Първо заседание по Административно дело 127/2020г.

П Р О Т О К О Л

Година 2020 Град Стара Загора

Старозагорски административен съд І състав

На осми май Година 2020

В публично заседание в следния състав:

Председател: БОЙКА ТАБАКОВА

Секретар: Албена Ангелова

Прокурор: …………………….

Сложи за разглеждане докладваното от Председателя ТАБАКОВА

Административно дело номер 127 по описа за 2020 година.

На именното повикване в 10.30 часа, се явиха:

ЖАЛБОПОДАТЕЛ: ОБЩИНА СТАРА ЗАГОРА - редовно призована, не изпраща представител.

ОТВЕТНИК: ЗАМЕСТНИК-МИНИСТЪР НА РЕГИОНАЛНОТО РАЗВИТИЕ И БЛАГОУСТРОЙСТВОТО И РЪКОВОДИТЕЛ НА УО НА ОПЕРАТИВНА ПРОГРАМА „РЕГИОНИ В РАСТЕЖ“ 2014-2020 г. – редовно призован, явява се адв. Н., редовно упълномощен от по-рано.

АДВ Н.: Представям пълномощно и доказателства за ангажимента относно невъзможността да се явя в предходно заседание. Да се даде ход на делото.

СЪДЪТ намира, че не са налице процесуални пречки за даване ход на делото, поради което

О П Р Е Д Е Л И:

ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО И ГО ДОКЛАДВА:

Производството по делото е образувано по жалба от Община Стара Загора, представлявана от Кмета на общината – Живко Тодоров, против Решение № РД-02-36-110/ 30.01.2020г на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, с което е приключен сигнал с рег.№ 1169 по Регистър на сигнали и нередност в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ на РБ, във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет „Извършване на строителни и монтажни работи за обект: “Преустройство и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на съществуващи сгради с идентификатори 68850.502.342.1 и 68850.502.342.2 в социални жилища, УПИ ХХ 3910, кв. 527а по плана на гр.Стара Загора, ул.“Мусала“ № 26“, който се осъществява с финансова подкрепа на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 по Договор за предоставяне на БФП № BG16RFOP001-1.006-0004 „Изграждане на социални жилища в град Стара Загора“ с бенефициент Община Стара Загора, с установяване на нередности и налагане на обща финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.006-0004-C01-S-03 от 25.03.2019г с изпълнител „ВИТО-95“ ООД, равняваща се на 158 884.04лв с ДДС. В жалбата са изложени оплаквания за незаконосъобразност на решението, като постановено в нарушение на материалния закон. Оспорват се изводите на административния орган, че са допуснати нарушения на ЗОП, съставляващи нередности по смисъла на Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017г. и представляващи основание за налагане на финансова корекция.

По подробно изложени в жалбата съображения е направено искане за отмяна на решението и присъждане на разноски в размер на юрисконсултско възнаграждение.

ДОКЛАДВА постъпило писмено становище вх. № 2141/04.05.2020г. от процесуалния представител на Община Стара Загора, в което заявява, че поддържа подадената жалба и излага допълнителни съображения, представя и моли да бъдат приети като доказателства по делото – заверени копия на Техническа спецификация, Методика за оценка, Образец на техническо предложение и Протокол за разглеждане на техническите предложения от работата на комисията от 07.01.2018г.

АДВ Н.: Оспорвам жалбата на Община Стара Загора, като неоснователна. Моля да бъдат приети приложените писмени доказателства към административната преписка, като не се противопоставям да бъдат приети и представените от жалбоподателя такива.

СЪДЪТ намира, че следва да приеме като писмени доказателства, представените с жалбата, с административната преписка и с писмено становище вх. № 2141/04.05.2020г. документи, като допустими и относими към предмета на спора.

По тези съображения и на основание чл.157 от ГПК, във вр.чл.144 от АПК, съдът

О П Р Е Д Е Л И:

ПРИЕМА като доказателства по делото, както следва: Решение № РД-02-36-239/19.02.2019г., Решение № РД-02-36-1459/12.11.2018г., Решение № РД-02-36-1473/16.11.2018г., Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г., Решение № РД-02-36-110/30.01.2020г., Наръчник за управление и изпълнение на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., Писмо изх.№ 99-00-6-838/1/ от 21.10.2019г., Писмо изх. № 10-11-12682/04.11.2019г., Форма за изчисление на финансови корекции, Уведомление за нередност № 1069/31.01.2020г., Решение за откриване на процедура- проект, Обявление за поръчка Директива 2014/24/ЕС/ЗОП, Документация за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Извършване на строителни и монтажни работи за обект : „Преустройство и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на съществуващи сгради за социални жилища УПИ ХХ-3910, кв. 527а по плана на гр. Стара Загора, Договор № 796/25.03.2019г., Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП „Региони в растеж“ 2014-2020г., Общи условия към Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП „Региони в растеж“ 2014-2020г., Техническа спецификация, Методика за оценка, Образец на техническо предложение и Протокол за разглеждане на техническите предложения от работата на комисията от 07.01.2018г.

ПРИЛАГА по делото Покана от УС на „Сдружение Мотоциклетен спортен клуб – Плевен“ за провеждане на Общо събрание на членовете на сдружението и Протокол от проведено Общо събрание на членовете на „Сдружение Мотоциклетен спортен клуб – Плевен“ от 04.05.2020г.

АДВ Н.: Нямаме други доказателствени искания, да се приключи съдебното дирене и да се даде ход на делото по същество.

Поради липсата на други доказателствени искания, съдът счете делото за изяснено от фактическа страна, поради което

О П Р Е Д Е Л И:

ПРИКЛЮЧВА СЪДЕБНОТО ДИРЕНЕ.

ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО ПО СЪЩЕСТВО.

АДВ Н. Оспорвам жалбата на Община Стара Загора срещу решение № РД-02-36-110/30.01.2020 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 година като неоснователна. Обжалваният акт е с правна квалификация чл. 73, ал.1 ЗУСЕСИФ, като представлява мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган за определяне на финансова корекция на бенефициера - община Стара Загора. Актът е издаден от компетентен орган - заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 година. Същият е във формата на мотивирано решение, съгласно изискването на чл. 73, ал.1 ЗУСЕСИФ, като съдържа фактически и правни основания за издаването му. Мотивите на акта касаят всеки от елементите на фактическия състав на нередността съгласно дефиницията на чл. 2, т.36 от Регламент № 1303/2013 година. Органът е спазил процедурата по чл. 73, ал.2 ЗУСИФ, като с писмо изх. № 99-00-6-838 от 21.10.2019 година е дал възможност на бенефициера Община Стара Загора да изложи възражения по правото и фактите във връзка със сигнали за нередност № 1169.. В писмото са изписани както установените факти, представляващи нарушения на Закона за обществени поръчки, така и правната квалификация на нарушенията на ЗОП, квалификацията на нередностите съгласно ЗУСЕСИФ и приложимата Наредба за определяне на финансови корекции, така и относно процентния показател корекция, който ще бъде наложен на общината на посоченото правно основание. В срок съгласно чл. 73, ал.2 ЗУСЕСИФ община Стара Загора е направила възражение с изх. № 99-00-6-838/07.11.20120 година. С обжалваното решение №РД - 02 - 36-110/30.01.2020 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 година, са обсъдени като неоснователни възраженията на бенефициера. ФК е определена за три групи нарушения на ЗОП, както следва: 1. За твърдението за ограничително изискване за технически ръководител: чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП; 2. За твърдението за ограничително изискване за обединение: чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП; 3. За твърдението за незаконосъобразна методика: чл. 70, ал. 7, т. 1, 2, и 3, буква „б“ от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. I. т. 1 и т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 33, ал.1, изр. 2 от ППЗОП. Първото нарушение се състои в това, че общината е поставила критерий за подбор по начин нарушаващ конкуренцията. На нормативно ниво изискването техническият ръководител да е лице, отговарящо на изискванията на чл.163а от ЗУТ е поставено за

упражняване на дейността, а не за участие в обществената поръчка. 1. Поставеното изискване на етапа на подаване на офертите се явява ограничително – то необосновано създава трудност, обективирана в поемането на да допълнителни разходи, а и в намирането на лица, които отговарят на изискванията и които приемат да бъдат назначени на трудов договор. 2. За целите на критериите за подбор са релевантни образованието, квалификацията и опита на конкретния специалист, а вида на правоотношението с него е релевантен факт към датата на сключване на договора, с оглед на законовите изисквания. 3. На този етап на кандидатстване съответният участник няма сигурност дали ще му бъде възложена обществената поръчка, поради което и

не следва да се изисква за целите на подаване на офертата членовете на екипа му да са наети на трудов договор или да разполагат с експерти с признати/легализирани дипломи. 4. Задължителното наличие на трудов договор за експерта към момента на подаване на офертата, води до нарушение на чл. 65, ал. 1 от ЗОП, тъй като ограничава правото на икономическите оператори да докажат годността и капацитета си за изпълнение на поръчката чрез позоваване ресурсите на трети физически или юридически лица. като се използват лица, които притежават изискуемите квалификация и опит, но не са на трудов договор със съответния участник. 5. На следващо място подобно изискването касаещо експертите да разполагат с признати/легализирани дипломи би могло да има отказващ ефект по отношение на чуждестранните участници или такива, разполагащи с чуждестранни експерти в екипа си, които би следвало, само за да участват в поръчката, да преминат през процедура по легализация /признаване/. Това са ограничително условия с разубеждаващ ефект към потенциални кандидати. 6. Такива условия следва да се въведат единствено към изпълнителя на поръчката. С второто нарушение са нарушени разпоредбите на националното законодателство: чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Първо. В чл. 59, ал. 6 от ЗОП е регламентирано, че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на

съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Второ. Съгласно чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Нарушението се състои в това, че посоченото от възложителят изискване всеки един от участниците в обединението, който ще извършва СМР, да е регистриран в ЦПРС ограничава участието на потенциалните участници - обединения. С въвеждане на такова условие към всички членове на обединение, които ще извършват СМР, да отговорят на условието за годност, възложителят необосновано ограничава възможността за участие на обединения, отговарящи на чл. 3, ал, 3 от ЗКС и по този начин създава предпоставки за намаляване на конкуренцията. Проблемът идва от факта, че възложителят с така въведеното разяснение с писмо № 10-11-12838/16.11.2018г. във връзка с направено запитване по документацията за участие, на което става неразделна част от документацията, е заложил дискриминационни критерии за подбор. Възложителят е посочил: ,, цитираният текст е

разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП. Има се предвид регистрация или сертификат, които представляват абсолютно необходимо условие за изпълнение на определена дейност. Като пример може да се посочи: пои изпълнение на СМР - задължително вписване в ЦПРС, в т. ч. и за всеки член на обединение, който ще изпълнява строителни дейности. Предвид цитираните разпоредби, поставеното изискване с разяснението създава предпоставки за дискриминиране на участниците в обединения, които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС. Изискването всеки член на обединението да е регистриран в ЦПРС необосновано ограничава потенциални участници, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице. Важно е да се отбележи, че при участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването за регистрация се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва строителството съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаването на обединението е охранително. Това е така, защото законодателят е допуснал изключения, само ако те се изискват от нормативен или административен акт, а в конкретния случай не е така. Съгласно чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите, които се явява специален закон, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Според чл. 59, ал. 2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени е предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. От своя страна, чл. 59, ал. 3 от ЗОП установява, че възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон. Обществена поръчка е проведена при наличието на ограничителен и непропорционален критерий за подбор, което е създало предпоставки за намаляване на конкурента среда с оглед „разубеждаващия” ефект на незаконосъобразното изискване, разписано в обявлението и в документацията. Третото нарушение: Налице е нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, буква „б“ от ЗОП, както и нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като не е осигурена достатъчно яснота какво точно и как ще се оценява и се създават предпоставки за прилагане на различен подход при оценката спрямо едно и също обстоятелство, което влияе възпиращо върху потенциалните участници. Липсата на оценъчни и обективни критерии се доказва и от липсата на ясни мотиви на комисията при оценката на участниците с общо формулирани мотиви, които съдържат основно описание на предложенията на участниците, като напр. формулировки, какво е описано в офертата на конкретния участник и какви елементи се съдържат в нея. Налице са неясни изрази, предполагащи субективно оценяване от страна на комисията. Примери за такива неясни изрази и понятия в частта - 1. Концепция за изпълнение на поръчката са, както следва: „Организация в етапа на подготовка на строителната площадка и доставка на материали, с която се цели постигане на максимално адекватна база за успешно стартиране на строителните дейности". Посочени са по-добри характеристики на някои от основните материали и оборудване спрямо минималните изисквания за тях, посочени в Техническата спецификация, като това е доказано чрез съответните сертификати, удостоверения, декларации за съответствие или/за експлоатационни показатели, или други документи. В част 2 - Програма за управление на риска, също се съдържат неясни изрази, както следва: „Следва да се предложат адекватни /относими към предмета на поръчката/ мерки, които ще се предприемат за недопускане/ предотвратяване и преодоляване настъпването на идентифицираните от възложителя рискове и допускания с цел редуциране на негативното им въздействие върху успешното изпълнение па поръчката и постигане на очакваните резултати. Описание на процедурите за контрол за качество – участниците следва да направят описание на начините за осигуряване на качество по време на изпълнението на договора за строителство, както и описание на контрола на качеството, който ще се упражнява по време на изпълнението", „Целят се и ще се премират предложени дейности, свързани с опазване на околната среда, които са относими/адекватни спрямо конкретната поръчка и които допринасят опазването й по време на реализирането на строителния обект“, въпреки че е включил в методиката пояснение на понятието:„Адекватно/относимо“-предложение, отчитащо спецификата на настоящата обществена поръчка, както и такова, което напълно съответства на конкретния елемент от предмета на поръчката, за който се отнася възложителят не е премахнал неяснотата в предпоставките за оценяване по този показател, тъй като в самата дефиниция се съдържат неясни елементи и тя не допринася за изясняването му. Чрез описаните изрази възложителят е въвел „отворени" условия, защото всеки участник за получаване на максимални точки, по собствена преценка и разбиране може да включи в офертата си „адекватни/относими към предмета на поръчката мерки“ или „дейности, свързани с опазване на околната среда, които са относими/адекватни спрямо конкретната поръчка“ -изисквани. Поради липса на пояснение за разбирането на възложителя за тези изрази, следва да вложи собствено разбиране в изразите и понятията, описани неясно в методиката, като напр. счете мерките, предложени в дадена оферта за „адекватни/относими към предмета на поръчката“, а други - не, и да оцени участниците в резултат на това свое разбиране. Със заложените в методиката критерии не може да се оцени тяхната реална приложимост спрямо предмета на поръчката, както и не може да се гарантира качество на изпълнението на поръчката. Предвид заложените условия за постигане на максимална оценка, в

методиката са налични съществени пороци, които не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка

и техническите спецификации, и не дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. На следващо място, методиката противоречи на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, тъй като предвидената скала за оценка взема предвид пълнотата на информацията, която се съдържа в техническото предложение и доколко са описани от участника отделните критерии и компоненти, което води до оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите, в нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП. Видно от методиката, тя дава преимущество не на оценката на съществени характеристики на съответните показатели, а отчита единствено наличието на описанието им в предложението на участника. По своята същност посочените оценъчни компоненти имат преди всичко описателен характер, вследствие на което би могло трудно да се проследи тяхната приложимост с оглед на предмета на настоящата поръчка. Нарушенията имат финансово отражение върху бюджета на общността доколкото ограничават конкуренцията. Първото има разубеждаващ ефект по отношение на кандидатите, а второто води до неправомерно отстраняване на участници, с което грубо се нарушава конкуренцията. Предвид всички елементи от фактическия състав на нередностите, същите са квалифицирани съответно като

нередности: по чл. 70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ във връзка с т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 км чл. 2, ал.1 от Наредбата за определяне на ФК, за която е определена ФК в размер на 5% от допустимите средства от ЕСИФ за поръчките по чл. 20, ал. 1 от ЗОП ,за поръчки по чл. 20, ал. 2 и 3 от ЗОП и за процедура за избор на изпълнител по чл. 50 от ЗУСЕСИФ. Корекцията е определена върху допустимите средства от ЕСИФ по договорите по всяка от позициите, като средствата представляват 85% средства от ЕФРР и 15 % НФ. Размерът на корекцията е съобразен с естеството и тежестта на нарушенията.

Предвид изложеното, моля да отхвърлите жалбата като неоснователна. Претендирам разноски по делото. Представям списък с разноски. Правя възражение за прекомерност на възнаграждението на жалбоподателя. Моля за срок за писмени бележки.

СЪДЪТ ПРИЛАГА Списък на разноските, представен от адв. Н. в днешно съдебно заседание, ДАВА 3-дневен срок за представяне на писмени бележки и ОБЯВИ, че ще се произнесе с решение в законоустановения срок.

Протоколът се изготви в съдебно заседание, което приключи в 10.45 часа.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

СЕКРЕТАР: