Р Е
Ш Е Н
И Е
№163 26.05.2020 год. гр.
Стара Загора
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Старозагорски
Административен съд, шести състав, на четиринадесети
май две хиляди и двадесета год. в публично заседание в състав:
Председател: МИХАИЛ РУСЕВ
секретар Зорница Делчева като
разгледа докладваното от съдия М. Русев адм. дело №228 по описа на Административен
съд Стара Загора за 2020 год., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл.27, ал.1 от Закона за управление на средствата
от Eвропейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния
кодекс.
Образувано е по жалба на Община Стара
Загора, представлявана от Кмета Ж.Т. против Решение №РД-02-36-274/20.03.2020
год. Зам. Министъра на МРРБ и Ръководител на управляващия орган на оперативна
програма „Региони в растеж 2014-2020“ за определянето на финансова корекция в
размер на 5% от допустими разходи по договор №BG16RFOP001-5.001-0012-C01-S-03 №651 от 13.03.2019 год. сключен между Община Стара Загора и „Теком“ЕООД.
Според
жалбоподателят, въпрос на оперативна самостоятелност на възложителя е дали и
как ще определи съответното изискване за технически и професионални способности
към участниците. В обявлението и документацията е посочено само че участника
следва да разполага с проектант по част „Пожарна безопасност“, като за
възложителя от значение е само участниците да
разполагат с лице, за което да е приложено удостоверение по тази част,
т.е. за пълна проектантска отговорност. По този начин не са въведени
ограничителни изисквания.-Изразява несъгласие и с второто вменено нарушение –
въвеждането на критерий за подбор на участник, който да разполага с технически
ръководител, отговарящ на изискванията на чл.163а, ал.1 от ЗУТ. Не посочването
на коя точно алинея от чл.163а от ЗУТ, не следва да се тълкува, че се изисква
участникът да има назначено такова лице по трудов договор, както е направил
управляващият орган. От документацията на поръчката не е видно да е било
посочено като изискване това лице да е по трудов договор, а само участникът да
го посочи. Въз основа на подробно изложените съображения, счита, че не е
доказана хипотезата на чл.2, ал.2 от ЗОП. Твърди се също така, че не е налице и
незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Същата попада в
оперативната самостоятелност на възложителя. Видно от методиката за частта
програма за управление на риска, незадължителна част не е предвидена.
Допълнителен брой точки ще се присъждат за посочени над пет мерки. Неправилно е
прието, че само броят мерки носи допълнително точки. Необходимо освен това,
същите да се адекватни/ относими към предмета на поръчката. В този смисъл само
ако това се възприеме от комисията и посочените мерки са над пет, само тогава
ще има присъждане на допълнително точки. Методиката е съобразена със законовите
изисквания на чл.70, ал.9 от ЗОП. Изложени са съображения, че от страна на
управляващият орган е неправилно тълкувана нормата на чл.33, ал.1 от ППЗОП.
Изискано е от участниците да предложат такива мерки за недопускане на рисковете
и за преодоляване на последиците от настъпването на рисковете и за опазване на
околната среда, които да отчитат спецификата на обществената поръчка, а не мерки
по принцип. По този начин се осъществява отчитане на нивото на изпълнение,
предложено във всяка оферта и се спомага за постигането на по-добър резултат в
изпълнението на поръчката. Неоснователно е прието от управляващият орган, че по
този начин комисията би могла да приложи субективна методиката за оценка.
Цитираните решението изрази „технология за изпълнение“ и „технологични
ограничения в процесите“, въобще не фигурират в процесната методика. Неправилно
е прието също така, че методиката не предвижда оценяването на конкретни
параметри, свързани с предмета на поръчката, а описание и брой на мерки, подход
и пр., т.е. налице на неправомерни показатели за оценяване. Изразява несъгласие
и с извода на УО, че се оценява само описание, без да се изследва резултата от
нето и по какъв начин това ще доведе до качествено изпълнение. В заключение
твърди, че методиката е изцяло съобразена с разпоредбата на чл.70, ал.7 от ЗОП
– същата е ясна и конкретна и съдържа достатъчно информация, която дава
възможност да се сравнят и оценят обективно предложените оферти. Направено
искане за отмяна на оспореното решение и присъждане в полза на Община Стара
Загора направените по делото разноски. Въз основа на гореизложените подробни
съображения е направено искане за отмяна на оспореното решение от 13.03.2019 год. на
Ръководителя на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, като
незаконосъобразно и неправилно, постановено при съществено нарушение на
административно-производствените правила, противоречие с материалноправните
разпоредби и несъответствие с целта на закона.
Ответникът Ръководителят на УО
на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 към Министерство
на регионалното развитие и благоустройство гр.
София, чрез процесуалния си
представител адв. Н., оспорва жалбата като неоснователна и претендира
направените разноски по делото. В съдебно
заседание и в представените писмени бележки по делото, излага подробни
съображения за законосъобразността на оспореното решение
След като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото
доказателства, съдът намира за установено следното от фактическа страна:
На 12.12.2017 год. е сключен административен договор с
рег. №РД-02-37-158 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 год., по процедура чрез
директно предоставяне BG16RFOP001-5.001 „Подкрепа за деинституционализация на грижите за
деца“ № от ИСУН BG16RFOP001-5.001-0012-С01, със страни Министерство на регионалното
развитите и благоустройството, Управляващ орган ва Оперативна програма „Региони
в растеж“ 2014 -2020 – Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие“ и Община Стара Загора, в качеството й на бенефициент /лист
237-258 от делото/. Използваното от настоящия състав понятие „бенефициент“ за
субекта, краен получател на безвъзмездната финансова помощ, съответно на
използваното в ЗУСЕСИФ е в смисъла на „бенефициер“ според легалните определения,
дадени с Регламент /ЕС, Евратом/ №966/2012 – чл. 2, б. „ж“; Регламент (ЕО)
№1083/2006 – чл. 4, т. 2; Регламент (ЕС) №1303/2013 – чл. 2, т. 10. Договорът е
сключен на основание чл.45, ал.2 във връзка с чл.45, ал.1, т.1 от ЗУСЕСИФ и
постъпило проектно предложение ИСУН №BG16RFOP001-5.001-0012 „Най-доброто за
децата“, което е одобрено на 01.12.2017 год., от Ръководителя на Управляващия
орган на ОПРР 2014-2020 год. Съгласно чл. 2, т.1
от този договор, Ръководителят на УО предоставя на Бенефициента безвъзмездна
финансова помощ (100%) в максимален размер до 1 501 500.00 лв. по ОПРР
2014-2020 год., по приоритетна ос 5 „Регионална социална инфраструктура“, процедура
№BG 16RFOP001-5.001 „Подкрепа за деинституционализация на грижите за децата“ за
изпълнение на проектно предложение BG 16RFOP001-5.001-0012 „Най-доброто за
децата“. Според чл.37, ал.1 от договора бенефициентът се задължава в срок до 3
месеца от датата на влизане в сила на настоящия договор да обяви всички
процедури за избор на изпълнители, а според чл. 38, ал.1 и да сключи договори
за възлагане на обществени поръчки с изпълнителите по проекта в срок до 12
месеца от влизане в сила на договора. Съгласно чл.28, ал. 1 от контракта в
случай на установяване на нередност или на друго несъответствие с клаузите на
договора и неговите приложения УО коригира финансово бюджета на проекта, като
прилага съответната финансова корекция в процент или конкретна сума пари върху
стойността на реално извършените и допустими за верификация разходи по проекта,
като съгласно чл.29 при определяне на размера на финансовите корекции ОУ
прилага Наредбата за посочване на нередности. В раздел XVIII от „Общите
условия“ към АДПБФПОПРР /лист 256 от делото/ се съдържат клаузите, свързани с
констатирането и класифицирането на нередностите по смисъла на чл.2, т.36 от
Регламент 1303/2013 год., както и процедурите и спецификата по налагане на
финансови корекции от страна на ОУ.
В изпълнение на договора, с Решение за откриване на
процедура номер 10-00-1524 от дата 13.09.2018 год., Община Стара Загора,
представлявана от Кмета Ж.Т. е открила процедура за възлагане на обществена
поръчка с наименование: „Инженеринг/проектиране и изпълнение на СМР,
упражняване на авторски надзор/за преустройство, ремонт и реконструкция на
сградата на ДДЛРГ „Незабравка“, кв.“Самара“, гр. Стара Загора в създаване на
следните услуги – дневен център за подкрепа на деца с увреждания и техните
семейства, ЦДРИ за деца с аутизъм и център за обществена подкрепа – УПИ I-детско заведение, кв.449, гр.
Стара Загора в рамките на финансовата подкрепа на Оперативна програма „Региони
в растеж“ 2014-2020 год. /лист 159-160/. Обявление за поръчка, изпратено за
публикуване в Притурка към Официален вестник на Европейския съюз на 13.09.2018
год. Максималната прогнозна стойност на поръчката е определена на 587 762.87 лв. без ДДС Според
предвидените условия, към участниците е налице изискване, посочено в раздел
ІІІ.1.3.) „Технически и професионални възможности“ според което, участникът
следва да предложи екип от проектанти, отговарящи на следните минимални
изисквания, като за проектант по част „Пожарна безопасност“ се изисква лицето
да е инженер с пълна проектантска правоспособност, както и лице технически
ръководител, отговарящо на изискванията на чл.163а от ЗУТ. От посоченото в
раздел II.2.5 „Критерии за възлагане“ на обявлението е видно, че Възложителят е
избрал критерии за възлагане на поръчката по чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП, а именно:
оптимално съотношение качество/цена, като за целта в документацията е
публикувал и одобрената от него методика за оценка на офертите. Видно от
последната комплексната оценка /КО/ се формира като сбор от оценката на техническото
предложение за изпълнение на поръчката /ОТ/ и оценка на Ценовото предложение на
участника /ОЦ/ при следната формула: КО=ОТ*50%+OЦ*50%. В методиката подробно е
указан алгоритъмът за оценяване на офертите и отделните оценъчни компоненти по
вид и тежест.
Въз основа на проведената открита процедура е сключен
договор BG 16RFOP001-5.001-0012-С01-S-03, №651 от 13.03.2019 год. между Община
Стара Загора като Възложител и „Теком“ООД, гр. Стара Загора, като Изпълнител, с
предмет „Инженеринг/проектиране и изпълнение на СМР, упражняване на авторски
надзор/за преустройство, ремонт и реконструкция на сградата на ДДЛРГ
„Незабравка“, кв.“Самара“, гр. Стара Загора в създаване на следните услуги –
дневен център за подкрепа на деца с увреждания и техните семейства, ЦДРИ за
деца с аутизъм и център за обществена подкрепа – УПИ I-детско заведение, кв.449, гр. Стара Загора“. Общата цена
за извършването на строително-монтажните работи /СМР/ е в размер на 583 325.00
лв. без ДДС, съответно 699 990.00 лв. с ДДС.
С писмо вх. 99-00-6-25 от 10.01.2020 год. на н-к РО
„Югоизточен район“ в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие“ при МРРБ на РБ /лист 103-128/ и приложен към него
„контролен лист за проверка“ е предоставена информация по отношение извършен
предварителен контрол преди верификация по договор №BG16RFOP001-5.001-0012-C01
с бенефициент Община Стара Загора във връзка с по-горе описаната и проведена
обществена поръчка. Посочено е, че при извършване на проверката са установени
съществени нарушения, които биха могли да имат финансово влияние и които водят
до съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагането на финансови
корекции.
С писмо изх. №99-00-6-25/4/ от 24.01.2020 год.
Ръководителят на УО на ОПРР уведомява Кмета на Община Стара Загора за
регистриран сигнал за нередност №1245 във връзка с установени нарушения при
провеждане на посочената обществена поръчка, като описанието на нарушенията,
съдържащи се в сигнала са посочени в раздел ІІ, т.2.1 и т.2.2. от писмото. В
раздел ІІІ, т.1.от същото писмо органът сочи, че възприема констатациите за
допуснатите нарушение, описано в раздел ІІ, т.2.1 и т.2.2. В съответствие с
чл.73 ал.2 от ЗУСЕСИФ с това писмо УО на
ОПРР е предоставил възможност на Община Стара Загора да изрази становище,
съответно да направи възражения в двуседмичен срок /л. 129-140/.
Подадено е възражение с изх. №10-00-1953 от 12.02.2020 год.
от Община Стара Загора с подробни доводи в насока, че не са допуснати
визираните нарушения на ЗОП /л. 142 -156/.
С оспореното решение №РД-02-36-274 от 20.03.2020 год. на
Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, ръководител
на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., на основание
чл.73 ал.1, във връзка с чл.69, ал. 1 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕ СИФ, чл. 143
§2 и чл.2, §15 от Регламент (ЕС) №1303/2013 год., във връзка със Заповед
№РД-02-36-1179/26.09.2018 год. на Министъра на регионалното развитие и
благоустройството и въз основа разгледан сигнал за нередност, е постановено
приключване на сигнал №1245, регистриран в регистъра за сигнали и нередности в
Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“,
МРРБ, във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка
чрез открита процедура с предмет „Инженеринг/проектиране и изпълнение на СМР,
упражняване на авторски надзор/за преустройство, ремонт и реконструкция на
сградата на ДДЛРГ „Незабравка“, кв.“Самара“, гр. Стара Загора в създаване на
следните услуги – дневен център за подкрепа на деца с увреждания и техните
семейства, ЦДРИ за деца с аутизъм и център за обществена подкрепа – УПИ I-детско заведение, кв.449, гр.
Стара Загора“, чрез финансовата подкрепа на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020 год., по договор за безвъзмездна финансова помощ /ДБФП/ с
№BG16RFOP001-5.001 “Подкрепа за деинституционализация на грижите за децата“, с
установяване на нередност на бенефициента Община Стара Загора за допуснати от
същия нарушения по т.11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата,
като първата нередност е квалифицирана като извършено нарушение на чл.2, ал.2
от ЗОП във връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП за ограничително изискване по отношение
заложените критерии за използване на проектант „Пожарна безопасност“ - инженер
и отговарящ на изискванията на чл.163а от ЗУТ. Втората нередност е
квалифицирана като извършено нарушение
на чл.2, ал.1, т.1 и т.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.70, ал.7, т.2 и т.3,
б.“б“ от ЗОП и чл.33, ал.1, изречение второ от ППЗОП – незаконосъобразна
методика. С решението е определена финансова корекция в размер на 5% от
допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор №BG 16RFOP001-5.001-0012-С01-S-03,
№651 от 13.03.2019 год. с изпълнителя „Теком“ООД, гр. Стара Загора на стойност 583 325.00
лв. без ДДС. Решението съдържа подробни мотиви, в които след обсъждане на
възражението на бенефициента, е обосновано заключение за извършени нарушения с
финансов ефект - квалифицирани като нередности по т. 11, б. „б“ от Приложение
№1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – „използване на: 1. основания за
отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или 2. условия за
изпълнение на поръчката, или 3. технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на
кандидатите или участниците/ б.“б“ - случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор. Съдът намира, че процесното решение е това,
намиращо се от лист 86 до лист 100 от делото, макар и в него да не е посочен
номера му под който е изведен от ответника. Изхождайки от съдържанието на
жалбата, съдът счита, че именно това е оспореното решение, с оглед на
наведените оплаквания и доводи за неговата незаконосъобразност, както и относно
размера на наложената финансова корекция и посочването на договора по който се
налага – договора с фирма „Теком“ООД.
Решението е връчено на Община Стара Загора на 20.03.2020
год., съгласно представена разпечатка от „Информационната система за управление
и наблюдение на средствата от ЕС в България 2020 год. /лист 101-102/.
По делото са приложени и приети като доказателства
документите, образуващи преписката по издаване на акта и относими към
компетентността на издателя на акта, както и документите – част от досието на
обществената поръчка с предмет „Инженеринг/проектиране и изпълнение на СМР,
упражняване на авторски надзор/за преустройство, ремонт и реконструкция на сградата
на ДДЛРГ „Незабравка“, кв.“Самара“, гр. Стара Загора в създаване на следните
услуги – дневен център за подкрепа на деца с увреждания и техните семейства,
ЦДРИ за деца с аутизъм и център за обществена подкрепа – УПИ I-детско заведение, кв.449, гр.
Стара Загора“.
При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна
страна следното :
Решението е било
получено от страна на жалбоподателят на 20.03.2020 год., а жалбата е входирана
в деловодството на Министерство на регионалното развитие и благоустройството на
02.04.2020 год. В оспореното писмо е посочено изрично, че същото подлежи на
обжалване, в какъв срок и пред кого. С оглед на гореизложеното, съдът приеме,
че жалбата е подадена в срока по чл.149, ал.1 от АПК, приложим по силата
на препращащата разпоредба на чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, от надлежна страна, при
наличието на правен интерес от оспорване и е процесуално допустима.
Разгледана по същество, жалбата е частично основателна.
Оспореното Решение №РД-02-36-274 от 20.03.2020 год. на
Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, ръководител
на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. за налагане на
финансова корекция на Община Стара Загора е издадено от материално компетентен
орган. Според чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по
основание и размер с решение на управляващия орган, одобрил проекта. В случая
проектът ИСУН №BG16RFOP001-5.001.0012 „Най-доброто за децата“, във връзка с
който е и проведена обсъжданата обществена поръчка, е одобрен с решение на
Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 год. на 01.12.2017 год.
Според чл.9, ал.1 от ЗУСЕСИФ органи за управление и контрол на средствата от
ЕСИФ са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи, а
съгласно ал.5 на чл. 9 от ЗУСЕСИФ ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. Функциите на Управляващ
орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 и всички произтичащи
от това задължения и отговорности, съгласно регламентите на ЕС и Структурните и
инвестиционните фондове, са предоставени на Главна дирекция „Стратегическо
планиране и програми за регионално развитие (ГД “СППРР“) в МРРБ, съгласно
чл.28, ал.1 от Устройствения правилник на министерството на регионалното
развитие и благоустройството. Със заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018 год.
Министърът на регионалното развитие и благоустройството, като оглавяващ
министерството, в което е структуриран управляващия орган на ОПРР – ГД
“СППРР“, на основание чл. 9, ал. 5 от
ЗУСЕСИФ е определил (оправомощил) за ръководител на управляващия орган на ОП
„Региони в растеж“ 2014-2020 - Заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството г-жа Деница Н.а, като й е възложил да изпълнява посочените в
заповедта функции в качеството на Ръководител на УО на ОПРР, вкл. с т.3 от
заповедта за издаване на всички индивидуални административни актове по смисъла
на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /лист 85/. Делегирането на правомощието по чл.73, ал.1 от
ЗУСЕСИФ е допустимо, съгласно чл.9, ал.5
от ЗУСЕСИФ, извършено е редовно и законосъобразно.
Решението е издадено в изискуемата по чл.59, ал.2 от АПК
във връзка с чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ писмена форма. В него се съдържат
фактически и правни основания, съгласно изискванията на чл.59, ал.2, т.4 от
АПК. Разгледани са и са подложени на преценка възраженията на Община Стара
Загора, органът изрично формулира констатация за нередности по т. 11, б. „б“ от
Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата във връзка с установените
нарушения. Посочени са фактически и правни съображения за налагането на
финансова корекция за посочената нередност и нейния размер. Спазени са
регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедура по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. В съответствие с
чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансова
корекция Ръководителят на УО на ОПРР е запознал бенефициента Община Стара
Загора с констатациите си и му е предоставил възможност за писмени възражения
по основателността и размера на финансовата корекция с писмо изх. №99-00-6-25/4/
от 24.01.2020 год., като е дал и двуседмичен срок за възражение. Бенефициентът
е изпратил възражение с изх. №10-00-1953 от 12.02.2020 год., получено на същата
дата и заведено с вх.№BG16RFOP001-5.001.0012-С01-М067, видно от съдържанието на
решението. Решението е издадено на 20.03.2020 год., след изтичане на
предвидения в чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ едномесечен срок, броен от 12.02.2020 г.
/дата на подаване на възражението/, но посоченият срок има инструктивен
характер, като не обуславя засягане на правото на защита на адресата, поради
което неспазването му няма характер на съществено процесуално нарушение.
Материалната законосъобразност на акта за определяне на
финансова корекция се свързва с преценката налице ли е възприетото от
Ръководителя на УО на ОПРР основание за налагането й, съответно правилно ли е
определен размерът на финансовата корекция. Съгласно чл.71 от ЗУСЕСИФ, с
извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа
със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства –
допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията,
при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в
съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са
регламентирани в чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, като съгласно чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ такова основание е и нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл.143(1) от Регламент
№1303/2013 държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите
и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на
дължимите суми. Съгласно чл.122(2) Регламент №1303/2013, държавите членки
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми. Дефиницията за „нередност“ се съдържа в чл. 2, т. 36 на
Регламент №1303/2013, съгласно която норма „нередност“ е всяко нарушение на
правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект,
което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно
определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
„нередност“, изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. действие
или бездействие на икономически оператор, 2. това действие или бездействие да
води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с
неговото прилагане и 3. да има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
В случая упражненото с решение №РД-02-36-274 от 20.03.2020
год. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството,
ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 год. административно
правомощие по чл.73 от ЗУСЕСИФ, от фактическа страна се основава на
констатирани нарушения на разпоредби от ЗОП при възлагане на обществена поръчка
с предмет „Инженеринг/проектиране и изпълнение на СМР, упражняване на авторски
надзор/за преустройство, ремонт и реконструкция на сградата на ДДЛРГ
„Незабравка“, кв.“Самара“, гр. Стара Загора в създаване на следните услуги –
дневен център за подкрепа на деца с увреждания и техните семейства, ЦДРИ за
деца с аутизъм и център за обществена подкрепа – УПИ I-детско заведение, кв.449, гр. Стара Загора“, чрез
финансовата подкрепа на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., по
договор за безвъзмездна финансова помощ с №BG16RFOP001-5.001-С01 “Подкрепа за
деинституционализация на грижите за деца“, квалифицирани, като „нередности“ по
смисъла на чл.2, т.36 на Регламент №1303/2013 и чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕСИФ. Безспорно Община Стара
Загора има качеството на икономически
субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент №1303/2013, защото участва в
изпълнението на помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. ОП
„Региони в растеж“ 2014-2020 год. е съфинансирана от Европейския фонд за
регионално развитие и националния бюджет, средствата от които източници са сред
посочените в чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, като средства от ЕСИФ. Именно в това свое
качество и като получател на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна
програма „Региони в растеж” 2014-2020 Община Стара Загора е осъществила
действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено по
програмата безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла
на чл. 1, ал.2 от ЗУСЕСИФ – т.е. налице е първият елемент от фактическия състав
на определението за „нередност“.
Спорът по делото е относно наличието на втория и третия
елемент от фактическия състав на посочената по-горе легална дефиниция за
„нередност”, като материалноправно основание за законосъобразното определяне на
финансовата корекция. Нарушения на правилата на ЗОП, ако са допуснати такива,
биха осъществили втората материална предпоставка на фактическия състав на
„нередност“. Това е така, тъй като бенефициентът е длъжен да спазва правилата
на ЗОП за определяне на изпълнител, съгласно чл.49, ал.2, т.1 от ЗУСЕСИФ,
структурирана в глава четвърта от ЗУСЕСИФ „Специални правила за определяне на
изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ“, а според чл.70,
ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде
отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на основание
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Констатираните нередности са квалифицирани, като такива
по т.11, б. „б“ от Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата, като са обособени две отделни нарушения:
1. Първата
нередност е квалифицирана като извършено нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП във
връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП за ограничително изискване по отношение заложените
критерии за използване на проектант „Пожарна безопасност“ - инженер и технически
ръководител, отговарящ на изискванията на чл.163а от ЗУТ.
Според изложеното в решението, в обявлението за
обществена поръчка, в т. III.1.3 Технически и професионални възможности, по
отношение Проектант по част „Пожарна безопасност“ е поставено като минимално
изискване: - инженер с пълна проектантска правоспособност. Залагайки по този
начин това изискване възложителят не се е съобразил с дефиницията дадена в §1,
т.1 от Допълнителни разпоредби на Закона за камарите на архитектите и
инженерите в инвестиционното проектиране, където конкретно е описано, че по
смисъла на този закон: „проектант” е физическо лице, притежаващо диплома от
акредитирано висше училище с професионална квалификация „архитект“, „ландшафтен
архитект“, „урбанист“, „строителен инженер“ или „инженер“ с образователно-квалификационна
степен „бакалавър“ или „магистър“, вписано в съответния регистър на Камарата на
архитектите, съответно на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране,
както и лице с призната проектантска правоспособност при условията и по реда на
чл.10 и 11, което има право да изработва концепции и схеми за пространствено
развитие, устройствени планове и инвестиционни проекти в съответствие с
придобитата правоспособност“. С оглед на това, че горецитираният закон допуска
и лица с друга квалификация да извършват дейността по проектиране, описаната от
възложителя квалификация, е ограничителна. В дефиницията на т.1 на §1 от
Допълнителни разпоредби на Закона за камарите на архитектите и инженерите в
инвестиционното проектиране, касаеща проектантите, се описва по-широк кръг
лица, които са технически правоспособни и са годни да извършват проектни
дейности. В допълнение, в наредбата за техническите правила и норми за
осигуряване на безопасността при пожар също не са заложени изисквания,
определящи проектантската и техническата правоспособност на физическите лица,
които изготвят част „Пожарна безопасност”. Възпрепятствани от участие са оференти,
разполагащи с персонал от проектанти, различна от посочената от възложителя,
например „архитекти“. С поставеното изискване, касаещо горецитирания критерий
за подбор, възложителят нарушава разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП и
необосновано ограничава потенциални участници.
Съдът намира, че управляващият орган е тълкувал
неправилно материалния закон и в тази му част решението не съответства на
приложимия материален закон. Проектирането в областта на пожарната безопасност
е специфично по своя характер, за което е необходимо и придобиването на
съответната специалност. Следва да се отбележи, че професионалната квалификация
при придобиването на висше образование по специалността „пожарна и аварийна
безопасност“ е инженер. Ето защо като е предвидил, че изпълнителят следва да
представи екип, в който да фигурира проектант – инженер по „пожарна
безопасност“, жалбоподателят не е нарушил изискванията на закона. Специалността
за пожарна безопасност не би могла да дава възможност на завършилите я лица да
придобият професионална квалификация „архитект“, „ландшафтен архитект“ или
„урбанист“, а единствено и само инженер. Посоченото противоречие с разпоредбата
на §1, т.1 от ДР на ЗКАИИП не съществува. В същата е дадено легална дефиниция,
кое лице може да е проектант по смисъла на закона, без обаче да е отчетена
спецификата на съответното проектиране. Изчерпателно са посочени съответните
лица, придобили съответната професионална квалификация „архитект“, „ландшафтен
архитект“, „урбанист“, „строителен инженер“ или „инженер“, които имат право да
проектират съобразна придобитата специалност. В подкрепа на това е и
разпоредбата на чл.7, ал.3, т.2 от ЗКАИИП, която разграничава ясно от кого може
да се изработват инвестиционните проекти в отделните им части. Съгласно нея
архитектите изработват проекта в частта „Архитектурна“, ландшафтните архитекти изработват проекти за
паркове, градини и озеленени площи, на проекти по част „Паркоустройство“, на
проекти за градински и паркови елементи, а инженерите - изработват на проекти,
без да е конкретизирано какви. Доколкото е изрично предвидено какво проектират
архитектите и ландшафтните архитекти, очевидно и че същите нямат квалификация
да изработват проекти в частта „Пожарна безопасност“. Ето защо като е предвидил
проектант в частта „пожарна безопасност“ да е инженер, възложителят в лицето на
Община Стара Загора не е нарушил Закона за обществените поръчки.
Според изложеното в решението, в т.Ш.1.3 „Технически и
професионални възможности“ от обявлението е посочено, че Техническият
ръководител трябва да е лице, отговарящо на изискванията на чл.163а от ЗУТ. След
като Възложителят не е конкретизирал на коя алинея от разпоредбата на чл.163а
от ЗУТ следва да отговаря лицето, може да се направи извод, че по отношение на
позицията технически ръководител, възложителят изисква предложение за лице,
което отговаря всички условия в нормата, включително и на условието по чл.163а,
ал.1 от ЗУТ, който въвежда изискването лицето да е назначено на трудов договор.
Поставеното изискване има дискриминационен характер, тъй като налага на етап
подаване на офертата заинтересованите икономически оператори да наемат на
трудов договор лице - технически ръководител, без да имат сигурност, че ще
бъдат определени за изпълнители по обществената поръчка. Изискването ограничава
правото на икономическите оператори да докажат годността и капацитета си за
изпълнение на поръчката чрез позоваване на ресурсите на трети физически или
юридически лица, като се използват лица, които притежават изискуемите
квалификация и опит, но не са на трудов договор със съответния участник.
На следващо място, по отношение на втората приложима
хипотеза от разпоредбата на чл.16За, ал.З от ЗУТ - признатата диплома на
чуждестранно лице при условията на взаимност, която е легализирана по
съответния ред. Така въведено условието ограничава участието на чуждестранните
участници, включващи в екипа си експерт - чуждестранно лице, тъй като още на
етапа на подаване на оферта по отношение на него се изисква да разполага с
призната при условията на взаимност и легализирана диплома. На етапа на
кандидатстване съответният участник няма сигурност дали ще му бъде възложена
поръчката, поради което не следва да се изисква за целите на подаване на
офертата членовете на екипа му да имат признати/легализирани дипломи, като
такова условие следва да се въведе към изпълнителя на поръчката. Въз основа на
гореизложеното е прието, че е нарушена е разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1 и
т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Съдът намира, че изводите на управляващият орган в случая
са правилни и са постановени при правилно приложение на материалния закон. По
отношение на техническия ръководител е налице изискване същият да е лице,
отговарящо на условията на чл.163а ЗУТ. Съгласно цитираната разпоредба
„Строителят е длъжен да назначи на трудов договор технически правоспособни
лица, които да извършват техническо ръководство на строежите“. Правилно УО е
приел, че така поставеното изискване към участника в процедурата да е назначил
експерта на трудов договор е към момента на подаване на офертата /а не към
момента на сключване на договора/, както и че същото е ограничително, доколкото
участниците се задължават да назначат технически ръководител на трудов договор,
без да имат яснота дали икономическият оператор ще бъде избран за изпълнител
или не. Това е така с оглед на формулираното изискване, което е към участника,
а не към спечелилият обществената поръчка. Като не е конкретизирал на коя от
алинеите на чл.163а от ЗУТ трябва да отговаря техническият ръководител, то
волята на възложителя следва да се тълкува, че лицето трябва да отговаря на
изискванията предвидени във всички алинеи, включително и на първата такава,
т.е. да е назначен по трудов договор. Предвид изложеното, съдът намира, че така
формулираното изискване се явява ограничително и е в нарушение на чл.2, ал.2
във вр. с чл.2,ал.1,т.1 и т.2 ЗОП.
Законосъобразен е изводът на УО, че нарушението следва да
се квалифицира и като нередност по т.11, б.“б“ от приложение №1 към чл. 2, ал.
1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции по реда на Закон за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове - „Използване на основания за
отстраняване, критерии за подбор, критерии
за възлагане, в случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор“.
2. Втората
нередност е квалифицирана като извършено
нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и т.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.70, ал.7, т.2 и
т.3, б.“б“ от ЗОП и чл.33, ал.1, изречение второ от ППЗОП – незаконосъобразна
методика.
Според изложеното в решението, възложителят е избрал
критерий за възлагане по чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП - оптимално съотношение
качество/цена.
Комплексна оценка (КО) се формира като сбор от Оценката
на Техническото предложение за изпълнение на поръчката (ОТ), и Оценка на
ценовото предложение на участника (ОЦ) и се изчислява по следната формула: КО =
ОТ*50% + ОЦ*50%, Комплексната оценка се измерва в брой точки, като максималният
брой точки, които може да получи участник е 100 т. На първо място се класира
участникът, събрал най-много точки.
По показател „Оценка на техническото предложение за
изпълнение на поръчката” (ОТ) максималният брой точки, който може да получи
всеки участник е 100 точки. Относителната тежест на показателя в комплексната
оценка е 50 %,
„Оценката на Техническото предложение за изпълнение на
поръчката” (ОТ) - оценява се качеството на предложението за изпълнение на
поръчката: описание, предложената организация на изпълнение на поръчката;
разпределението на задачите и отговорностите съгласно планираните дейности и
начини за осъществяване на комуникацията с Възложителя, координация и съгласуване
на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за
качественото и срочно изпълнение на строителството, наличие на информация
относно незадължителната част. Представя се:
1.“Концепция за
изпълнение на поръчката“, включваща най-малко:
Задължителна част
Организация и
изпълнение на проектирането -
Участниците следва да направят изложение в свободен текст, в което да опишат
своето виждане за изпълнението на проектирането - специфични особености на
обекта, етапи, работен процес и последователност на изпълнение на дейностите,
предмет на поръчката, като изложат начина на изпълнение на поставената задача,
при съобразяване на: взаимна обвързаност между отделните части на
инвестиционния проект (ИП), така че да бъде представен краен продукт, за който
след разглеждането и приемането му да може да бъде издадено Разрешение за
строеж. Участникът следва да определи страните/ институциите, имащи отношение
към процеса на проектирането.
Работна
програма, включваща:
• Организация в
етапа на подготовка на строителната площадка и доставка на материали, с която
се цели постигане на максимално адекватна база за успешно стартиране на
строителните дейности. Участникът трябва да опише своето виждане за организация
в етапа на подготовка на строителната площадка, като посочи дейностите, които
ще извърши преди започване на строително-монтажните работи, разпределението на
задачите в екипа, начина на комуникация с Възложителя, организацията по
съгласуване с компетентните инстанции на започването на строителните дейности.
• Организация в
етапа на строителство. Участникът трябва да опише начина на организация и
управление на строителния процес, предвиждането си за технически и човешки
ресурси, разпределението на механизацията и персонала в етапите на изпълнение,
технологичната последователност на основните дейности, координация на
дейностите, взаимодействие с различните участници в процеса.
• Организация в
етапа на въвеждане в експлоатация и постигане на проектните показатели.
Участникът трябва да опише методи и последователност на работите за провеждане
на изпитванията при завършване на обекта и етапи от проекта, както и проекта
като цяло и издаване на разрешение за ползване.
• Линеен график,
диаграма на работната ръка и диаграма на механизацията в съответствие с
предложената организация за изпълнение на поръчката.
Незадължителна част
• Описание на
процедурите за контрол за качество - участниците следва да направят описание на
начините за осигуряване на качество по време на изпълнението на договора за
строителство, както и описание на контрола на качеството, който ще се упражнява
по време на изпълнението. Посочени са начини (мерките) за постигане на качество
- проверки и осъществяване на контрол за качество, изпълнение на отделните
дейности от предвидените екипи, предполагащи завишаване на качеството на
изпълнение на предмета на поръчката. Описанието на контрола на качеството
следва да е изцяло в контекста на конкретните видове работи, които ще се
изпълняват;
• Предложени
дейности, свързани с опазване на околната среда (емисии на вредни газове, прах,
шум, растителност, почва и строителни отпадъци) - всеки участник следва да
определи възможните негативни влияния върху отделните характеристики (емисии на
вредни газове, прах, шум, растителност, почва и строителни отпадъци) на околната
среда, както и да предложи действия, свързани с опазването на околната среда по
време на изпълнението на предмета на договора. Освен това следва да се
представи и организация по изпълнение на дейности за опазването на околната
среда и дейности за управлението на строителните отпадъци. Целят се и ще се
премират предложени дейности, свързани с опазване на околната среда които са
относими/адекватни спрямо конкретната поръчка и които допринасят за опазването
й по време на реализирането на строителния обект. Строителният отпадък ще се
събира в чували или колички и ще се изнася до подходящо за товарене място,
където ще се натовари в камиони или контейнери за строителни отпадъци.
Транспортирането на строителните отпадъци да се извършва при спазване на
изискванията на ЗУО. Предаването за последващо третиране на отпадъците,
получени при дейността, предмет на настоящата поръчка, ще се извършва само въз
основа на писмен договор с лица, притежаващи разрешение за дейности с отпадъци
по чл.35, ал.1 от ЗУО или Комплексно разрешително по Закона за опазване на
околната среда, регистрационен документ за дейности с отпадъци със съответния
код по чл.35, ал.2, т.3-5, съгласно наредбата по чл.3 от ЗУО.
2. ПРОГРАМА ЗА УПРАВЛЕНИЕ НА РИСКА -
Задължителна част.
В тази част от предложението за изпълнение на поръчката
участниците следва да отчетат възможни аспекти на проявление, области и сфери
на влияние и да оценят вероятността за настъпване за всеки от идентифицираните
от Възложителя рискове и да оценят и предвидят степента им на въздействие върху
изпълнението на договора. Следва да се предложат адекватни/ относими към
предмета на поръчката мерки, които ще се предприемат за недопускане/
предотвратяване и преодоляване настъпването на идентифицираните от Възложителя
рискове и допускания с цел редуциране на негативното им въздействие върху
успешното изпълнение на поръчката и постигане на очакваните резултати. При
изработването на тази част от предложението за изпълнение на поръчката следва
да се има предвид, че на управление подлежат рискове, чието настъпване зависи
от участника и е идентифицирано от възложителя в настоящата методика. Важно и
съществено за възложителя при предложенията относно рисковете и предпоставките
е да се обхванат конкретните, посочени от възложителя потенциални рискове,
свързани с предмета на настоящата поръчка, а не рискове по принцип.
Рискове и допускания за успешното изпълнение на договора,
идентифицирани от възложителя (които могат да окажат влияние върху изпълнението
на договора):
- Закъснение
началото на започване на работите;
- Изоставане от
графика при текущото изпълнение на дейностите;
- Риск от
закъснение за окончателно приключване и предаване на обекта;
Недобра комуникация и координация между екипа на
възложителя и този на изпълнителя;
- Липса на ликвидни
средства за обезпечаване на строителството;
- Невъзможност за
навременно осигуряване на основните материали за изпълнение на договора. Всеки
един от изброените по-горе задължителни елементи следва да бъде разработен и да
присъства в техническото предложение на участника, като констатирането на
липсата на който и да е от тях, ще доведе до отстраняването му.
„Оценка на техническото предложение за изпълнение на
поръчката“ (ОТ) - максимален брой точки – 100 т.
Предложената от участника организация на изпълнението на
поръчката осигурява изпълнението на минималните изисквания на Възложителя. В
техническото предложение се съдържат всички изискани от Възложителя елементи от
задължителната част „Концепция за изпълнение на поръчката“ и „Програма за
управление на риска“.
-
Предложени са от 1 до 5
мерки, които ще се предприемат за недопускане/предотвратяване настъпването на
всеки от идентифицираните от Възложителя рискове и от 1 до 5 мерки, които ще се
предприемат за преодоляване настъпването на идентифицираните от Възложителя
рискове и допускания с цел редуциране на негативното им въздействие върху
успешното изпълнение на поръчката и постигане на очакваните резултати - 50
точки.
Предложения за изпълнение на поръчката, които отговарят
на минимално поставените от възложителя изисквания и техническата спецификация
и съдържат някои от изброените по- долу елементи, получават допълнителни
точки/бонуси определени по-долу, които се прибавят към получените от тях 50
точки.
Комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите
ще присъди допълнителни точки/бонуси към Оценка на Техническото предложение за
изпълнение на поръчката при наличието на разработени един или повече от
следните елементи:
- За описание на
процедурите за осигуряване на качеството и контрол на качеството за конкретния
обект, предмет на поръчката участникът получава допълнителни 25 т.;
- За предложени под
5 броя дейности, свързани с опазване на околната среда за всеки от следните
аспекти - емисии на вредни газове, прах, шум, растителност, почва и строителни
отпадъци, участникът получава допълнителни 5 т.;
- За предложени над
5 броя дейности, свързани с опазване на околната среда за всеки от следните
аспекти - емисии на вредни газове, прах, шум, растителност, почва и строителни
отпадъци, участникът получава допълнителни 10 т.;
- За предложени над
5 мерки, които ще се предприемат за недопускане/ предотвратяване настъпването
на всеки от идентифицираните от Възложителя рискове и над 5 мерки, които ще се
предприемат за преодоляване настъпването на всеки един от идентифицираните от
Възложителя рискове и допускания с цел редуциране на негативното им въздействие
върху успешното изпълнение на поръчката и постигане на очакваните резултати
участникът получава допълнителни 15 т.
*** „Адекватно/относимо” - предложение, отчитащо спецификата
на настоящата обществена поръчка, както и такова, което напълно съответства на
конкретния елемент от предмета на поръчката, за който се отнася;
По показател „Оценка на техническото предложение за
изпълнение на поръчката“ (ОТ) максималният брой точки, който може да получи
всеки участник е 100 точки. Относителната тежест на показателя в комплексната
оценка е 50%.
По показател „Оценка на ценовото предложение на
участника“ (ОЦ) максималният брой точки, които може да получи е 100 точки.
Относителна тежест на показателя в комплексната оценка е 50%.
Според управляващият орган, предвидено е задължително
съдържание на техническото предложение, което включва концепция за изпълнение и
програма за управление на риска. Предвидено е, че всеки един от изброените
по-горе задължителни елементи следва да бъде разработен и да присъства в
техническото предложение на участника, като констатирането на липсата на който
и да е от тях, ще доведе до отстраняването му. Същевременно наличието на тези
елементи е условие и за присъждане на 50 точки. Неясен е разписаният критерий
за присъждане на максимално оценяване по подпоказател П1 „Оценка на
техническото предложение за изпълнение на поръчката“.
Техническо предложение, което съдържа разработени всички
задължителни елементи ще бъде оценено с 50 т. За получаване на допълнителни
точки (общо 50 т.) участниците трябва да предложат описание на един или повече
от посочените по-горе елементи, изброени в методиката за оценка.
Не е направено разграничение между задължителното
съдържание на техническото предложение, което представлява от една страна
условие за допустимост, а от друга за наличието му се присъждат 50 точки. Това
означава, че всички допуснати до оценка участници следва да получат най-малко
50 точки, като надграждането на точките зависи от наличието на допълнителните
елементи. В тази връзка, методиката предвижда оценка на описание на процедурите
за осигуряване на качеството и контрол на качеството за конкретния обект, брой
предложени мерки, свързани с опазване на околната среда, както и с брой мерки
за управление на посочените от възложителя рискове. Оценява се единствено
наличието на брой мерки, като липсва информация относно кои точно елементи ще
се приемат за относими към изпълнението на поръчката и съответно ще се оценяват
с бонус точки.
Към задължителната част - управление на риска
възложителят е поставил изискване към участниците да предложат
адекватни/относими към предмета на поръчката мерки, които ще се предприемат за
недопускане/предотвратяване и преодоляване настъпването на идентифицираните от
Възложителя рискове и допускания с цел редуциране на негативното им въздействие
върху успешното изпълнение на поръчката и постигане на очакваните резултати.
В същото време, такова условие не е поставено за мерките,
подлежащи на оценка и на които се присъждат допълнителни точки, от което
следва, че се оценява само брой мерки, без оглед на това какви мерки са
предложени. Налице е неяснота с какво тези повече на брой мерки допринасят за
по-високо качество на изпълнението на поръчката. Също така, посочените критерии
за присъждане на точки в показателя не са свързани конкретно с предмета на
поръчка, доколкото мерките за контрол и управление, както и мерките за
управление на риска са присъщи за всяка една дейност - услуга или строителство
и не са релевантни към качеството на изпълнение, а са необходимо задължително
условие на изпълнението. В тази връзка е налице нарушение на чл.70, ал. 5 от
ЗОП.
Не е съобразена и разпоредбата на чл.70, ал.9 от ЗОП,
доколкото в показателя липсват критерии, насочени към проектирането, като може
да се приеме, че са въведени такива, които имат отношение единствено към
строителството, а именно броя дейности, свързани с опазване на околната среда.
С оглед на горното, по отношение на показател „Оценка на техническото
предложение за изпълнение на поръчката“ (ОТ) не е съобразено изискването на
чл.70, ал.5 и на ал.7, т.1 и ал.9 от ЗОП. Възложителят е поставил критерии,
които не са свързани с предмета на поръчката и не дават възможност за преценка
как реално ще се изпълнява поръчката.
В допълнение, с оглед на начина на формираме на
различните точки, управляващият орган е приел, че методиката противоречи на
чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП, тъй като предвидената скала за оценка взема
предвид пълнотата на информацията, която се съдържа в техническото предложение
и доколко са налице отделните „предложения“. Утвърдената методика не залага
критерии за оценяване на самото предложение за изпълнение на предвидените
дейности, а цели оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в
документите, което е в пряко нарушение на разпоредбата на чл.33, ал.1, изр.2 от
ППЗОП. От структурирането на показател ОТ в методиката е видно, че тя дава
преимущество не на оценката на съществени характеристики на съответните
подпоказатели, а отчита единствено наличието на описанието им в предложението
на участника.
Налице е нарушение на чл.70 от ЗОП във връзка с чл.2 от
ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП.
Съдът напълно споделя мотивите на ответника по делото,
изложени в обжалваното решение. Налице е възможност за субективното оценяване
на подадените оферти, тъй като липсват ясно формулирани критерии, кои мерки ще
се вземат като адекватни/относими към предмета на поръчката и това по същността
си представлява нередност по смисъла на закона и предполага налагането на
съответната финансова корекция. Законосъобразен е изводът на УО, че нарушението
следва да се квалифицира и като нередност по т.11, б.“б“ от приложение №1 към
чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции по реда на Закон за управление на средствата
от европейските структурни и инвестиционни фондове - „Използване на основания
за отстраняване, критерии за подбор,
критерии за възлагане, в случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор“. Налице са повече от две подадени оферти, двама участника са
отстранени от участие, а класирането е извършено между останалите и допуснати
до участие трима участника.
Утвърдената методика по този показател, води до
възможност за субективна оценка на предложението от помощния орган на
възложителя, който ще оценява предложенията. Налице е предвидено от Възложителя
оценяване в зависимост от броя на предложени конкретни мерки, действия или
процедури, като не е залегнало основното законово изискване за оценка на
съответното качество и ефективност на предложението. От друга страна допуснатият
порок не може да се преодолее чрез залагането на понятия, като „адекватни“ и
„относими“, защото те допълнително насочват към извършването на неправилна и
субективна оценка, насочена към пълнотата на предложението. Самите дефиниции на
посочените понятия „адекватни“ и „относими“, предоставени от Възложителя, са
останали с недостатъчно добре определено съдържание, което води до тяхното
свободно интерпретиране. С оглед последното е видно, че така одобрената
методика за оценка по показателя /ОТ/ създава широки възможности за извършване
на субективна преценка от страна на комисията, с което съответно е нарушен
принципа за свободна конкуренция, установен в чл.2, ал.2 от ЗОП. Възложителите
трябва да залагат показатели за оценка, които да отговарят на изискванията на
чл.70, ал.7 от ЗОП и да позволяват да се оцени нивото на изпълнение чрез обективни
показатели за оценка. Предвид горното, съдът приема за доказано извършеното
нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и 3 б. „б“ от ЗОП във връзка с чл. 2, ал.1, т.1 и
2, ал. 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, а именно наличието на
незаконосъобразна методика за комплексна оценка на офертите, правилно
квалифицирано като нарушение по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2 от
Наредбата
При определяне размера на финансовата корекция за
нарушенията трябва да се отчетат естеството и сериозността на допуснатото
нарушение на приложимото право на ЕС и българското законодателство и
финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ. Размерът на финансовата
корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на
нарушението върху изразходваните средства - допустими разходи. Когато поради
естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на
финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага
процентен показател. Определената в случая финансова корекция е доказана по
своето основание – нарушения по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2 от
Наредбата. Правилно е определен за приложим пропорционалният метод за
определяне размера на финансовата корекция, тъй като поради естеството на
нарушенията е невъзможно да се даде реално количествено изражение на
имуществените последици, нито на броя на участниците, които биха се включили,
ако не бяха поставени ограничителните по естеството си изисквания и заложена
незаконосъобразната методика. Индивидуализираният размер е минимално
допустимият - 5 %, който е адекватен на характера и тежестта на възприетите от
органа и от съда нарушения, съставляващи нередности при осъществяване на дейността
по проект с предоставена финансова помощ от ЕСИФ.
Съгласно чл.7 от Наредбата, при наличие на няколко
нарушения се индивидуализира финансова корекция за всяко, след което се
определя обща корекция за всички, засягащи едни и същи разходи, размерът на която
е равен на най-високия приложим процент – в случая за нарушения по т. 11, б.
„б“ от Приложение №1 към чл. 2 от Наредбата показателят е 5 % и с оглед
стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя /при отчитане
размера на предоставената безвъзмездна финансова помощ без собствения принос на
бенефициента/ се равнява на 583 325.00
лв. без ДДС или 699 990.00 лв. с ДДС. Видно от формата за изчисляване на
финансовата корекция /лист 157 от делото/, изпълнението на договора се
финансира на 100% по програмата, без да има съфинансиране от Община Стара
Загора.
От двете страни е направено искане за присъждане на
направените по делото разноски. При този изход на делото, съдът намира за частично
основателно това на ответника по делото. Същите възлизат на 1895.99
лв. с ДДС - заплатено адвокатско възнаграждение, съгласно представеният анекс от
05.05.2020 год. към договор №РД-02-29-8/09.01.2020 год., което е минималното такова, изчислено по реда на чл.8,
ал.1 във връзка с чл.7, ал.2, т.4 от Наредба №1 от 09.07.2004 год. за
минималните размери на адвокатските възнаграждения. Възнаграждение
е платено банков път, за което плащане са представени доказателства.
Доколкото в решението са посочени три нередности
/изискване относно проектант инженер „пожарна безопасност“, изискване към
техническия ръководител и незаконосъобразна методика/, а съдът намира, че по
отношение на първото не е налице нередност, то пропорционално следва да се
намали и заплатеното адвокатско възнаграждение. С
оглед на това,
съдът приема, че Община Стара Загора следва да бъде осъдена да заплати на МРРБ,
сумата от 1263.99 лв. - адвокатско възнаграждение,.
По тези съображения и на основание чл.172, ал.2 от АПК съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата
на Община Стара Загора, представлявана от Кмета Ж.Т. със седалище и адрес на
управление гр. Стара Загора, бул. “Цар Симеон Велики“№107 против решение
№РД-02-36-274 от 20.03.2020 год. на Заместник-министъра на регионалното
развитие и благоустройството, ръководител на УО на Оперативна програма „Региони
в растеж“ 2014-2020 год., като
неоснователна.
ОСЪЖДА
Община Стара Загора, ЕИК 000818022, представлявана
от Кмета Ж.В.Т.със седалище и адрес на
управление гр. Стара Загора, бул.“Цар Симеон Велики“№107 да заплати на
Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата от 1263.99 /хиляда
двеста шестдесет и три лв. и 99 ст./лв., представляваща разноски за адвокатско
възнаграждение.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: