25.07.2017г. с изпълнител ДЗЗД „Красива Стара Загора“ има регистриран предходен сигнал за нередност с рег. № 742, за други установени от УО на ОПРР нарушения, е наложена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договора. Прието е, че при прилагане на чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ и с оглед принципа за некумулиране на финансови корекции за нарушения, засягащи едни и същи разходи, се определя обща корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатия договор и тъй като финансова корекция в този размер и спрямо същия договор е наложена по регистриран сигнал № 742, за разглеждания сигнал № 942, УО на ОПРР не налага нова допълнителна финансова корекция.

          Като доказателства са приети документите, съдържащи се в образуваната административна преписка по издаване на оспореното Решение № РД-02-36-671/ 18.05.2019г. на Ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020.

 

          Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл.146 от АПК, намира за установено следното:

 

          Оспорването, като направено от легитимирано лице с правен интерес - адресат на Решение № РД-02-36-671/ 28.05.2019г. на Ръководителя на УО на ОПРР, в законово регламентирания срок по чл. 149, ал. 1 от АПК  и против административен акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност съгласно чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, е процесуално допустимо.

 

          Разгледана по същество жалбата е основателна.

 

          В чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Съгласно разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В случая се касае за обществена поръчка, в изпълнение на проектното предложение ИСУН № BG16RFOP001-1.006-0001 „Зелена и достъпна градска среда за жителите на гр.Стара Загора – етап II“, одобрено с Решение № РД-02-36-46/ 18.01.2017г. на Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020г. В разпоредбата на чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е регламентирано, че органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи, като съгласно ал.5 на чл.9 от ЗУСЕСИФ ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. Функциите на Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове, са предоставени на Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ в МРРБ, съгласно чл.28, ал.1 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството. От представената и приета като доказателство по делото Заповед № РД-02-36-1179/ 26.09.2018г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството се установява, че Ръководителят на администрацията, в чиято структура е управляващият ОПРР орган, на основание чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е определил за ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020  Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството г-жа Деница Николова, като й е възложил да изпълнява посочените в заповедта функции в качеството на Ръководител на УО  /л.30/. С оглед на изложеното съдът приема, че оспореното решение е постановено от материално компетентен административен орган – подписано и издадено е от оправомощения да изпълнява функциите на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 Заместник-министър, в съответствие и в рамките на надлежно възложените му  правомощия, в т.ч тези по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ – за постановяване на актове за определяне на финансови корекции.

          При издаване на процесното решене са спазени регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедура по определяне на финансовата корекция по основание и размер. В съответствие с  чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансова корекция Ръководителят на УО на ОПРР е запознал бенефициента Община Стара Загора с констатациите си и му е предоставил възможност за писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция с писмо изх.№ 99-00-6-209(1) /22.04.2019г. Община Стара Загора е изпратила възражение вх.№ 99-00-6-209(2) от 09.05.2019г. Решението е издадено на 28.05.2019г. в предвидения в чл.73 ал.3 от ЗУСЕСИФ срок. 

          Обжалваното решение е постановено в предвидената от закона писмена форма,  посочени са  правните основания за неговото издаване и за упражненото административно правомощие по чл.73, ал.1 във вр. с чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, и формално съдържа възприетите от решаващия орган като релевантни факти и обстоятелства за наличието на допуснати от Община Стара Загора като бенефициент на подпомагане по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г за изпълнение на Проект № BG16RFOP001-1.006-0001 „Зелена и достъпна градска среда за жителите на Стара Загора - етап II”,    нарушения на чл.116, ал.1, т.2., т.5 и т.6 във връзка с чл.116, ал.5, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП посредством изменения на Договор № BG16RFOР001-1.006-0001-С01-S-01 /№ 1444/ от  25.07.2017г. с Допълнително споразумение № 6519 от 16.03.2018г. и с Допълнително споразумение № 1791 от 31.08.2018г.

          Обжалваният акт в частта му за първото сочено нарушение - незаконосъобразно изменение на договора за възлагане на обществената поръчка с Допълнително споразумение № 619/ 16.03.2018г., и съответно възприемането му като нередност, обаче не съдържа, в изискуемата от закона яснота и пълнота, индивидуализация на нарушението. Съображенията за това са следните:

          В случая Ръководителят на УО на ОПРР е приел, че с Допълнително споразумение № 619/ 16.03.2018г. съществено е изменен сключения между Община Стара Загора и ДЗЗД „Красива Стара Загора“ Договор № BG16RFOР001-1.006-0001-С01-S-01 /№ 1444/ от 25.07.2017г. в нарушение на чл.116, ал.1, т.2 във вр. с чл.116, ал.5 от ЗОП /в ред. ДВ, бр.13 от 16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г/. Не е спорно, а и се установява от доказателствата по делото, че Допълнително споразумение № 619/16.03.2018г. има за предмет промяна на чл.2 ал.1 от договора - срокът за завършване на всички СМР и предаването на обекта от изпълнителя с констативен акт образец 15 за обект 1 е променен от  90 дни на 130 календарни дни, както и изменение на чл.3, ал.1 от договора като се увеличава със 157 045,25лв. цената за извършване на всички описани в докладна записка на инж.В.У./стр.154 по делото/ допълнителни СМР на Обект 1-  „Реконструкция, благоустрояване и подобряване на физическата среда на площадното пространство около Община Стара Загора – УПИ II 3560, кв.1004 по плана на гр.Стара Загора, в това число и признатите от УО на ПССР като възложени в хипотезата на отговарящи на изискванията на чл.116, ал.2, т.2 от ЗОП допълнителни дейности, свързани с установеното в хода на строителството наличие на стоманобетонова конструкция на нефункциониращ резервоар и помпено помещение, попадащи в обхвата на новопроектираното стълбище към сградата на общината, както и допълнително възникналите СМР на площадното пространство около общинската сграда /промяна на местоположението на входното стълбище на сградата на общинската администрация; изместване местоположението на монумента на птицата Феникс и развитието на фундамента му до съществуващата стоманобетонова стена; почистване панелите, обработка на фуги, направа армиран бетон за наклон С20/25 със ситна фракция, грундиране и полагане на хидроизолация преди изпълнението на настилката от гранични плочи в югоизточната прилежаща площ към сградата/. За да приеме липсата на допуснато от възложителя нарушение и да прекрати сигнала в тази му част РУО на ОПРР се е позовал на обстоятелството, че процесната хипотеза попада в обхвата на „непредвидени обстоятелства, по см. на §2, т.27 от ЗОП, както и това, че възлагането на тези дейности – част от предмета на допълнително споразумение № 619/ 16.03.2018г., на друг изпълнител би създало затруднения, свързани с поддръжката, експлоатацията и оборудването на обекта, тъй като поради естеството на допълнително възникналите СМР, е технически невъзможно да се разделят от предмета на основния договор, доколкото изпълнението следва да се реализира на една и съща строителна площадка. Относно останалите допълнителни дейности, предмет на допълнителното споразумение, а именно – ремонт на настилката в югозападната част на сградата, решаващият административен орган е приел, че същите неправомерно са посочени като мотив за удължаване на срока за завършване на строително-монтажните работи с 40 дни, както и за увеличаване стойността на договора /собствено финансиране/. На следващо място е прието, че неподходящите климатични условия, каквито представляват дните с валежи от дъжд през есенния сезон, не могат да бъдат квалифицирани като непредвидени обстоятелства, поради което увеличаване срока на изпълнение на договора с 40 дни на това основание се явява незаконосъобразно. 

            Според настоящия съдебен състав така изложените в оспорения акт съображения на Ръководителя на УО на ОПРР се явяват вътрешно противоречиви и неясни. В случая компетентния административен орган не е направил разграничение и не е изследвал в хода на развилото се административно производство каква част от стойността на допълнителните СМР се отнасят към изпълнение на онези, признати като законосъобразно основание за изменение на договора и каква е стойността на допълнително възложените дейности по ремонт на настилката в югозападната част на сградата на Община Стара Загора пред колонадата на топлата връзка със зала „Славейков“, съответно да конкретизира каква част от договорения допълнителен 40-дневен срок за изпълнение на договора се отнася към извършването на онези строителни работи, по отношение на които е прието осъществяване на хипотезата на чл.116, ал.1, т.2 от ЗОП и какъв е срока за извършване на останалите допълнително възложени, извън предмета на поръчката, дейности. При изследване на тези факти би могло да се достигне до извод, че увеличеният срок на договора обслужва само приетите за законосъобразно възложени допълнителни СМР. Отделно от това липсва обосновка защо за част от дейностите – предмет на допълнителното споразумение, възлагането им на друг изпълнител би създало затруднения, поради което е прието наличие на хипотезата по чл.116, ал.1, т.2, б.“а“ ЗОП, а за другата част /ремонт на настилката в югозападната част на сградата/, това обстоятелство изобщо не е било изследвано. Не става ясно и колко дни от 40-дневното удължаване на срока за изпълнение на обект 1 е свързано с неблагоприятните за работа метеорологични условия. При липса на конкретизация в посочения смисъл не може да се приеме за обосновано вмененото на бенефициента съществено нарушение на чл.116, ал.1, т.2 във вр. с чл.116, ал.5 от ЗОП при сключването на Допълнително споразумение № 619/ 16.03.2017г. и съответно да е извърши проверка за материална законосъобразност на оспорения акт в тази му част, т.е. дали направеното изменение на договора, касаещо обема на допълнително възложените, извън предмет на договора, работи и срока на тяхното изпълнение, представлява съществено изменение на същия и съответно може ли да бъде квалифицирано като нередност по см. на т.22 и т.13 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Административният орган не е изпълнил задължението си да извърши съответните проверки, да изясни всички факти и обстоятелства от значение за случая, както и да събере служебно всички относими доказателства. Поради това оспореният акт в тази му част, освен че не е надлежно немотивиан, се явява постановен и в нарушение на чл.35 и чл.36 от АПК. По тези съображения съдът приема, че определянето на извършеното с Допълнително споразумение № 619/ 16.03.2018г. изменение на Договор за обществена поръчка № BG16RFOР001-1.006-0001-С01-S-01/№ 1444/ от 25.07.2017г., като нередност по т.13 и т.22 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, се явява фактически, доказателствено и правно необосновано, поради което обжалваният акт в тази му част, като постановен в нарушение на чл.146, т.2 и т.3 от АПК, е незаконосъобразен и подлежи на отмяна.  Поради констатираната процесуална незаконосъобразност на акта в посочената част не следва да бъде разглеждан и обсъждан въпросът дали извършеното изменение на Договор № BG16RFOР001-1.006-0001-С01-S-01 /№ 1444/ от 25.07.2017г. със сключеното Допълнително споразумение № 619/ 16.03.2018г. е в нарушение на чл.116, ал.1, т.2 във вр. с чл.116, ал.5 от ЗОП и дали представлява нередност по см. на т.13 и т.22 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

Материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли е възприетата като основание за определената финансова корекция нередност и съответно правилно ли е определен размерът на финансовата корекция. В случая, по изложените по-горе съображения  тази преценка следва да обхване единствено възприетата като основание за определената финансова корекция нередност, обоснована с твърдяното нарушение на чл.116, ал.1, т.5 и т.6 във връзка с чл.116, ал.5, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП от бенефициента във връзка с изменението на Договор № BG16RFOР001-1.006-0001-С01-S-01/№ 1444/ от  25.07.2017г. с Допълнително споразумение № 1791 от 31.08.2018г.

            Съгласно  чл.71 от ЗУСЕСИФ, с извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ такова основание е и нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Държавите-членки, съгласно чл. 143 (1) от Регламент № 1303/ 2013 на Европейския парламент и на Съвета, носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/ 2013, държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за „нередност“ се съдържа в чл. 2 (36) на Регламент № 1303/ 2013 на Европейския парламент и на Съвета, съгласно която норма „нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. 

            Следователно определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като „нередност“, изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. Действие или бездействие на икономически оператор; 2. Това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. Да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. 

В случая упражненото административно правомощие по чл.73 от ЗУСЕСИФ, от фактическа страна се основава на констатирани нарушения на чл.116, ал.1, т.2, т.5 и т.6 във връзка с чл.116, ал.5, т.1, т.2 и т.3 от Закона за обществените поръчки във връзка с изменение на сключен договор за обществена поръчка с изпълнител,  квалифицирано като „нередност“ по смисъла на чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013 и чл.70, ал.1, т.9  от ЗУСЕСИФ. Безспорно Община Стара Загора има качеството на икономически субект по см. на чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 е съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от националния бюджет, средствата от които източници са сред посочените в чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ като средства от ЕСИФ. Като получател на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 Община Стара Загора е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено по програмата безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ.  В случая изпълнението на обществената поръчка с предмет „Строителни и монтажни работи в рамките на проектно предложение „Зелена и достъпна градска среда за жителите на Стара Загора - етап II” по процедура: BG16RFOP001-1.006 – Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 Стара Загора, Оперативна програма “Региони в растеж”2014-2020: Обект 1: Реконструкция, благоустрояване и подобряване на физическата среда на площадното пространство около Община Стара Загора – УПИ №II 3560, кв.1004 по плана на гр.Стара Загора и Обект 2: Реконструкция, благоустрояване и подобряване на физическата среда на пешеходната зона по бул.“Цар Симеон Велики“ от ул.“Хаджи Димитър Асенов“ до бул.“Св.Патриарх Евтимий“ – гр.Стара Загора“,  е възложено от бенефициента с Договор № 1444 /BG16RFOР001-1.006-0001-С01-S-01/ от 25.07.2017г., сключен между Община Стара Загора, като възложител и ДЗЗД „Красива Стара Загора“, като изпълнител, въз основа на проведена обществена поръчка по реда на ЗОП,  който договор е изменен с подписването на процесното Допълнително споразумение № 1791 от 31.08.2018г. Следователно налице е първият елемент от фактическия състав на определението за „нередност“ по см. на чл. 2 (36) на Регламент № 1303/ 2013 на Европейския парламент и на Съвета.

Спорът по делото се свързва с наличието на втория и третия елемент от фактическия състав на посочената по-горе легална дефиниция за „нередност”, като материалноправно основание за законосъобразното определяне на финансовата корекция.

Както беше посочено, съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1  от ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. В случая определената на бенефициента Община Стара Загора финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по 1444 /BG16RFOР001-1.006-0001-С01-S-01/ от 25.07.2017г. с изпълнител ДЗЗД „Красива Стара Загора“ на стойност 6 983 247,12лв без ДДС, от фактическа страна се основава на хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, която регламентира като основание за определяне на финансова корекция всяка нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Разпоредбата на чл. 49, ал. 2 от ЗУСЕСИФ /структурирана в глава четвърта от закона/, предвижда, че за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставка на стоки, обект на обществена поръчка по смисъла на ЗОП, се прилагат правилата, предвидени в ЗОП - когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон. Под правила за определяне на изпълнител законодателят е визирал относимите към възлагането на обществената поръчка правила от ЗОП, като към нарушенията на правилата за определяне на изпълнител следва да бъдат отнесени и нарушенията, свързани с незаконосъобразно изменение на съществени елементи по възлагането посредством изменение на договор за обществена поръчка, респ. нарушенията, свързани с незаконосъобразно изменение на критерии за възлагане/подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на кандидати или участници.

В  чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ  е предвидено, че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е приетата с ПМС № 57 от 28.03.2017г. Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Съгласно чл.1 /в относимата редакция, преди изм. ДВ, бр. 67 от 2019 г. , в сила от 23.08.2019г/ с Наредбата се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, както и минималните и максимални стойности на процентите показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл.70, ал.1, т.1 – т.9 от ЗУСЕСИФ. Нередностите по чл.1, т.1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях, са посочени в Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. 

В случая твърдяното като допуснато от Община Стара Загора, като бенефициент на подпомагане и възложител на обществена поръчка по ЗОП, нарушение на разпоредбите на чл.116, ал.1, т.5 и т.6 във вр. с чл.116, ал.5, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП, е квалифицирано по т.22 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции/ред. ДВ, бр.68 от 22.08.2017г., в сила от 22.08.2017г./, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /при неправилно посочване, че т.22 е от Приложение №2/, същевременно и нередност по т.13 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от същата Наредба.

В т.22 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от посочената Наредба, като случаи на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право във връзка с изпълнението на сключения договор за обществена поръчка с изпълнител, са посочени хипотезите на съществено изменение на елементите на договора, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в обявата по чл. 20, ал. 3 ЗОП и информацията към нея. Посочено е че ограничена степен на гъвкавост може да се приложи спрямо измененията на договора след възлагането, дори когато такава възможност не е предвидена по ясен начин в обявлението или в документацията, като когато такава възможност не е предвидена в документацията, измененията на договора могат да бъдат приети, ако не са съществени. Изменението се счита за съществено по смисъла на чл. 116 ЗОП, ако са изпълнени едно или повече от следните условия: а) изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; б) изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата; в) изменението засяга предмета или обема на договора за обществена поръчка или рамковото споразумение; г) изпълнителят е заменен с нов извън случаите на чл. 116, ал. 1, т. 4 ЗОП.

 Съответно в т.13 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, като случай на нередност, съставляващо нарушение на приложимото право, е определено изменението на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата. От посочената регламентация е видно, че нередностите по т.13 и по т.22 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, се свързват с нарушения на правила по определяне на изпълнител по реда на ЗОП, които са в обхвата на  чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Нормативно е прието /чл.2, ал.1 във вр. с чл.1, т.1 от Наредбата/, че посочените категории нарушения, извършени от получател на безвъзмездната помощ, биха съставлявали нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава ІV от ЗОП с последица нанасяне на вреда или възможност от нанасяне на вреда на Европейските структурни и инвестиционни фондове и в този смисъл съставляващи нередност по чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.

Основният спорен въпрос по делото е дали Община Стара Загора, като бенефициент на подпомагане и възложител на обществена поръчка по ЗОП, е допуснала нарушение на чл.116, ал.1, т.2, т.5 и т.6 във вр. с чл.116, ал.5, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП /в относимата редакция – ДВ, бр.13 от 16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г. до 01.03.2019г./ при изменението на Договор № BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-01 /№ 1444/ от  25.07.2017г. със сключеното  Допълнително споразумение № 1791 от 31.08.2018г., квалифицирано като нередност по т.13 и по т.22 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

Както беше посочено, в т.22 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, като случаи на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право във връзка с изпълнението на сключения договор за обществена поръчка с изпълнител, са определени хипотезите на съществено изменение на елементите на договора, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в обявата по чл. 20, ал. 3 ЗОП и информацията към нея. Съгласно съдържащото се в текста на т.22 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата пояснение в графа „описание на нарушението“, съществените елементи на възлагането на поръчката включват, но не се ограничават единствено до цена, естество на дейностите, период на приключване, условия на плащане и използвани материали, като е необходимо за всеки конкретен случай да се прави анализ кои са съществените елементи.

            С подписването на Допълнително споразумение № 1791 от 31.08.2018г.,  е извършено изменение на Договор за обществена поръчка № BG16RFOР001-1.006-0001-С01-S-01 /№ 1444/ от 25.07.2017г., сключен между Община Стара Загора и ДЗЗД “Красива Стара Загора“. С посоченото в чл.1 от това споразумение  изменение на чл.2, ал.1 от договора,  е променен срокът за завършване на всички строително-монтажните работи и предаването на обекта от Изпълнителя с констативен акт Образец 15, подписан без забележки, от 270 календарни дни на 330 календарни дни. Като причина за направеното изменение се сочат неблагоприятни климатични условия, възникнали в хода на изпълнение на договора, квалифицирани от страните като непредвидени обстоятелства /50 дни с валежи, затруднили работата по обекта, намалили ефективността и увеличили времетраенето за изпълнение на основните технологични процеси, видно от Докладна записка изх.№ 10-32-488 от 31.08.2018г. на инж. У., посочена като основание за сключване на допълнителното споразумение/.

            Не е спорно по делото, че в документацията за участие в обществената поръчка /достъпна на интернет адрес  https://www.starazagora.bg/bg/protseduri-po-zop-sled-15-april-2016/,  е бил предвиден срок за изпълнение на СМР 270 дни.  Следователно налице е изменение на договор за обществена поръчка с изпълнител, което засяга елемент, посочен в документацията за участие.

В оспореното решение обаче липсва  анализ дали направеното изменение на договора засяга съществен елемент по възлагането на обществената поръчка, какъвто анализ се изисква за определянето на изменението като нередност по см. т.22 от Приложение №1 към Наредбата. По аргумент от посочената разпоредба недопустимостта на "съществените" изменения на договорите за обществени поръчки се основава на недопустимостта на извършването на ново възлагане посредством изменението -  такова изменение, за което не са били налице предпоставките в закона за извършването му и което отразява съгласие на страните да предоговорят отново съществени условия по възлагането на обществената поръчка. В този смисъл е и разбирането, изразено в т.34, т.35, т.36, т.37 по Преюдициалните въпроси в Решение на Съда (трети състав) от 19 юни 2008 годи по дело C-454/06 (pressetext achrichtenagentur GmbH срещу Republik Österreich (Bund) и др.), според които: С оглед на осигуряването на прозрачност на процедурите и равно третиране на оферентите, измененията в клаузите на обществена поръчка, направени през периода на действие на последната, представляват ново възлагане на обществена поръчка по смисъла на Директива 92/50, когато имат съществено различни характеристики от тези на първоначалната обществена поръчка и следователно могат да изразяват волята на страните да договорят отново съществените условия на тази обществена поръчка /т.34/; Изменението на обществена поръчка в рамките на периода й на действие може да бъде прието за съществено, когато с него се въвеждат условия, които ако са били налице при първоначалната процедура за възлагане, са щели да позволят допускането на оференти, различни от първоначално допуснатите, или да позволят приемане на оферта, различна от първоначално приетата /т.35/;  Аналогично, изменение на първоначалната обществена поръчка може да бъде прието за съществено, когато значително разширява обхвата на обществената поръчка до услуги, които първоначално не са предвидени /т.36/; Изменението може също да бъде прието за съществено, ако променя икономическото равновесие на договора в полза на определения за изпълнител на обществената поръчка участник по начин, който не е предвиден в условията на първоначалната обществена поръчка /т.37/.

Следователно анализът кои са съществените елементи по възлагането по см. на т.22 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, следва да се основава на преценка дали изменението е съществено от гл. т на отражението му върху възможностите за участие, респ. от гл. т на възможностите за представяне на оферти, различни от първоначално подадените от участниците или от гл.т значителността на променения обхват и условията на възложената обществена поръчка и начинът, по който се отразява на икономическото равновесие с оглед ползите за изпълнителя които не са били известни на останалите участници в процедурата.

Съдът намира, че предвиденият в Допълнителното споразумение № 1791 от 31.08.2018г. срок за завършване на всички СМР и предаване на обекта от 330 календарни дни, т.е по-дълъг от първоначално обявения от възложителя срок от 270 календарни дни, се идентифицира с изменение  на елемент от договора, посочен в обявлението за обществената поръчка и в документацията за участие, но с него не се изменя съществен елемент по  възлагането, поради което не е налице третата материално правна предпоставка за определяне това изменение като нередност по т.22 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. Съображенията за това са следните: 

            Срокът за завършване на всички СМР и предаване на обекта не е бил елемент от критериите за подбор или критериите за възлагане. Видно от документацията за обществената поръчка, срокът за изпълнение не е бил показател за оценка /обстоятелство, което не се оспорва от ответника и изрично е посочено в обжалваното решение/, като приложеният критерий за определяне на изпълнител се свързва с оценка по показателите „качество“ и „цена“. Следователно участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка не са били оценявани от гл.т на предлагания от тях срок за изпълнение. На следващо място измененият с Допълнителното споразумение № 1791 от 31.08.2018г. срок за изпълнение на договора, не се отразява негативно върху възможностите за участие от гл.т на възможността за подаване и на други оферти от потенциални участници, доколкото всеки евентуален изпълнител при настъпването на обстоятелствата от вида на сочените като причина за изменението на договора – неблагоприятни метеорологични условия /дни с обилни валежи/, би бил изправен пред невъзможност да приключи дейностите в срок, поради което изменението на срока за завършване на СМР в тази хипотеза не би било основание да се приеме, че с изменението се засягат недопустимо елементи по възлагането на поръчката.

            Не е налице и четвъртата предпоставка за определяне на процесното  изменение като нередност по т.22 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата – липса на основание за прилагане на ограничена степен на гъвкавост спрямо изменението на договора за възлагане. В случая съдът приема, че такова основание е налице, с оглед предвидената възможност в документацията за участие и предвид съществуването на непредвидени обстоятелства, които законът в разпоредбата на чл.116, ал.1, т.5 и т.6 от ЗОП е регламентирал като хипотези на допустимо и правомерно изменение на договора за обществена поръчка с изпълнител. Съображенията за това са следните:

            В документацията за обществената поръчка /чл.2, ал.3 от проекто-договора/, възложителят е предвидил възможности за изменение на срока на договора, както и възможности за освобождаване на страните от отговорност за неизпълнение в хипотези на непредвидени обстоятелства /в чл.22 и чл.23 от проекто - договора/. С настъпването на непредвидени обстоятелства се свързва и възможността за освобождаване на страните от отговорност за неизпълнение на задълженията им /чл.22 от сключения между Община Стара Загора и ДЗЗД „Красива Стара Загора“ Договор № BG16RFOР001-1.006-0001-С01-S-01 /1444/ от 25.07.2017г. и възможността за удължаване срока на договора за времето в което страната е била в невъзможност  да изпълнява договора поради непредвидени обстоятелства /чл.23/.  Настъпването на непредвидени обстоятелства може да засегне както възможността за изпълнение задължението на Възложителя за оказване на необходимото съдействие за изпълнение, така и задължението на Изпълнителя за изпълнение на дейностите в срок.

В случая предвиденият с Допълнителното споразумение № 1791 от 31.08.2018г. към договора за обществена поръчка по-дълъг от първоначално обявения и договорен срок за завършването на СМР и предаването на обекта, както се каза, се свързва с неблагоприятни метеорологични условия за изпълнение на СМР на обекта – общо 50 дни с валежи над 1л/кв.м., видно от приложените към Докладна записка с изх.№ 10-32-488/ 31.08.2018г. /л.227 по делото/ 5 броя климатични справки от БАН-НИМХ, Филиал Пловдив-Хидрометеорологична обсерватория Стара Загора. От страна на решаващия административен орган не се оспорва обстоятелството, че посочените в тези справки и съответно в докладната записка на инж.У.50 дни, неподходящи за изпълнение на СМР, са били такива с валежи над 1л/кв.м. Отрича се обаче тези неблагоприятни климатични условия да представляват непредвидени обстоятелства, обуславящи законосъобразна възможност за изменение на сключения договор за възлагане на ОП.

Съгласно §2, т.27 от ДР на ЗОП „Непредвидени обстоятелства" са обстоятелства, които са възникнали след сключването на договора, не са могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа, не са резултат от действие или бездействие на страните, но правят невъзможно изпълнението при договорените условия.

Преценката на Ръководителя на УО на ОПРР, че при добра от страна на изпълнителя на обществената поръчка неблагоприятните климатични условия са били предвидими, тъй като валежите през есенно-зимния сезон не са необичайно явление, явно касае предвиждане на общоизвестни факти за климата в гр.Стара Загора, повлиян от Средиземноморието – влажен и хладен през късна есен, зима и ранна пролет, и сух и горещ през късна пролет, лято ранна есен. Според настоящия съдебен състав обаче обилните валежи от дъжд, които представляват необичайни за месеца и сезона явления, както в случая валежите, надхвърлящи месечната норма, следва да се квалифицират като обстоятелства по §2, т.27 от ДР на ЗОП, защото същите не могат да бъдат предвидени. Действително валежите са характерно за пролетта и есента метеорологично явление, но епизодичността и необичайното количество валежи не е обстоятелство, което може да се предвиди и предотврати. Съгласно климатичните справки, издадени от Хидрометеорологична обсерватория – Стара Загора /л.180-190/ за периода м.септември 2017г – м. юли 2018г. дните с валеж над 1л/кв.м. са 50, като за мес.октомври 2017г – количество валежи е около 2,4 пъти по–голямо от нормалното за този месец, месец ноември 2017г – 10% над нормата, през месец декември 2017г. количеството паднали валежи е 13% над нормалното за този месец; а през месец юли 2018г. валежите в гр.Стара Загора са били със 64% над нормата. При такова количество валежи се явява логично и обосновано определянето на деня, следващ дните с обилен валеж като такъв, неблагоприятни за извършване на СМР от вида на процесните – полагане на външна гранитна настилка /общо 10 дни/. Не може да бъде споделен довода на административния орган, че при спазване на заложените от изпълнителя мерки в техническото му предложение - част 2 „Програма за управление на риска“ /следене на месечна и 10-дневна прогноза за времето и планиране на СМР; оптимизиране на графика; удължено работно време и при необходимост преминаване на двусменен режим/, същият е могъл да преодолее в пълна степен настъпването на риска „лоши метеорологични условия“. Както правилно сочи жалбоподателят във възражението си, подадено в хода на административното производство, Програмата за управление на риска, която изпълнителят е представил, също може да бъде повлияна от обективни, непредвидени обстоятелства, осуетяващи изпълнението й. 

          По тези съображения съдът приема, че неблагоприятните метеорологични условия в случая /обилни валежи/ съставляват непредвидени обстоятелства по см. на §2, т.27 от ДР на ЗОП, тъй като са обстоятелства, възникнали след сключването на договора за обществена поръчка, епизодичността и количеството валежи над нормата не са могли да бъдат предвидени от Възложителя  при полагане на дължимата грижа, нито са резултат от действие или бездействие на страните, като настъпването на тези обстоятелства е направило невъзможно завършването на СМР от страна на Изпълнителя при първоначално договорения за това срок в чл.2 ал.1 от Договор № BG16RFOР001-1.006-0001-С01-S-01 от 25.07.2017г., поради което и този срок е удължен със сключеното Допълнителното споразумение № 11791 от 31.08.2018г. към договора.

            Разпоредбата на чл.116, ал.1, т.6 от ЗОП /в относимата й редакция/, предвижда възможност за изменение на договор за обществена поръчка, когато изменението се налага поради непредвидени обстоятелства и не променя цялостния характер на поръчката или рамковото споразумение и са изпълнени едновременно следните условия: а) стойността на изменението е до 10 на сто от стойността на първоначалния договор за услуги и доставки и до 15 на сто от стойността на първоначалния договор за строителство; б) стойността на изменението независимо от условията по буква "а" не надхвърля съответната прагова стойност по чл. 20, ал. 1. Договореното с Допълнителното споразумение № 1791 от 31.08.2018г. удължение на срока по Договор № BG16RFOР001-1.006-0001-С01-S-01 от 25.07.2017г., за завършване на СМР и предаването на обекта, в което именно се изразява изменението на договора за обществена поръчка, се основава на посочените по-горе непредвидени обстоятелства по см. на §2, т.27 от ДР на ЗОП, изискващи допълнително технологично време за извършване на възложеното строителство, като договореното изменение нито променя обема и характера на поръчката, нито се отразява на нейната стойност /доколкото процесното изменение се свързва единствено с удължаване на срока за завършване на СМР и предаването на обекта от Изпълнителя с констативен акт Образец 15/. В този смисъл не е налице възприетото от Ръководителя на УО на ОПРР като допуснато от бенефициента нарушение на чл.116, ал.1 т.6 от ЗОП – сключеното Допълнителното споразумение № 1791 от 31.08.2018г. е в условията на допустимо от закона изменение на договора за обществена поръчка след нейното възлагане.                     

            Не е допуснато и нарушение на чл.116, ал.1, т.5 от ЗОП, според която  норма /в приложимата й редакция, сега ал.7, ДВ бр.86/ 2018г., в сила от 01.03.2019г./, договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни само когато се налагат изменения, които не са съществени. Наличието на това нарушение решаващият орган е обосновал със съществуването на хипотезите по чл.116, ал.5, т.1, т.2 и т. 3, с които хипотези законът свързва презумпция,  че изменението на договор за обществена поръчка е съществено.  Според чл.116, ал.5 от ЗОП изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 5 /сега ал.7/, когато са изпълнени едно или повече от следните условия: 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или  кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; 2. изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата; 3. изменението засяга предмета или обема на договора за обществена поръчка или рамковото споразумение.

            В обжалваното решение се твърди, че договореният с Допълнителното споразумение № 1791 от 31.08.2018г. по-дълъг срок за изпълнение създава предпоставки, при които ако срокът за изпълнение първоначално е бил обявен с допълнителните 60 дни и това е било известно на потенциалните участници в процедурата, би привлякло към участие допълнителни участници и води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на потенциално заинтерисованите от участие в поръчката лица.

            Първоначално обявеният срок за изпълнение на поръчката е 270 календарни дни, спрямо който срокът от 330 календарни дни за завършване на всички СМР и предаването на обекта от Изпълнителя с констативен акт Образец 15, предвиден с Допълнителното споразумение № 1791/ 31.08.2018г., е по-дълъг. Но единствено и само поради обстоятелството, че измененият срок за изпълнение е по-дълъг от първоначално обявения такъв, не се следва извод, че новият срок е условие, по - благоприятно за потенциалните участници, поради което би привлякло към участие допълнителни участници. Както вече беше посочено, удължаването на срока за завършване на СМР и предаването на обекта от Изпълнителя е обусловено от непредвидени обстоятелства, възникнали в хода на изпълнението на договора, които са възпрепятствали извършването на възложените СМР в срок. Следователно няма как да се обоснове хипотезата на чл.116, ал.5, т.1, предл. първо от ЗОП от гл.т на съществувала възможност да бъдат привлечени към участие допълнителни потенциални участници или кандидати или да бъдат подадени оферти, различни от първоначалните. Възникналите в случая обективни пречки, породени от неблагоприятните метеорологични условия, които не са могли да бъдат предвидени от никоя от страните по договора, биха поставили всеки друг потенциален изпълнител в същите условия на невъзможност за изпълнение на сключения договор за обществена поръчка в срок. В този смисъл не може да се приеме и съществуването на хипотезата на чл.116, ал.5, т.2 от ЗОП – изменението да води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници.

            Следва да се отбележи и че в чл.23 ал.1 от Договора за обществена поръчка № BG16RFOР001-1.006-0001-С01-S-01/№ 1444/ от 25.07.2017г. е предвидено, че в случай на непредвидени обстоятелства срокът за изпълнение на договора се удължава с толкова дни, с колкото страната не е била в състояние да изпълнява договора поради тези обстоятелства. Следователно неправилно се явява твърдението на административния орган, че допълнителното споразумение е сключено в нарушение на договор № 1890/BG16RFOР001-1.006-0001-С01-S-01 от 25.07.2017г. 

            Не са налице и другите хипотези на чл.116, ал.5, т.1 от ЗОП – въведеното чрез изменението на договора за обществена поръчка с Допълнително споразумение №1791/ 31.03.2018г. по никакъв начин не може да доведе до приемане на оферта, различна от първоначално приетата, тъй като както беше посочено, срокът за завършване на дейностите, предвидени за изпълнение, не е бил елемент от критерий /показател/ за оценка и съотв. офертите на участниците не са съпоставяни, оценявани и класирани от гл. т. на предлагания срок за изпълнение. В тази връзка абсолютно необосновано се твърди в обжалваното решение, че ако по-дългият срок за изпълнение е бил първоначално обявен и съответно известен на потенциалните участници в процедурата, би могло да доведе до подаване/класиране на икономически по-изгодни оферти.  

            Изменението на договора за обществена поръчка с Допълнително споразумение №1791 от 31.03.2018г. не засяга нито предмета, нито обема на договора, поради което не е изпълнено и условието по чл.116, ал.5, т.3 от ЗОП за определяне на процесното изменение като съществено по смисъла на тази законова хипотеза.

С оглед на изложеното съдът приема, че извършеното с Допълнително споразумение № 1791 от 31.03.2018г.  изменение на Договор за обществена поръчка № BG16RFOР001-1.006-0001-С01-S-01 от 25.07.2017г. не е в нарушение нито чл.116, ал.1, т.6 от ЗОП, нито на чл.116, ал.1, т.5 във вр. с чл.116, ал.5, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП – изменението е обусловено от непредвидени обстоятелства и не се свързва с промяна на съществен елемент на възлагането на обществената поръчка. Липсата на възприетото от Ръководителя на УО на ОПРР неправомерно действие на бенефициента, в качеството му на възложител на обществена поръчка, което да съставлява нарушение на правилата на ЗОП за определяне на изпълнител и да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, обуславя извод, че не е налице нередност по см. на чл. 2 (36) на Регламент № 1303/ 2013 на Европейския парламент и на Съвета във вр. с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, квалифицирана по т.22 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ и същевременно по т.13 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от същата Наредба, като основание за определяне на финансова корекция. Както беше посочено, т.22 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба, не формулира като основание за нередност всяко  изменение на договор за обществена поръчка, а онова изменение, което засяга /променя/ съществен елемент по възлагането и не може спрямо измененията на договора след възлагането да се приложи ограничена степен на гъвкавост, при въведено изискване за всеки конкретен случай да се прави анализ кои са съществените елементи – т.е недопустимостта на съществените изменения на договорите за обществени поръчки се основава на недопустимостта на извършването на ново възлагане посредством изменението -  такова изменение, за което не са били налице предпоставките в закона за извършването му и което отразява съгласие на страните да предоговорят отново съществени условия по възлагането на обществената поръчка. В контекста на разбирането,  изразено в т.34, т.35, т.36, т.37 по Преюдициалните въпроси в Решение на Съда (трети състав) от 19 юни 2008 годи по дело C-454/06 (pressetext achrichtenagentur GmbH срещу Republik Österreich (Bund) и др.) и доколкото сключеното Допълнително споразумение № 1838 от 13.09.2018г. за изменение на Договор за обществена поръчка № BG16RFOР001-1.006-0002-С01-S-02 /№ 1444/ от 01.11.2017г. не представлява нито ново възлагане на обществена поръчка по смисъла на Директива 92/50 със съществено различни характеристики от тези на първоначалната обществена поръчка; нито с него се въвеждат условия, които ако са били налице при първоначалната процедура за възлагане, са щели да позволят допускането на участници, различни от първоначално допуснатите, или да доведат до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; нито  значително се разширява обхвата на обществената поръчка; нито води до ползи на определения за изпълнител на обществената поръчка участник, които не са били известни на останалите участници,  това изменение на договора за обществена поръчка в рамките на периода му на действие, макар и да се свързва с елемент на договора, не може да бъде определено като такова на съществени елемент по възлагането по см. на т.22 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата от гл. т отражението му върху възможностите за участие и/или представяне на оферти, различни от първоначално допуснатите/ подадените от участниците или от гл.т значителността на промяната спрямо обхвата и условията на възложената обществена поръчка и начинът, по който тя се отразява на икономическото равновесие. А и с оглед на приетото, че сключването на Допълнително споразумение № 1791 от 31.03.2018г. е при условията на допустимо от закона /чл.116, ал.1, т.6 от ЗОП/ и като такова правомерно изменение на договора за обществена поръчка в хипотезата на необходимост от изменението поради непредвидени обстоятелства, каквато възможност от гл.т на удължаване на срока за изпълнение при непредвидени обстоятелства е предвидена в документацията за участие, очевидно е допустимо и прилагането на ограничена степен на гъвкавост спрямо направеното изменение на договора след възлагането, съгласно разписаното в т.22 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.

Относно определянето на извършеното с Допълнително споразумение №1791 от 31.03.2018г. изменение на Договор за обществена поръчка № BG16RFOР001-1.006-0001-С01-S-01/№ 1444/ от 25.07.2017г., като нередност по т.13 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, следва да се посочи, че тази квалификация е необоснована от фактическа и от правна страна и е несъответна на определеното и посочено в Наредбата съдържание на нередността. Както от систематичното място на т.13 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата /раздел ІІ „Оценяване на предложенията“/, така и от определеното като случай на нередност по см. на т.13 изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата – изменение на критериите за подбор по време на етапа на подбора, което води до допускане на участници/ кандидати, които не би трябвало да бъдат допуснати при спазване на обявените критерии за подбор, очевидно е, че процесното изменение на договора за обществена поръчка не би могло да бъде квалифицирано като нередност по т.13 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.

 

 С оглед на гореизложеното жалбата се явява основателна, а оспореното Решение № РД-02-36-671/ 28.05.2019г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, като постановено в нарушение и при неправилно приложение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, следва да бъде отменено.

 

            Водим от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2, предложение второ от АПК, Старозагорският административен съд 

 

                                       Р     Е     Ш     И  :

 

ОТМЕНЯ по жалба на Община Стара Загора, представлявана от Кмета на общината – Живко Тодоров, Решение № РД-02-36-671/ 28.05.2019г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020, с което, на основание чл.73, ал.1 във връзка с чл.69, ал.1, чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, във вр. с чл.143, пар.2 и чл.2, пар.15 от Регламент (ЕС) № 1303/ 2013, е приключен сигнал за нередност с рег. № 942, регистриран в Регистъра за сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ, във връзка с проведена обществена поръчка с предмет: „Строителни и монтажни работи в рамките на проектно предложение „Зелена и достъпна градска среда за жителите на Стара Загора - етап II” по процедура: BG16RFOP001-1.006 - Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 Стара Загора, Оперативна програма “Региони в растеж” 2014-2020 с два обекта” по договор за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) с № BG16RFOP001-1.006-0001-C02, проект „Зелена и достъпна градска среда за жителите на Стара Загора - етап II”, с установяване на нередности на бенефициента – Община Стара Загора, по т.22 от Приложение № 2 и по т.13 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ; установяване на извършено от бенефициента нарушение на чл.116, ал.1, т.2, т.5 и т.6 във връзка с чл.116, ал.5, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП и за определяне на финансова корекция на Община Стара Загора, изчислена по пропорционален подход, представляваща 5% от стойността на допустимите разходи по сключения договор № BG16RFOP001-1.006-0001-C01-S-01 (№ 1444) от 25.07.2017 г. с изпълнителя ДЗЗД „Красива Стара Загора“, като незаконосъобразно.

 

           

            Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните. 

 

 

           

                                                                                         СЪДИЯ: