Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

№  162                                                  04.06.2020г.                             град Стара Загора

 

                  В    И  М  Е  Т  О    Н  А    Н  А  Р  О  Д  А

 

       Старозагорският административен съд, II състав, в публично съдебно заседание на четиринадесети май през две хиляди и двадесета година, в състав:

 

                                                                                               СЪДИЯ: ГАЛИНА ДИНКОВА

       

                                               

при секретар  Албена Ангелова                                                              

и с участието  на прокурор                                                                                                         

като разгледа докладваното от съдия Г.Динкова административно дело № 110 по описа за 2020г., за да се произнесе съобрази следното:         

       

 

       Производството е по реда на чл. 145 и сл. Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.  

       Образувано е по жалба на Община Казанлък,  представлявана от Кмета на общината – Г.С., против решение №РД-02-36-59 от 22.01.2020 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. /УО на ОПРР/, с което е приключен сигнал с рег. №1175 по Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми  за регионално развитие“ при Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България /МРРБ на РБ/, във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура с предмет „Доставка и монтаж на оборудване за 3 /три/ обекта на образователната инфраструктура /детски градини/ в град Казанлък, от зона за въздействие А с преобладаващ социален характер“ в две обособени позиции: Обособена позиция №1 – „Доставка и монтаж на модулно обзавеждане“ и Обособена позиция №2 – Доставка и монтаж на кухненско и друго оборудване“, по Договор за безвъзмездна финансова помощ /ДБФП/ с №BG16RFOP001-1.024-0002-C02 по проект “Обновяване на образователната инфраструктура в град Казанлък“, в частта за установяване на нередност на бенефициента – Община Казанлък и допуснати от бенефициента нарушения на чл.2, ал.2 във връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП и чл.2, ал.2 във връзка с чл.67, ал.1 от ЗОП, и за определяне на финансова корекция на бенефициента Община Казанлък в размер на 19 518.76 лв. с ДДС, изчислена по пропорционалния подход, представляваща 5% от допустимите разходи по Договор № BG 16RFOP001-1.024-0002-С01-D-33 /ДО7-11/ от 30.04.2018 г. с изпълнител „Българска училищна индустрия“ ООД и Договор № BG 16RFOP001-1.024-0002-С01-D-34 /ДО7-12/ от 02.05.2018 г. с изпълнител „БИС“ ООД. В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт по съображения за постановяването му в нарушение и при неправилно приложение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Твърди се, че административният акт е издаден в нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, като органът не изложил подробни и задълбочени мотиви и не е посочил фактическите основания за издаване на акта. Навеждат се съображения за неправилна квалификация на констатираните от административния орган нередности. Оспорва се осъществяването на фактическия състав за налагане на финансова корекция от гл. т. на наличието на нередности, допуснати чрез действие или бездействие от страна на Възложителя на обществената поръчка и бенефициент по ДБФП, като се твърди, че липсват аргументирани и обосновани изводи и констатации по отношение допускането на нарушенията. Оспорващият отрича да са допуснати визираните нарушения на ЗОП /Закон за обществените поръчки/. Счита, че неправилно УО възприема като нарушение поставеното от Възложителя условие по ОП №2, по отношение техническите и професионални възможности на участниците, свързано с изискването за посочване на идентични или сходни доставки с предмета на поръчката и в частност: представената от Възложителя дефиниция за „идентични или сходни доставки“ – доставка и монтаж на оборудване – кухненско и друго оборудване, в т. ч. и бяла техника. Жалбоподателят твърди, че не е налице неяснота при така поставеното условие и не е налице предпоставка за наличието на субективизъм и неравно третиране на участниците в процедурата. Излагат се аргументи в посока, че чрез така изведена дефиниция за идентични или сходни с предмета на поръчката доставки Възложителят е разширил кръга на вида оборудване, което следва да декларират участниците в процедурата, респективно е предоставил и по-големи възможности за покриване на поставения критерии. Твърди се, че не е налице възможност за разширително тълкуване на условието, като приема, че изискването е съобразено с предмета, обема и сложността на обществената поръчка, като всички участници в процедурата са били равнопоставени и не е допусната дискриминация спрямо тях и ограничение на конкуренцията. В жалбата се оспорва и констатацията на УО, относно възприетото като ограничително условие изискване, за предоставяне от страна на участниците на доказателства за извършените от тях доставки на етап „подаване на оферта“ във връзка с доказване на техническите и професионалните им способности по отношение опита им за изпълнение на поръчката. Твърди се, че никъде в документацията на процедурата не е конкретизиран видът на доказателствата, които следва да бъдат представени, като последните могат да бъдат и под формата на нарочен списък и това като цяло е оставено на самостоятелната преценка на икономическите оператори. Жалбоподателят възразява срещу квалифицирането на подобно нарушение от страна на административния орган и счита, че не е налице условие, водещо до намаляване на конкурентната среда и имащо „разубеждаващ“ ефект, досежно потенциалните участници. Не на последно място се излагат съображения по отношение липсата на нанесени вреди на бюджета на Европейския съюз /ЕС/, които да доведат до негативно финансово отражение на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/. В заключение се прави извод за липсата на нередности по смисъла на т. 11, б. „б“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата/, като се отправя искане за частична отмяна на решение №РД-02-36-59 от 22.01.2020 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., в обжалваната му част, като неправилно и незаконосъобразно. Претендира се и присъждане на направените по делото разноски.

       Ответникът по жалбата - Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г” – Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, редовно и своевременно призован, не изпраща представител в съдебно заседание. По делото е представено писмено становище от пълномощника му - главен юрисконсулт А.С.,  с което оспорва жалбата като неоснователна и моли същата да бъде отхвърлена. Чрез подробни съображения обосновава твърдението, че релевираните в оспореното решение нарушения по т. А. 1 и т. А. 2 представляват в същността си нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент №1303/2013 г. във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9  от ЗУСЕСИФ и т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Установените нередности са квалифицирани, като нарушения на основни принципи и правила на ЗОП, допуснати, чрез поставянето на неясно поставени критерии за подбор, от които не може да се направи обективна, точна и пълна преценка за тяхната необходимост и относимостта им към конкретната процедура. Твърди се, че в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП Възложителят е ограничил конкуренцията, чрез включване на неясни условия, като критерии за подбор, което е нарушение на основния принцип за равно третиране и недопускане на дискриминация. Счита, че процедурата е проведена при наличието на ограничителен и непропорционален критерии за подбор, по отношение нарушението на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, което е създало предпоставки за намаляване на конкурентната среда с оглед „разубеждаващия ефект“ на незаконосъобразното изискване. Излага твърдения за наличието на ограничителни условия за допустимост по отношение нарушението на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 67, ал. 1 от ЗОП, което отново се явява незаконосъобразно изискване с дискриминационен характер и ограничава конкуренцията. Твърди се, че оспореното решение е издадено от компетентен орган в съответната на закона писмена форма и съдържа фактическите и правни основания за издаването му, като не са нарушени съответните процесуални разпоредби. Посочва се, че нарушенията имат финансово отражение върху бюджета на европейската общност, доколкото ограничават реалната конкуренция и че размерът на определената финансова корекция е съразмерен и съобразен с естеството и тежестта на нарушенията. Излагат се подробни съображения по отношение връзката между установената нередност, която би могла да има реално отражение върху общия бюджет на ЕС, посредством извършването на неоправдан вид разход. Поставя се акцент върху обстоятелството, че относимото законодателство не поставя като изискване настъпването на реална вреда и че нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение в нормативно установения размер.

       От събраните по делото доказателства съдът установи следната фактическа обстановка:

       Община Казанлък е бенефициент на подпомагане по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. на основание сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ (АДПБФПОПРР) №РД-02-37-137/04.10.2017 г. /л. 39 и сл/. Използваното от настоящия състав понятие „бенефициент“ за субекта, краен получател на безвъзмездната финансова помощ, съответно на използваното в ЗУСЕСИФ, е в смисъла на "бенефициер" според легалните определения, дадени с Регламент (ЕС, Евратом) №966/2012 – чл. 2, б. "ж"; Регламент (ЕО) №1083/2006 – чл. 4, т. 2; Регламент (ЕС) №1303/2013 – чл. 2, т. 10.  Договорът е сключен на основание чл. 45, ал. 2 във връзка с чл. 45, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕСИФ и постъпило проектно предложение ИСУН №BG16RFOP001-1.024-00042 „Обновяване на образователната инфраструктура в Община Казанлък“, което е одобрено на 12.12.2016 г., на основание чл. 9, ал. 3 от ЗУСЕСИФ от Ръководителя на Междинното звено на Община Казанлък по приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на ОППР 2014-2020 г. и на основание решение на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г. №РД-02-36-1054/26.09.2017 г. Съгласно чл. 2, т. 1 от този договор, ръководителят на УО предоставя на бенефициента безвъзмездна финансова помощ (100%) в максимален размер до 9 504 532.06 лв. по ОПРР 2014-2020 г., по приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, съответно процедура №BG 16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ за изпълнение на проектно предложение BG 16RFOP001-1.024-0002 „Обновяване на образователната инфраструктура в Община Казанлък“. Според чл. 37, ал. 1 от договора бенефициентът се задължава в срок до 3 месеца от датата на влизане в сила на същия да обяви всички процедури за избор на изпълнители, а според чл. 38, ал. 1 и да сключи договори за възлагане на обществени поръчки с изпълнителите по проекта в срок до 12 месеца от влизане в сила на договора. Съгласно чл. 28, ал. 1 от контракта в случай на установяване на нередност или на друго несъответствие с клаузите на договора и неговите приложения УО коригира финансово бюджета на проекта, като прилага съответната финансова корекция в процент или конкретна сума пари върху стойността на реално извършените и допустими за верификация разходи по проекта, като съгласно чл. 29 при определяне на размера на финансовите корекции УО прилага Наредбата. В раздел XVIII от „Общите условия“ към АДПБФПОПРР се съдържат клаузите, свързани с констатирането и класифицирането на нередностите по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г., както и процедурите и спецификата по налагане на финансови корекции от страна на УО.

       В изпълнение на договора с Решение за откриване на процедура номер 2150 от дата 22.12.2017 г., Община Казанлък, представлявана от кмета си Г.С. е открила процедура за възлагане на обществена поръчка с наименование: „Доставка и монтаж на оборудване за 3 /три/ обекта на образователната инфраструктура /детски градини/ в град Казанлък, от зона за въздействие А с преобладаващ социален характер“ в две обособени позиции: Обособена позиция №1 – „Доставка и монтаж на модулно обзавеждане“ и Обособена позиция №2 – Доставка и монтаж на кухненско и друго оборудване“, в рамките на финансовата подкрепа на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., по договор за безвъзмездна финансова помощ /ДБФП/ с №BG16RFOP001-1.024-0002-C02 по проект “Обновяване на образователната инфраструктура в град Казанлък“. Обявление за поръчка, изпратено за публикуване в притурка към Официален вестник на Европейския съюз на 22.12.2017 г., като е публикувано съответно на 28.12.2017 г. Максималната прогнозна стойност на поръчката е определена на 634 470.01 лв. без ДДС, както следва: по ОП №1 – 179 051.51 лв. без ДДС и по ОП №2 – 455 419.00 лв. без ДДС. В обявлението и в документацията за участие, се съдържа посочване на критериите за подбор и изискванията към личното състояние на участниците като: 1. в раздел ІІІ.1.3.) „Технически и професионални възможности“, за ОП №2, е заложено от страна на Възложителя, условието участниците да са изпълнили минимум 2 /две/ доставки с предмет, идентичен или сходен с този на съответната обособена позиция от обществената поръчка за последните 3 /три/ години от датата на подаване на офертата.  По-нататък Възложителят е дал определение на „идентични или сходни доставки“, като е посочил, че за такива ще приема дейности, както следва: доставка и монтаж на оборудване – кухненско и друго оборудване, в това число и бяла техника. Наличието на 2 подобни  доставки е заложено и като минимално изискване, за покриване на поставения критерии, свързан с наличието на необходимия опит на участниците за изпълнение на поръчката. 2. в раздел ІІІ.1.3.) „Технически и професионални възможности“ е посочено и за двете обособени позиции, че участниците декларират съответствието си с критерия за подбор, чрез попълване и представяне на ЕЕДОП /Единен електронен документ за обществени поръчки/  - обр. №1 от документацията, чрез попълване на съответното поле, като следва да представят доказателства за изпълнените доставки. Уточнено е, че преди сключване на договора за изпълнение предмета на обществената поръчка, Възложителят изисква от участника, определен за изпълнител да представи актуални документи, установяващи липсата на основанията за отстраняване, както и съответствието с поставените критерии за подбор. Документите се представят и за подизпълнителите и за третите лица, ако има такива. Възложителят е посочил също, общо и за двете ОП, че съгласно разпоредбата на  чл. 59, ал. 6 от ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Изведено е и правилото на чл. 65 от ЗОП, според което участниците могат да се позовават на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка  между тях, по отношение на критериите за подбор и то само тези свързани с техническите им способности и професионална квалификация.

       Въз основа на проведената открита процедура са сключени следните договори:

       1. Договор № BG 16RFOP001-1.024-0002-С01-D-33 /ДО7-11/ от 30.04.2018 г. - между Община Казанлък като Възложител и „Българска училищна индустрия“ ООД, гр. София, като Изпълнител, с предмет „Доставка и монтаж на оборудване за 3 /три/ обекта на образователната инфраструктура /детски градини/ в град Казанлък, от зона за въздействие А с преобладаващ социален характер“ в две обособени позиции - Обособена позиция №1 –„Доставка и монтаж на модулно обзавеждане“. Общата сума за изпълнението на поръчката и цена на договора е в размер на 160 332.70 лв. без ДДС /192 399.24 лв. с ДДС/.

       2. Договор № BG 16RFOP001-1.024-0002-С01-D-34 /ДО7-12/ от 02.05.2018 г. - между Община Казанлък като Възложител и „БИС“ ООД, гр. Бургас, като Изпълнител, с предмет „Доставка и монтаж на оборудване за 3 /три/ обекта на образователната инфраструктура /детски градини/ в град Казанлък, от зона за въздействие А с преобладаващ социален характер“ в две обособени позиции - Обособена позиция №2 – Доставка и монтаж на кухненско и друго оборудване“. Общата сума за изпълнението на поръчката и цена на договора е в размер на 164 980.00 лв. без ДДС /197 976.00 лв. с ДДС/.

       С писмо вх. №99-00-6-867 от 17.10.2019 г. на н-к на отдел „Югоизточен район“ в Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" при МРРБ на РБ и приложен към него „контролен лист за проверка“ е предоставена информация по отношение извършен предварителен контрол преди верификация по договор №BG16RFOP001-1.024-0002-C02 с бенефициент Община Казанлък във връзка с по-горе описаната и проведена обществена поръчка. Посочено е, че при извършване на проверката са установени съществени нарушения, които могат да бъдат квалифицирани като нередности и да доведат до налагането на финансови корекции.

       С писмо изх. №99-00-6-867/1/ от 08.11.2019 г. ръководителят на УО на ОПРР уведомява кмета на Община Казанлък за регистриран сигнал за нередност №1175 във връзка с установени нарушения при провеждане на посочената обществена поръчка, като описанието на нарушенията, съдържащи се в сигнала са посочени в раздел ІІ, т. 2.1, т. 2.2. и т. 2.3 от писмото. В раздел ІІІ, т. 1.1 от същото писмо органът сочи, че възприема констатациите за допуснатите нарушения, описани в раздел ІІ, т. 2.1, т. 2.2. и 2.3. В съответствие с чл. 73 ал. 2 от ЗУСЕСИФ с това  писмо УО на ОПРР е предоставил възможност на Община Казанлък да изрази становище, съответно да направи възражения в двуседмичен срок от получаване на писмото. /л. 81-89/.

       Подадено е възражение с вх. №1175 –BG16RFOP001-1.024-0002-C02-M108 от 22.11.2019 г. от Община Казанлък с подробни доводи в насока, че не са допуснати визираните нарушения на ЗОП /л. 91 -97/.         

       С оспореното решение №РД-02-36-59 от 22.01.2020 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., на основание чл. 73 ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕ СИФ, чл. 143 §2  и чл. 2, § 15 от Регламент (ЕС) №1303/2013 г., във връзка със заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството и въз основа разгледан сигнал за нередност, е постановено приключване на сигнал №1175, регистриран в регистъра за сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ, във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура с предмет „Доставка и монтаж на оборудване за 3 /три/ обекта на образователната инфраструктура /детски градини/ в град Казанлък, от зона за въздействие А с преобладаващ социален характер“ в две обособени позиции: Обособена позиция №1 – „Доставка и монтаж на модулно обзавеждане“ и Обособена позиция №2 – Доставка и монтаж на кухненско и друго оборудване“, чрез финансовата подкрепа на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., по договор за безвъзмездна финансова помощ /ДБФП/ с №BG16RFOP001-1.024-0002-C02 по проект “Обновяване на образователната инфраструктура в град Казанлък“, с установяване на нередности на бенефициента Община Казанлък за допуснати от същия нарушения по т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата или: извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП – за ограничителен и непропорционален критерии за подбор, чрез включване на неясни условия, като критерии за подбор – последното създало предпоставки за намаляване на конкурентната среда с оглед „разубеждаващия ефект“ на незаконосъобразното изискване и извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 67, ал. 1 от ЗОП – за наличието на ограничителни условия за допустимост– последното създало предпоставки за намаляване на конкурентната среда с оглед „разубеждаващия ефект“ на незаконосъобразното изискване. С решението е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатите от нарушенията договори BG 16RFOP001-1.024-0002-С01-D-33, №ДО7-11 от 30.04.2018 г. с Изпълнителя „Българска училищна индустрия“ ООД, гр. София и BG 16RFOP001-1.024-0002-С01-D-34, №ДО7-12 от 02.05.2018 г. с Изпълнителя „БИС“ ООД, гр. Бургас или в общ размер на 19 518.76 лв. с ДДС. С решението е приключен сигнал №1175 по отношение на трето твърдяно нарушение- на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 107, т. 1 и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „б“ от ЗОП /неправомерно отстранен участник/, като това нарушение не е квалифицирано като нередност по смисъла на т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към  чл. 2, ал. 1 от Наредбата във връзка с чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. и за него не е определена финансова корекция. Решението съдържа подробни мотиви, в които след обсъждане на възражението на бенефициента, е обосновано заключение за извършени нарушения с финансов ефект - квалифицирани като нередности по т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – „използване на: 1. основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или 2. условия за изпълнение на поръчката, или 3. технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците/ б. “б“ - случаите, при които са приложени дискриминационни критерии /условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.

       Решението е връчено на Община Казанлък на 22.01.2020 г., съгласно представена разпечатка от „Информационната система за управление и наблюдение на средствата от ЕС в България 2020 г. /л. 116/.

       По делото са приложени и приети като доказателства документите, образуващи преписката по издаване на акта и относими към компетентността на издателя на акта, както и документите – част от досието на обществената поръчка с предмет: „Доставка и монтаж на оборудване за 3 /три/ обекта на образователната инфраструктура /детски градини/ в град Казанлък, от зона за въздействие А с преобладаващ социален характер“ в две обособени позиции: Обособена позиция №1 – „Доставка и монтаж на модулно обзавеждане“ и Обособена позиция №2 – Доставка и монтаж на кухненско и друго оборудване“.

 

       Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, направените в жалбата оплаквания, доводите на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, направи следните правни изводи:

      

       Обжалваното решение №РД-02-36-59 от 22.01.2020 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. за налагане на финансова корекция подлежи на съдебен контрол за законосъобразност съгласно чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСФ. То е връчено на адресата на 22.01.2020 г., като жалбата на Община Казанлък срещу него е подадена на 05.02.2020 г. с №155-49-2#1, входирана в МРРБ на РБ на 06.02.2020 г. по реда на чл. 152 от АПК и се явява подадена в срок. Оспорването е направено от лице, адресат на акта и за което същият е неблагоприятен. Следователно жалбата е процесуално допустима.

      

       Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.   

      

       Оспореното решение №РД-02-36-59 от 22.01.2020 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. за налагане на финансова корекция на Община Казанлък е издадено от материално компетентен орган. Според чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с решение на управляващия орган, одобрил проекта. В случая проектът ИСУН №BG16RFOP001-1.024-00042 „Обновяване на образователната инфраструктура в Община Казанлък“, във връзка с който е и проведена обсъжданата обществена поръчка, е одобрен с решение на Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 г. №РД-02-36-1054/26.09.2017 г. Според чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи, а съгласно ал. 5 на чл. 9 от ЗУСЕСИФ ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. Функциите на Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 и всички произтичащи от това задължения и отговорности, съгласно регламентите на ЕС и Структурните и инвестиционните фондове, са предоставени на Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие /ГД “СППРР“/ в МРРБ, съгласно чл. 28, ал. 1 от Устройствения правилник на министерството на регионалното развитие и благоустройството. Със заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018 г. Министърът на регионалното развитие и благоустройството, като оглавяващ министерството, в което е структуриран управляващия орган на ОПРР – ГД “СППРР“,  на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е определил (оправомощил) за ръководител на управляващия орган на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020 - Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството г-жа Деница Николова, като й е възложил да изпълнява посочените в заповедта функции в качеството на ръководител на УО на ОПРР, вкл. с т. 3 от заповедта - за издаване на всички индивидуални административни актове по смисъла на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /л. 38/. Делегирането на правомощието по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е  допустимо, съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, извършено е редовно и законосъобразно.

       Решението е издадено в изискуемата по чл. 59, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ писмена форма. В него се съдържат фактически и правни основания, съгласно изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Разгледани са и са подложени на преценка възраженията на Община Казанлък, като органът изрично формулира констатация за нередности по т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата във връзка с установените нарушения. Посочени са фактически и правни съображения за налагането на финансова корекция за посочената нередност и нейния размер. В решението си органът е квалифицирал нарушенията, като е отчел приложимата нормативна уредба и изчерпателно е посочил нарушените национални разпоредби и тези на ЕС. Ето защо неоснователни се явяват възраженията на жалбоподателя за липса на достатъчна обосновка и конкретни мотиви на органа по отношение формирането на волята му, при издаване на акта. 

       Спазени са регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. В съответствие с  чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансова корекция Ръководителят на УО на ОПРР е запознал бенефициента Община Казанлък с констатациите си и му е предоставил възможност за писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция - писмо изх. №99-00-6-867/1/ от 08.11.2019 г. /получено в Община Казанлък на 11.11.2019 г. чрез ИСУН 2020//л. 90/. Бенефициентът е изпратил възражение с вх. №1175 –BG16RFOP001-1.024-0002-C02-M108 от 22.11.2019 г. /изх. №104-11-17#1 от 22.11.2019 г.//л. 91/. Решението е издадено на 22.01.2020 г., след изтичане на предвидения в чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок, броен от 22.11.2019 г. /дата на представяне на възражението/, но посоченият срок има инструктивен характер, като не обуславя засягане на правото на защита на адресата, поради което неспазването му няма характер на съществено процесуално нарушение.

       Материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли е възприетото от ръководителя на УО на ОПРР основание за налагането й, съответно правилно ли е определен размерът на финансовата корекция. Съгласно чл. 71 от ЗУСЕСИФ с извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция, нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ такова основание е и нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на Изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 143 (1) от Регламент №1303/2013 ДЧ носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122 (2) Регламент №1303/2013, ДЧ предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за „нередност“ се съдържа в чл. 2, т. 36 на Регламент №1303/2013, съгласно която норма „нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като „нередност“, изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. действие или бездействие на икономически оператор, 2. това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.  Настоящият съдебен състав възприема, че езиковото тълкуване на разпоредбата на чл. 2, т. 36 на Регламент №1303/2013 не оставя каквото и да било съмнение, относно възможността вредата на бюджета на съюза да не е само реално настъпила, но и потенциална, т. е. нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда – последното трайно възприето, както в българската съдебна практика, така и в практиката на Съда на ЕС.  

       В случая упражненото с решение №РД-02-36-59 от 22.01.2020 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. административно правомощие по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, от фактическа страна се основава на констатирани нарушения на разпоредби от ЗОП при възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка и монтаж на оборудване за 3 /три/ обекта на образователната инфраструктура /детски градини/ в град Казанлък, от зона за въздействие А с преобладаващ социален характер“ в две обособени позиции: Обособена позиция №1 – „Доставка и монтаж на модулно обзавеждане“ и Обособена позиция №2 – Доставка и монтаж на кухненско и друго оборудване“, чрез финансовата подкрепа на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., по договор за безвъзмездна финансова помощ /ДБФП/ с №BG16RFOP001-1.024-0002-C02 по проект “Обновяване на образователната инфраструктура в град Казанлък“, квалифицирани, като „нередности“ по смисъла на чл. 2, т. 36 на Регламент №1303/2013 и чл. 70 ал. 1 т. 9  от ЗУСЕСИФ във връзка с т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към  чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Безспорно Община Казанлък  има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент №1303/2013, защото участва в изпълнението на помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. ОП „Региони в растеж“ 2014-2020 г. е съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и националния бюджет, средствата от които източници са сред посочените в чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, като средства от ЕСИФ. Именно в това свое качество и като получател на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 Община Казанлък е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено по програмата безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ – т. е. налице е първият елемент от фактическия състав на определението за „нередност“.

       Спорът по делото е относно наличието на втория и третия елемент от фактическия състав на посочената по-горе легална дефиниция за „нередност”, като материалноправно основание за законосъобразното определяне на финансовата корекция. Нарушения на правилата на ЗОП, ако са допуснати такива, биха осъществили втората материална предпоставка на фактическия състав на „нередност“. Това е така, тъй като бенефициентът е длъжен да спазва правилата на ЗОП за определяне на изпълнител, съгласно нормата на чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ, структурирана в глава четвърта от закона - „Специални правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ“, а според чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на основание нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

       Констатираните нередности са квалифицирани, като такива по т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата, като са обособени 2 отделни нарушения:

       1. Установено нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, посредством поставеното изискване от Възложителя в раздел ІІІ. 1. 3.) „Технически и професионални възможности“ от обявлението на обществената поръчка, за ОП №2, че участниците следва да са изпълнили минимум 2 /две/ доставки с предмет, идентичен или сходен с този на съответната обособена позиция от обществената поръчка за последните 3 /три/ години от датата на подаване на офертата и изложена от Възложителя дефиниция на „идентични или сходни доставки“ - дейности по доставка и монтаж на оборудване – кухненско и друго оборудване, в това число и бяла техника. Последното, ОУ възприема, като ограничителен и непропорционален критерии за подбор и незаконосъобразно изискване с оглед наличието на „разубеждаващ ефект“, водещ до намаляване на конкурентната среда.

       2. Установено нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 67, ал. 1 от ЗОП, посредством поставеното изискване от страна на Възложителя в раздел ІІІ.1.3.) „Технически и професионални възможности“ от обявлението на обществената поръчка, касаещо и двете обособени позиции, че участниците декларират съответствието си с критерия за подбор, чрез попълване и представяне на ЕЕДОП - обр. №1 от документацията, чрез попълване на съответното поле, като следва да представят доказателства за изпълнените доставки. Последното, ОУ възприема, като ограничителни условия за допустимост и  незаконосъобразно изискване с оглед наличието на „разубеждаващ ефект“, водещ до намаляване на конкурентната среда.

По отношение на първото установено нарушение:

Нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП гласи, че при възлагането на обществени поръчки Възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 1 от ЗОП Възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до: 1. годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2. икономическото и финансовото състояние; 3. техническите и професионалните способности. Съгласно ал. 2 Възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Поставените критерии, като цяло, трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В рамките на оперативната самостоятелност на Възложителя е да постави изисквания към опита на участниците за изпълнение на поръчката. Тази възможност е нормативно заложена в  чл. 63, ал. 1, т. 1, буква "б" от ЗОП, където законодателят допуска да се изисква от участниците да разполагат с опит за изпълнение на поръчката, като може да се изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата, когато предметът на поръчката е за доставки и услуги. Тази самостоятелност обаче следва да се съобрази с принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП, както и с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка и да не нарушава забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 2 от ЗОП. В конкретния случай Възложителят е поставил изискване към участниците за наличие на опит в извършване на идентични или сходни с предмета на ОП №2 доставки при минимално изискване за две изпълнени такива. Съгласно даденото от Възложителя определение за идентични или сходни доставки с предмета на ОП №2 такива са дейности по доставка и монтаж на оборудване – кухненско и друго оборудване, в това число и бяла техника. От текста на обяснението е видно, че Възложителят е дал пояснение на две понятия, като е използвал за целта едно и също определение т. е. идентични или сходни услуги с предмета на съответната ОП от обществената поръчка са всички доставки на кухненско и друго оборудване, в това число и бяла техника. От една страна безспорно ясно е, че идентични са тези дейности, които съвпадат изцяло с дейностите по конкретна обществена поръчка или по друг начин казано: налице е пълно съвпадение на доставките по вид и спецификации. От друга страна понятието за сходност е по-разширително и предоставя възможност на участника да докаже наличието на опит в дадена сфера, като използва и представи доказателства за извършване на дейности, които не се препокриват напълно с тези по обявената процедура, но имат общи черти на сходство по определени основни критерии. Възможността за изискване на сходни доставки предполага Възложителят в максимална степен да извърши обективна преценка за възможностите и опита на участниците, като анализира извършените от тях дейности и формира обективно мнение за професионалните им умения и развитие.  С оглед последното се налага извод, че Възложителят трябва да предостави ясни, недвусмислени и конкретни разяснения и определения по отношение изискванията си за наличието на опит на участниците, като не допуска предпоставки за ограничаване на конкуренцията, респективно и за субективизъм при извършване на подбора. В конкретния случай съдът възприема, че за идентични доставки Възложителят ще приема такива, които съвпадат изцяло с предмета на ОП №2, който е „Доставка и монтаж на кухненско и друго оборудване“, като това „друго оборудване“ е налично като изброяване и описание в Техническата спецификация по ОП №2 /“Профил на купувача“ на Община Казанлък- https://www.kazanlak.bg/page-7793.html/, ведно и с допълнената в определението „бяла техника“. Съобразно горното не може да се възприеме, като правилен подход, даденото от Възложителя обяснение за сходна доставка, което е същото с това на идентична такава, но с оглед изначалната разлика в двете понятия остава неясно, какво е имал предвид Възложителят с израза „и друго оборудване, в това число и бяла техника“. В тази връзка липсват каквито и да било конкретни разяснения по отношение кое е това „друго оборудване“, следва ли същото да се различава от това, съдържащо се в Техническите спецификации“ и трябва ли то да се съдържа в конкретна доставка, кумулативно с „бяла техника“. Както е отчел и административният орган аргумент в подкрепа на това е и първоначалното отстраняване на един от участниците в процедурата, поради създалата се неяснота. Правилно органът е приел, че така поставеното условие в документацията на обществената поръчка се явява неясно формулирано и въвежда в заблуждение потенциалните участници в процедурата относно вида и естеството на извършените от тях доставки, като рефлектира върху подготовката за изготвяне на офертите им. Допуснатото нарушение следва да се посочи като нередност, тъй като се установява съставомерност: нарушението произтича от действието на бенефициента - Възложител; нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство- чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП; нарушението има финансово отражение – при неспазване принципите на чл. 2, ал. 1 и 2 от ЗОП, Възложителят е допуснал ограничителен критерий за подбор, като по този начин е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материален закон, като прилагайки ограничителен критерий Възложителят е ограничил конкуренцията.

Предвид горното, съдът приема за доказана хипотезата на чл. 2 ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, като е налице ограничителен и непропорционален критерии за подбор, създаващ предпоставки за намаляване на конкурентната среда.  

По отношение на второто установено нарушение:

            Съгласно предоставената от Възложителя документацията за участие и разпоредбите на ЗОП и ППЗОП участниците в процедурата следва да представят коректно, точно и недвусмислено попълнен Единен европейски документ за обществени поръчки /ЕЕДОП/ в случая Обр. №1 и по двете обособени позиции, чрез който се декларират липсата на основанията за отстраняване и съответствието с критериите за подбор и се предоставя съответната информация, изисквана от Възложителя, като в документа се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. Стандартният образец на ЕЕДОП е утвърден с Регламент за изпълнение (ЕС) 2016/7 на Комисията от 05.01.2016 г., а на основание § 29, т. 5, б. „а” от Преходните и заключителни разпоредби на ЗОП, в сила от 1 април 2018 г. ЕЕДООП се представя задължително в електронен вид. Като цяло използването на унифициран, стандартен образец на ЕЕДОП, който заменя и обединява допреди съществуващите способи за доказване на изискванията към личното състояние на участниците и критериите за подбор, както и въвеждането на електронното му подаване, има една съществена и основна цел, а именно: опростяване на правилата за възлагане на обществени поръчки, включително чрез намаляване на административната тежест и постигане на по-голяма гъвкавост на процедурите, чрез което съответно се повишава прозрачността и равнопоставеността на участниците във възлагателния процес. Разпоредбата на чл. 67, ал. 1 от ЗОП /в относима към 22.12.2017 г. редакция/ изрично регламентира възможността на участниците да декларират към датата на подаване на заявлението за участие липсата на основанията за отстраняване и съответствието с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП. Единственото, което допълнително следва да посочи участникът е публичните източници, където декларираната информация може да бъде проверена. Така възприетото законодателно решение е в съответствие със съображение 84 и член 59, параграф 1 и 2 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО /Директива 2014/24/. С оглед на посоченото в директивата, чрез ЕЕДОП, който се състои от актуализирани лични декларации, като предварително доказателство за съответствие с основанията за отстраняване и с критериите за подбор, вместо представянето на множество удостоверения от съответни органи, които доказват съответствие на основанията и критериите, се облекчават значително участниците. Намалява се административната тежест върху тях и едновременно с това се осъществява в пълнота принципът на пропорционалността – чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП.

            Съгласно чл. 67, ал. 5 и 6 от ЗОП /в относима към 22.12.2017 г. редакция/    Възложителят може да изисква от участниците по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, като преди сключването на договор за обществена поръчка Възложителят следва да изиска от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. Декларирането на относимите обстоятелства на етапа на подаване на офертите и осъществяване на подбор не изключва императивно вмененото задължението на Възложителя да изиска доказателствените документи от избрания за изпълнител участник и на етап сключване на договор. Последното идва да очертае важен аспект от фактическия състав на всяка процедура, а именно:  към кой момент следва да бъде изпълнено/покрито конкретно изискване на Възложителя – дали към момента на подаване на офертите и извършването на подбора от назначената комисия и/или непосредствено преди сключването на договора.

            Съобразно горното и с оглед документацията по процесната процедура настоящият съдебен състав възприема, че поставеното от Възложителя изискване в раздел ІІІ.1.3.) „Технически и професионални възможности“ от обявлението на обществената поръчка, приложимо и за двете обособени позиции, а именно:  че участниците декларират съответствието си с критерия за подбор, чрез представяне на ЕЕДОП с попълнено съответно поле, ведно с представяне на доказателства за извършените идентични или сходни доставки в хипотезата на чл. 63, ал. 1, т. 1, буква "б" от ЗОП, представлява нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 67, ал. 1 от ЗОП, като в същността си е ограничително условие за допустимост и е незаконосъобразно изискване. Както правилно е посочил административният орган изискването за предоставяне на допълнителни доказателства за извършените доставки не съответства нито на буквалното граматическо тълкуване на чл. 67, ал. 1 от ЗОП, нито на логическото му тълкуване, нито на целта на законодателя – да облекчи участниците в обществените поръчки на етапа на подаване на документи от ненужна административна тежест. Не се отрича възможността, предвидена в разпоредбата на чл. 67, ал. 5 от ЗОП за изискване от страна на Възложителя по всяко време на всички или част от документите, доказващи съответствието с поставените критерии за подбор, но това не означава и не дава право да бъдат изисквани, на етап подаване на оферти, документи, доказващи декларираната от участниците информация, тъй като подобни действия лишават от смисъл законодателно възприетият принцип за изцяло декларативен подход на процедурата във фазите на допускане и подбор. В този смисъл настоящият съдебен състав не възприема съображенията на жалбоподателя, че никъде в документацията на процедурата не е конкретизиран видът на доказателствата, които следва да бъдат представени, като последните могат да бъдат и под формата на нарочен списък и това е предоставено на преценката на участниците. Както се отбеляза на етап подготовка и подаване на офертата икономическите оператори използват единствено декларативния подход по отношение доказването на конкретните обстоятелства и факти, като представянето на допълнителни документи, удостоверяващи наличието на конкретните обстоятелства и факти законово не се изисква. Друг е въпросът какво поведение следва приеме оценителната комисия, в ситуация при която без изрично да са поискани, подобни доказателства са представени с ЕЕДОП. В такъв случай би следвало да се приложи разпоредбата на чл. 67, ал. 8, т. 1 от ЗОП във връзка със забраната за допълнително изискване на вече представени документи. В заключение следва да се посочи, че Възложителят може да изиска документи, доказващи декларираната информация, но това може да стане само в хода на самата процедура, а не изначално. Допуснатото нарушение следва да се посочи като нередност, тъй като се установява съставомерност: нарушението произтича от действието на Възложителя; нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство - чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 67, ал. 1 от ЗОП; нарушението има финансово отражение – при неспазване принципите на чл. 2, ал.  2 от ЗОП, Възложителят е допуснал ограничителен критерии за допустимост, като по този начин е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта.

С оглед последното се явява неоснователно твърдението на жалбоподателя, че за така възприетото от органа нарушение липсват елементите за понятието нередност, анализирани и възпроизведени от настоящия съдебен състав по-горе. Както бе посочено вече чл. 2, т. 36 на Регламент №1303/2013, гласи, че „нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. В своята практика СЕС /Съдът на Европейския съюз/ приема, че „неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент №1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд“. С оглед факта, че конкретното нарушение е нарушение на националното законодателство, уреждащо обществените отношение във връзка с подготовката, провеждането и възлагането на обществени поръчки /ЗОП/ и за същото в Наредбата е определен процентен показател за формиране на финансова корекция, прилагайки по-горе посоченото разбирането на СЕС към конкретната процедура, не може да се изключи възможността за ограничаване на неопределен брой участници в процедурата, във връзка с поставеното незаконосъобразно изискване за допустимост. От последното се извлича и третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата на бюджета на съюза. Административната мярка, каквато е финансовата корекция, се установява за нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, като нарушението не е необходимо да бъде на правна норма, която установява административно нарушение /забрана за извършване на нещо/, а е достатъчно да не бъде в съответствие с изискване на правото. С оглед на това, за целите на административната мярка е достатъчно да се установи, че съответното действие или бездействие е в нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право и нанася или би могло да нанесе вреда на бюджета на Съюза – това прави административната мярка /т. е. финансовата корекция/ издадена на годно правно основание, досежно основанието.

Предвид горното, съдът приема за доказана хипотезата на чл. 2 ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 67, ал. 1 от същия закон, по отношение незаконосъобразното изискване за допустимост, поставено от страна на Възложителя.

При определяне размера на финансовата корекция за възприeто нарушение трябва да се отчетат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на ЕС и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ. Размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства - допустими разходи. Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател. Определената в случая финансова корекция е доказана по своето основание – нарушения по т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2 от Наредбата. Правилно е определен за приложим пропорционалният метод за определяне размера на финансовата корекция, тъй като поради естеството на нарушенията е невъзможно да се даде реално количествено изражение на имуществените последици, нито на броя на участниците, които биха се включили, ако не бяха поставени ограничителните по естеството си изисквания. Индивидуализираният размер е минимално допустимият - 5%, който е адекватен на характера и тежестта на възприетите от съда нарушения, съставляващи нередности при осъществяване на дейността по проект с предоставена финансова помощ от ЕСИФ.

Съгласно чл. 7 от Наредбата, при наличие на няколко нарушения се индивидуализира финансова корекция за всяко, след което се определя обща корекция за всички, засягащи едни и същи разходи, размерът на която е равен на най-високия приложим процент. В конкретния случай административният орган е съобразил и факта, че е налице едно и също нарушение и по двете обособени позиции, като при определяне на общия размер на санкцията, при спазване на правилото на чл. 7 от Наредбата, правилно е определил крайният й размер, а именно: 19 518.76 лв. с ДДС,  представляваща 5% от допустимите разходи по Договор № BG 16RFOP001-1.024-0002-С01-D-33 /ДО7-11/ от 30.04.2018 г. с изпълнител „Българска училищна индустрия“ ООД на стойност 192 399.24 лв. с ДДС и по Договор № BG 16RFOP001-1.024-0002-С01-D-34 /ДО7-12/ от 02.05.2018 г. с изпълнител „БИС“ ООД на стойност 197 976.00 лв. с ДДС.

Съобразно изложените мотиви решение №РД-02-36-59 от 22.01.2020 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., в обжалваната му част, се явява правилно и законосъобразно, поради което следва да остане в сила.

Предвид изхода на делото и своевременно направеното искане за разноски от страна на ответника, съдът приема, че същото трябва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 1 във връзка с чл. 144 от АПК, чл. 78, ал. 8 от ГПК и чл. 25 от Наредбата за заплащането на правната помощ в тежест на Община Казанлък следва да бъде възложено заплащането на сумата от 200.00 лв., представляваща възнаграждение за юрисконсулт.

Мотивиран така и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК и чл. 143 от АПК, вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ съдът

                                                                                          

 

                                                Р     Е     Ш     И  :

 

 

            ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Казанлък, представлявана от Кмета на общината – Г.С., против решение №РД-02-36-59 от 22.01.2020 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., за приключване сигнал №1175 по Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ на РБ, във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура с предмет „Доставка и монтаж на оборудване за 3 /три/ обекта на образователната инфраструктура /детски градини/ в град Казанлък, от зона за въздействие А с преобладаващ социален характер“ в две обособени позиции: Обособена позиция №1 – „Доставка и монтаж на модулно обзавеждане“ и Обособена позиция №2 – Доставка и монтаж на кухненско и друго оборудване“, по Договор за безвъзмездна финансова помощ /ДБФП/ с №BG16RFOP001-1.024-0002-C02 по проект “Обновяване на образователната инфраструктура в град Казанлък“, в частта за установяване на нередност на бенефициента – Община Казанлък и допуснати от бенефициента нарушения на чл.2, ал.2 във връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП и чл.2, ал.2 във връзка с чл.67, ал.1 от ЗОП, и за определяне на финансова корекция на бенефициента Община Казанлък в размер на 19 518.76 лв. с ДДС, изчислена по пропорционалния подход, представляваща 5% от допустимите разходи по Договор № BG 16RFOP001-1.024-0002-С01-D-33 /ДО7-11/ от 30.04.2018 г. с изпълнител „Българска училищна индустрия“ ООД и Договор № BG 16RFOP001-1.024-0002-С01-D-34 /ДО7-12/ от 02.05.2018 г. с изпълнител „БИС“ ООД, като неоснователна.

 

      ОСЪЖДА Община Казанлък със седалище и адрес на управление гр. Казанлък, бул. „Розова долина“ №6, да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата от 200.00 лв., представляваща разноски за юрисконсултска защита.

     

      Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните. 

 

 

 

           

                                                                                                                    СЪДИЯ: