Р Е Ш Е Н И Е

№242 29.06.2020 год. гр. Стара Загора

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Старозагорският административен съд, ІV състав, в публично съдебно заседание на шестнадесети юни две хиляди и двадесета година, в състав:

СЪДИЯ: ДАРИНА ДРАГНЕВА

при секретар Ива Атанасова като разгледа докладваното от съдия Д. Драгнева адм. дело №232 по описа за 2020 год., за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е по реда на чл.128 от АПК, образувано по жалбата на „М ДИ СИ „ ЕООД ЕИК 201479317 гр. Пловдив, район „Северен“ бул. „Дунав“ №5, представлявано от управителя С.М.С., а в съдебното производство от редовно упълномощен адвокат против Заповед № РД-15-49/12.03.2020г. издадена от Кмета на община Павел баня на основание чл.44 ал.2 от ЗМСМА, чл.91 от НПУРОИ по чл.8 ал.2 от ЗОС, във връзка с решение №4 и №6 от представен протокол №7/10.03.2020г на Комисията, назначена със Заповед №РД-15-25/24.02.2020г за провеждане на публичен търг с тайно наддаване за отдаване под наем на общински имоти в град Павел баня в изпълнение на т.2.1.4, 2.1.5, 2.1.6 и 2.1.7 от Програмата за управление и разпореждане с общинска собственост за 2020г и Решение №95 по протокол №5/20.01.2020г на Общински съвет Павел баня, с която на първо място е класиран „БИОФОРМ“ ЕООД ЕИК 200851501 с. Тъжа, с управител М.Ю. с предложена цена от 61 000лв без ДДС годишен наем. С оспорената заповед приключва процедурата по отдаване под наем за срок от една година на имоти публична общинска собственост: ПИ 55021.501.1513, представляващ УПИ VІІІ-плажен и увеселителен комплекс в кв. 2 по регулационния план на града и построените в него сграда с идентификатор 55021.501.1513.1, сграда с идентификатор 55021.501.1513.2 и сграда с идентификатор 55021.501.1513.3, всички с предназначение за друг вид обществени нужди, поземлен имот с идентификатор 55021.501.1512, представляващ УПИ VІ-за балнеохотелски и рекреационен комплекс в кв.2 по плана на града, поземлен имот с идентификатор 55021.501.3145, представляващ УПИ VІІ-хотел в кв.2 по плана на града, ведно с построената в имота сграда с идентификатор 55021.501.3145.1 с предназначението за битови услуги, поземлен имот с идентификатор 55021.501.3146, представляващ УПИ VІІ-хотел в кв. 2 с предназначение за друг обществен обект, комплекс. Съгласно Протокол №7/10.03.2020г комисията в състав, определен със Заповед № РД-15-25/24.02.2020г на Кмета на община Павел баня провежда публичен търг с тайно наддаване за отдаване под наем за срок от една година на посочените имоти –публична общинска собственост, като с решение №1 допуска „М ДИ СИ“ ЕООД до участие, но с решение №5 не го класира, тъй като не е спазил изискването за стъпка за наддаване от минимум 5% от началната цена. Предложената от участника цена от 41 520.00лв е по-ниска от възможния минимален размер, а именно от 41 580лв. Съгласно посоченото в оспорената заповед основание за нейното издаване, а именно представените решения №4 и №6, взети с Протокол №7/10.03.2020г на комисията по провеждане на конкурса, Кмета е класирал на първо място другият участник „БИОФОРМ“ ЕООД. Решение №4 и №6 от 10.03.2020г на комисията допускат до участие „БИОФОРМ“ ЕООД и класират същото дружество на първо място, след констатиране на невалидно наддавателно предложение на „М ДИ СИ“ ЕООД. С Решение № 95/30.01.2020г Общински съвет Павел баня решава да се отдадат под наем шестте посочени по-горе общински недвижими имоти в режим на публична общинска собственост, представляващи заедно плажен комплекс в град Павел баня, ограден и включващ и поземлените имоти за спортна площадка. С оглед ползването им като плажен комплекс е взето решение да бъдат отдадени четирите поземлени имоти с построените в тях сгради и съоръжения заедно при начална тръжна цена в размер на 39 600.00лв без ДДС годишен наем. С решението е открита процедурата по провеждане на публичен търг с тайно наддаване за отдаване под наем за срок от 1 година на имотите – публична общинска собственост, подробно описани, при определена начална тръжна цена от 39 600.00лв без ДДС, при предварително заплащане на цялата сума в срок от 30 дни, считано от сключване на договора. Определени са и двама общински съветници, които да участват в състава на комисията по провеждане на тръжната процедура. Общинския съвет е упълномощил Кмета на общината да извърши всички нормативни действия в изпълнение на решението. Със Заповед № РД-15-25/24.02.2020г. Кмета на община Павел баня определя дата и час на провеждане на търга – 10.03.2020г от 15.00ч, депозит за участие 40% от началната цена -15 840.00лв, стъпка за наддаване –минимум 5% от началната цена, утвърдена е и тръжната документация със следното съдържание: образец на заявление, копие от скици и акт за общинска собственост, декларация и удостоверение по образец, удостоверение за липса на задължения и условия за участие в процедурата. В съдържанието на тръжната документация – стр. 21 по делото, не е посочена стъпката за наддаване от 5% върху определената начална тръжна цена, нито е вписано, че заповедта за откриване на конкурсната процедура е част от нея. Жалбоподателя не спори, че заповедта на Кмета от 24.02.2020г/ стр.14/ е обявена на интернет страницата на община Павел баня и че е запознат с нея, но твърди, че в тръжната документация не е посочена минималната стъпка за наддаване от 5% върху началната тръжна цена от 39 600лв без ДДС, което е довело да наддавателно предложение / стр.59/ в размер по-нисък от сбора на началната тръжна цена увеличена със сумата от 1980лв/5% от 39 600 е равно на 1980лв или 41580лв, а на жалбоподателя предложението е 41 520лв или с 60лв по-малко и не участва в класирането/.

Жалбата е подадена на 31.03.2020г в рамките на 14-дневния срок, считано от 19.03.2020г, предвид редовно извършеното съобщаване на оспорената заповед на 18.03.2020г / стр.80-81/, и от лице, което е участник в тръжната процедура, чието участие приключва със Заповед № РД-15-49/12.03.2020г на Кмета на община Павел баня за обявяване класирането на участниците. Съгласно чл. 14 ал.7 вр. с ал.2 от Закона за общинската собственост, свободни имоти или части от тях - публична общинска собственост, могат да се отдават под наем за срок до 10 години при условията и по реда на ал. 2 след решение на общинския съвет. Реда на ал.2 е следния: Отдаването под наем на имоти по ал. 1 се извършва от кмета на общината след провеждане на публичен търг или публично оповестен конкурс, освен ако в закон е предвидено предоставянето под наем да се извършва без търг или конкурс или е определен друг ред. Въз основа на резултатите от търга или конкурса се сключва договор за наем от кмета на общината или от оправомощено от него длъжностно лице. След като компетентен и упълномощен от общинския съвет за провеждане на публичния търг е Кмета на общината и този орган сключва договор за наем въз основа на резултатите, то се налага извода, че комисията действа като помощен орган и нейните решения не са индивидуални административни актове по смисъла на чл.21 ал.1 от АПК, а напротив те имат характера на актове, които подготвят издаването на крайния административен, от който възникват административни правоотношения между органите на изпълнителната власт и другите правни субекти. Оспорената заповед за обявяване на резултатите от търга с класиране на един от участниците на първо място, обвързва кмета на общината като упълномощен представител на органа по управление на общинската собственост / решението за отдаване под наем принадлежи в компетентност само на общинския съвет/ е длъжен да сключи и договор с гражданско правен характер, чрез който да се удовлетворят възникналите от проведения търг права – последните възникват с влизане в сила на заповедта за обявяване на участник на първо място. С тази заповед се определя субекта, с който ще се сключи договор за отдаване под наем на имотите. Ето защо жалбата е допустима, а доводите на ответника, включително и безспорния факт на връщане на депозита за участие по искане на жалбоподателя няма правно значение за определяне съществуването на правен интерес от оспорване на административния акт към 31.03.2020г. Към датата на оспорване правния интерес трябва да съществува, а той възниква с постановяване на административен акт, който пряко и непосредствено въздейства върху правната сфера на участника на конкурсната процедура като отрича правото му да бъде страна по наемното правоотношение. Правния интерес следователно се извежда от вече настъпилия неблагоприятен за жалбоподателя изход от участието му в тръжната процедура, който не се изключва от заявлението за връщане на депозита за участие – този депозит е гаранция, имаща правния характер на задатък за сключване на гражданско правен договор. Класирания на първо място участник, който не сключи договор, няма право да получи обратно депозита си. Ето защо връщането на депозита на участника, който не е класиран на първо място е факт без правно значение за преценката относно правния интерес от обжалване на административния акт, с който процедурата приключва. Именно с оспорената заповед, участника не е класиран на второ място по мотивите, изложени от помощния орган – комисията, а те са следните: наддавателното предложение не отговаря на условията за участие в търга, тъй като е сума по-малка от минималния сбор от началната тръжна цена увеличена с 5%. Следователно с оспорената заповед участника „М ДИ СИ“ ЕООД не е класиран и е отречена възможността с него да се сключи договор за наем при условие, че такъв не се сключи с първия участник.

С жалбата си „М ДИ СИ“ ЕООД иска от съда да бъде обявена нищожността на Заповед № РД – 15-49812.03.2020г на Кмета на община Павел баня като засегната от порока некомпетентност на издателя. Твърди се, че заповедта е издадена от името на този орган на изпълнителната власт - Кмета на община Павел баня, но не е подписан от лицето, което изпълнява тази длъжност като титуляр, а от лице, което изпълнява длъжността Заместник-кмет без да са налице условията за заместване – без титулярното лице да отсъства поради отпуск, временна неработоспособност, командировка или друго не преодолимо препятствие, попречило му да изпълнява длъжността си на кмет.

В условията на алтернативност се иска от съда да отмени оспорената заповед като незаконосъобразна по следните аргументи: Заповед №РД-15-25/24.02.2020г на Кмета на община Павел баня за откриване на процедурата е обявена на сайта на общината на 25.01.2020г., а заявления за участие в него могат да се подават до 17.00ч на последния работен ден, предхождащ датата на провеждането му , която е определена на 10.03-2020г. Като се има предвид, че съгласно чл. 75 от НПУРОИ срокът между датата на обявяване на заповедта за откриване на процедурата и крайния срок за подаване на заявления за участие е 14 дни, се налага извода, че считано от 26.01.2020г включително до 09.03.2020г /понеделник и последния работен преди 10.03.2020г/, са изтекли само 12 дни. Това е порок, който сочи на незаконосъобразност на процедурата и оттам на крайния акт за обявяване на резултатите от нея.

Порок е налице и при определяне на цената, която участниците е трябвало да предложат. Предвид вида на процедурата – публичен търг с тайно наддаване, участниците имат право само на едно наддавателно предложение, което е валидно ако е равно или по-високо от първоначалната тръжна цена. В този смисъл определянето на стъпка за наддаване е извън установените разпоредби на НРПУРОИ и вида на процедурата. Дори да се допусне, че стъпка за наддаване може да се предвиди при хипотезата на две равни наддавателни предложения / чл.90 ал.3 от НРПУРОИ/, то стъпката трябва да е посочена в конкретен размер, а не процент по аргумент от чл.82 от НРПУРОИ. В заповедта на Кмета от 24.02.2020г. за откриване на процедурата, е определена стъпка за наддаване минимум 5% от началната цена, а в тръжната документация стъпка за наддаване изобщо не е посочена. Конкретна стъпка за наддаване не е определена и от комисията, разгледала предложенията. Следователно не е ясно дали има стъпка за наддаване в тази тръжна процедура и какъв е нейния конкретен размер.

С оспорената заповед №РД-15-49/12.03.2020г издадена от името на Кмета на община Павел баня е незаконосъобразна и защото не правилно „М ДИ СИ“ ЕООД не е класирано на второ място, тъй като обратно на възприетото в нейните мотиви / с оглед препращането към протокола на комисията/, дружеството е направило валидно наддавателно предложение, което по-високо от началната тръжна цена. Комисията е увеличила началната тръжна цена от 39 600лв с 5% стъпка за наддаване и въз основа на получения сбор е определила наддавателното предложение като невалидно. Такова изискване обаче не е въведено нито в НРПУРОИ, нито със Заповед №РД-15-25/24.02.2020г на Кмета на община Павел баня. Така се е стигнало да завишаване на първоначално определената минимална тръжна цена, което е обусловило и незаконосъобразността на оспорената заповед, с която участника „М ДИ СИ“ ЕООД не е класиран изобщо. Кмета е имал възможността и задължението да установи този порок на процедурата и да класира „М ДИ СИ“ ЕООД на второ място. Претендират се и разноските по делото.

Ответника Кмета на община Павел баня, чрез процесуалния си представител иска от съда да остави жалбата без разглеждане, поради липса на правен интерес с твърдения, че акта, който го засяга е решението на комисията от 10.03.2020г за не класиране на неговото наддавателно предложение. Алтернативно иска от съда да отхвърли искането за обявяване нищожността на заповедта с доводи, че 12.03.2020г, ден преди да се обяви извънредно положение в страната, Кмета на общината е изпълнявал неотложни служебни ангажименти във връзка с въвеждане на извънредното положение. За тези случаи, Кмета на общината е упълномощил Заместник – кмета Й.Н.Е. със Заповед №РД-10-387/11.11.2019г да изпълнява функциите на кмет по чл. 44 ал.1 от ЗМСМА, при отсъствието му от общината, както и при ползването на платения годишен отпуск като: В рамките на предоставените правомощия да ръководи изпълнителната дейност на общината, като подписва всякаква кореспонденция, заповеди, договори и пълномощни, предложения до общинския съвет и други документи свързани с правомощията на кмета на общината с оглед разпоредбите на ЗМСМА. По останалите наведени оплаквания се позовава на факта, че заповедта за откриване на търга от 24.02.2020г е приложена към тръжната документация и участниците са запознати с това условие, което не опорочава оспорения административен акт. Жалбоподателя е допуснат до участие, не е отстранен, за да се счита, че въведената стъпка за наддаване от 5% е накърнила правата му. От съда се иска да бъде отхвърлена жалбата с присъждане на възнаграждение за един адвокат в размер на 300лв.

Административен съд Стара Загора като взе предвид доводите на страните, съобразно доказателствата и закона, намира за установено следното:

Жалбата е допустима, предвид изложените по-горе доводи за срочно упражняване на правото на оспорване, което съществува поради прякото и непосредствено въздействие на Заповед №РД-15-49/12.03.2020г на Кмета на община Павел баня върху заявеното право на участника в търга да бъде класиран и евентуално избран за страна по договора за наем. Разгледана по същество се явява основателна.

Спор по фактите между страните няма, а същият се свежда до правната им квалификация на основания, изключващи валидността на административния акт, съответно обуславящи неговата незаконосъобразност и съответно сочещи, че ако не бяха допуснати, то резултата за жалбоподателя би бил друг.

По валидността на Заповед №РД-15-49/12.03.2020г на Кмета на община Павел баня, преценена въз основа на факта, че същата е издадена от името на този орган на изпълнителна власт, поради което е конституиран като ответник по делото, но лице, заемащо длъжността Заместник кмета. Възражението на жалбоподателя е, че конкретно определения със Заповед №РД-10-387/11.11.2019г. Заместник на кмета на община Павел баня не е имал основание да изпълнява длъжността Кмета на 12.03.2020г, тъй като не са налице посочените в тази заповед факти. Срещу това твърдение стои тезата на ответника, че при всяко отсъствие от сградата на общината, посочения конкретно заместник кмет има правомощията на кмета по чл.44 ал.1 от ЗМСМА.

На първо място трябва да се отговори на въпроса какво е съдържанието на Заповед №РД-10-387/11.11.2019г на Кмета на община Павел баня, а именно с нея се делегират права, които съответно се изпълняват успоредно с органа, на който са вменени по силата на закона, или с тази заповед се определя конкретното длъжностно лице, което да замества титуляра на длъжността при негово отсъствие. Изрично е казано в Заповед №РД-10-387/11.11.2019г на Кмета на общината, че с нея той определя Й.Н.Е. в качеството й на заместник кмет на община Павел баня да изпълнява функциите му, определени в чл.44 от ЗМСМА при отсъствието му от общината, както и при ползването на полагаемия платен годишен отпуск. От това волеизявление следва извода, че конкретното длъжностно лице, заемащо длъжността заместник кмет, ще изпълнява функциите на кмета по чл.44 ал.1 от ЗМСМА, когато титуляра на длъжността отсъства. Следователно това е заповед за определяне на заместника, който да замества кмета при отсъствието му, а не заповед за делегиране на правомощия. Разликата е съществена, тъй като при делегирането са касае за упълномощаване на един административен орган или длъжностно лице да упражнява правомощията, предоставени на упълномощаващия административен орган по силата на нормативен акт – ето защо и само нормативния акт, който определя правомощията на административния орган, позволява и тяхното делегиране като определя обема му и съответно другия орган или длъжностно лице, на което могат да се делегират. При делегиране на правомощия не се определя конкретно лице, което да изпълнява длъжността на административния орган, в което се състои съществената разлика между заместването и делегирането. При заместване титуляра, заемащ длъжността на административен орган посочва кое длъжностно лице да встъпи временно в неговата длъжност и поради това заместниците - такива по силата на служебно правоотношение или по силата на нарочна заповед, заемат и изпълняват длъжността вместо нейния титуляр. При делегирането на правомощия се касае до предоставянето им с нарочна заповед, ако нормативен акт го позволява, на друго длъжностно лице или административен орган и конкретната личност, която е титуляр няма правно значение. При делегация правомощията се упражняват едновременно от делегиращия административен орган и от този орган или длъжност, на когото са делегирани. След като титуляра на длъжността Кмет на община Павел баня е изпълнявал функциите си на административен орган на 12.03.2020г, то неговото местонахождение извън административната сграда няма правно значение, а сочи само и единствено на извода, че определения да го замества конкретен заместник-кмет не е имал основание да изпълнява длъжността Кмет едновременно с нейния титуляр. Такава правна възможност е избегната предвид посочените разяснения за разликата между заместване на титуляра от конкретно лице, което да изпълнява длъжността на административния орган и делегирането на правата на един административен орган на друг такъв, при което лицата, изпълняващи съответните им длъжности могат да упражняват правомощията едновременно. Съответно при отсъствие на лицето, заемащо длъжността на административен орган, на когото са делегирани за упражняване правомощия на друг орган, онова лице, което го замества ще упражнява и делегираните, защото не се касае за упълномощаване с оглед личността или длъжността. Заместването обаче е с оглед длъжността и определения за заместник може да упражнява функциите на замествания, само ако той не ги изпълнява. Ето защо оспорената заповед е нищожна, тъй като кмет община Павел баня не могат да бъдат едновременно титуляра на тази длъжност и неговия заместник.

Предвид задължението за проверка на акта на всички основания по чл.146 от АПК се налагат следните правни изводи: Фактите, посочени от жалбоподателя като основания, сочещи на незаконосъобразност на процедурата и на неправилно приложение на материалния закон касателно не класирането му в проведения търг са основателни. Съгласно чл.75 от НРПУРОИ Условията на публичният търг, началната тръжна цена, и специалните изисквания към участниците и срока за подаване на заявленията за участие се обнародват в един местен вестник и/или интернет страницата на общината и по възможност в други средства за информация, най-малко 14 дни преди крайния срок за подаване заявленията за участие. Очевидно този срок не е спазен, въпреки че не този факт е опорочил оспорвания административен акт тоест не той е довел до незаконосъобразност на изявлението за не класиране на жалбоподателя. Основния порок на административния акт е заложен още в Заповедта на Кмета от 24.02.2020г, в която той определя 5% стъпка за наддаване относима към първоначалното наддавателно предложение. Съгласно решението на Общинския съвет минималната тръжна цена е 39 600лв, което по аргумент от същността на процедурата – търг с тайно наддаване е цената, с която всеки допустим участник може да участва в крайното класиране, а когато предложенията имат една и съща, равна стойност, то тогава се преминава към явно наддаване като се започва от предложението на участниците – чл. 90 ал.3 от НРПУРОИ. Съгласно чл. 90 ал.3 от НРПУРОИ „Редовно подадените оферти се класират според размера на предложената цена за обекта. В случай, че двама или повече кандидати са предложили еднаква най-висока цена, търгът завършва с явно наддаване между тях, като наддаването започва от предложената цена.“. Следователно редовно подадената оферта на „ М ДИ СИ“ ЕООД като такава на стойност по висока от 39 600лв е следвало да бъде класирана, а Кмета да обяви това класиране в своята заповед. Ето защо дори да беше валидна, заповедта е незаконосъобразна. Опорочена е процедурата, проведена на 10.03.2020г, като не е класиран участника подал редовна оферта – тя отговаря на условията за участие така както са обявени и одобрени в тръжната документация, в която очевидно завишаването на минималната тръжна цена, както е определена в абсолютна стойност от Общинския съвет, не е включено. Но и да беше включено, Кмета няма правомощието да определя по-висока начална тръжна цена, което е сторил в своята заповед от 24.02.2020г. тоест тръжната процедура от началната й административна фаза е опорочена като противоречаща на НРПУРОИ и на решението на общинския съвет. Преписката следва да бъде върната за провеждане на нова процедура от фазата по чл. 74 НРПУРОИ при участие на вече допуснатите кандидати, като връщането на депозит е без правно значение, предвид че се задържат депозитите само на онези, които са класирани на първо и второ място и са потенциални страни по договора за наем. Тази възможност е отречена за жалбоподателя незаконосъобразно, поради което и депозита му е върнат. Ето защо следва да се върне преписката за провеждане на процедурата с участие на допуснатите вече кандидати – в противен случай, поисканото правосъдие би било неефективно.

По изложените съображения и на основание чл. 173, ал. 2 от АПК, съдът

Р Е Ш И:

ОБЯВЯВА нищожността на Заповед №РД-15-49/12.03.2020г издадена от Кмета на община Павел баня по жалба на „М ДИ СИ“ ЕООД ЕИ 201479317.

ВРЪЩА преписката на Кмета на община Павел баня за провеждане на същата процедура от фазата по чл.74 НРПУРОИ при спазване на указанията на съда по тълкуване и прилагане на закона.

ОСЪЖДА Община Павел баня да заплати на „М ДИ СИ“ ЕООД ЕИК 201479317 гр. Пловдив, представлявано от С.М.С. сумата от 50лв/петдесет/, представляваща заплатена държавна такса по делото.

Решението подлежи на обжалване пред ВАС на РБ в 14-дневне срок от връчването му на страните.

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: