Първо заседание по Административно дело 228/2020г.

П Р О Т О К О Л

Година 2020 Град Стара Загора

Старозагорски административен съд VІ състав

На четиринадесети май Година 2020

В публично заседание в следния състав:

Председател: МИХАИЛ РУСЕВ

Секретар: Зорница Делчева

Сложи за разглеждане докладваното от съдия МИХАИЛ РУСЕВ административно дело номер 228 по описа за 2020 година.

На именното повикване в 10,30 часа, се явиха:

ЖАЛБОПОДАТЕЛ: ОБЩИНА СТАРА ЗАГОРА - редовно призована, не изпраща представител.

ОТВЕТНИК: ЗАМЕСТНИК-МИНИСТЪР НА РЕГИОНАЛНОТО РАЗВИТИЕ И БЛАГОУСТРОЙСТВОТО И РЪКОВОДИТЕЛ НА УО НА ОПЕРАТИВНА ПРОГРАМА „РЕГИОНИ В РАСТЕЖ“ 2014-2020 г. – редовно призован, явява се адв. А.Н. – редовно упълномощен от по-рано.

АДВ. Н.: Да се даде ход на делото.

СЪДЪТ счита, че не са налице процесуални пречки за даване ход на делото, поради което

О П Р Е Д Е Л И :

ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО И ГО ДОКЛАДВА:

Производството по делото е образувано по жалба от Община Стара Загора против Решение № РД-02-36-274/20.03.2020 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., с което е приключен сигнал с рег. № 1245 по Регистър на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ на РБ, във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг/проектиране и изпълнение на СМР, упражняване на авторски надзор/ за преустройство, ремонт и реконструкция на сградата на ДДЛРГ „Незабравка“, кв. Самара, гр. Стара Загора в създаване на следните услуги - Дневен център за подкрепа на деца с увреждания и техните семейства, ЦСРИ за деца с аутизъм и Център за обществена подкрепа – УПИ-І-детско заведение, кв. 449, гр. Стара Загора“, който се осъществява с финансова подкрепа на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. по Договор за предоставяне на БФП № BG16RFOP001-5.001-00012-С01.

Счита, че въпрос на оперативна самостоятелност на възложителя е дали и как ще определи съответното изискване за технически и професионални способности към участниците. В обявлението и документацията е посочено само, че участникът следва да разполага с проектант по част „Пожарна безопасност“, като за възложителя от значение е само участниците да разполагат с лице, за което да е приложено удостоверение по тази част, т.е. за пълна проектантска отговорност. По този начин не са въведени ограничителни изисквания. Изразява несъгласие и с второто вменено нарушение – въвеждането на критерий за подбор на участник, който да разполага с технически ръководител, отговарящ на изискванията на чл.163а, ал.1 от ЗУТ. Не посочването на коя точно алинея от чл.163а от ЗУТ, не следва да се тълкува, че се изисква участникът да има назначено такова лице по трудов договор, както е направил управляващият орган. От документацията на поръчката не е видно да е било посочено като изискване това лице да е по трудов договор, а само участникът да го посочи. Въз основа на подробно изложените съображения, счита, че не е доказана хипотезата на чл.2, ал.2 от ЗОП. Твърди се също така, че не е налице и незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Същото попада в оперативната самостоятелност на възложителя. Видно от методиката за частта програма за управление на риска, незадължителна част не е предвидена. Допълнителен брой точки ще се присъждат за посочени над пет мерки. Неправилно е прието, че само броят мерки носи допълнително точки. Необходимо е, освен това, същите да са адекватни/относими към предмета на поръчката. В този смисъл, ако това се възприеме от комисията и посочените мерки са над пет, само тогава ще има присъждане на допълнителни точки. Методиката е съобразена със законовите изисквания на чл.70, ал.9 от ЗОП. Изложени са съображения, че от страна на управляващия орган е неправилно тълкувана нормата на чл.33, ал.1 от ППЗОП. Изискано е от участниците да предложат такива мерки за недопускане на рисковете и за преодоляване на последиците от настъпването на рисковете, и за опазване на околната среда, които да отчитат спецификата на обществената поръчка, а не мерки по принцип. По този начин се осъществява отчитане на нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и се спомага за постигането на по-добър резултат в изпълнението на поръчката. Неоснователно е прието от управляващият орган, че по този начин комисията би могла да приложи субективна методика за оценка. Цитираните в решението изрази „технология за изпълнение“ и „технологични ограничения в процесите“, въобще не фигурират в процесната методика. Неправилно е прието също така, че методиката не предвижда оценяването на конкретни параметри, свързани с предмета на поръчката, а описание и брой на мерки, подход и пр., т.е. налице са неправомерни показатели за оценяване. Изразява несъгласие и с извода на УО, че се оценява само описание, без да се изследва резултата от нето и по какъв начин това ще доведе до качествено изпълнение. В заключение твърди, че методиката е изцяло съобразена с разпоредбата на чл.70, ал.7 от ЗОП – същата е ясна и конкретна и съдържа достатъчно информация, която дава възможност да се сравнят и оценят обективно предложените оферти. Направено е искане за отмяна на оспореното решение и присъждане в полза на Община Стара Загора направените по делото разноски.

СЪДЪТ докладва постъпило от жалбоподателя Писмено становище с вх. № 2221/11.05.2020 г., в което заявява, че поддържа подадената жалба и взима становище по същество на спора.

АДВ. Н.: Оспорвам жалбата. Да се приемат писмените доказателства, представляващи административната преписка. Представям, съгласно дадените разпореждания в предходното съдебно заседание, доказателства, а именно болничен лист от 12.05.2020 г.

СЪДЪТ счита, че следва да приеме представените по делото писмени доказателства като допустими и относими към предмета на спора, поради което

О П Р Е Д Е Л И :

ПРИЕМА представените с жалбата и с административната преписка писмени доказателства, както следва: Решение № РД-02-36-239/19.02.2019 г. за сигнал № 688, Решение № РД-02-36-1473/16.11.2018 г. за сигнал № 616, Решение № РД-02-36-1459/12.11.2018 г. за сигнал № 609 на Заместник-министъра и ръководител на УО на ОПРР, Заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018 г. - 1 лист, Решение № РД-02-36-274/20.03.2020 г. с приложена към него разпечатка от Информационната система за управление и наблюдение на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ИСУН), удостоверяваща датата на съобщаване на Решението (относно надлежното съобщаване чрез ИСУН практиката на ВАС е обективирана в Определение № 46 от 03.01.2019 г. по адм. дело № 14557/2018 г, Определение № 580 от 15.01.2019 г. по адм. д. № 15675/2018 г.. Определение № 3921 от 18.03.2019 г. по адм. д. № 442/2019 г., Определение № 12651 от 26.09.2019 г. по адм. д. № 10682/2019 г., всички по описа на ВАС), Сигнал за нередност с вх. № 99-00-6-25/10.01.2020 г., Контролен лист, раздел 9, приложение 9-1Б (приложен към сигнала по т. 3); Писмо относно стартиране на процедура по администриране на сигнал за нередност № 1245, с приложена към него разпечатка от ИСУН, удостоверяваща датата на изпращането и получаването му, Възражение от община Стара Загора, с изх. № 10-00-1953/12.02.2020 г., Форма за изчисление на финансовата корекция № 1135/12.03.2020 г., Уведомление за нередност № 1099/31.03.2020 г., Решение за откриване на процедура. Обявление за поръчка, Документация за обществена поръчка, Техническа спецификация. Решение № 10-00-2431/20.12.2018 г. на Кмета на Община Стара Загора, Доклад на Комисията, Договор за възлагане на обществена поръчка № 651 от 13.03.2019 г., сключен между община Стара Загора и „Теком"’ ООД, Административен договор за предоставяне на БФП № РД-02-37-158/12.12.2017 г. и Общи условия към Административния договор за предоставяне на БФП.

АДВ. Н.: Няма да соча други доказателства. Нямам доказателствени искания, моля да дадете ход по същество.

СЪДЪТ намира делото за изяснено от фактическа страна, поради което

О П Р Е Д Е Л И :

ПРИКЛЮЧВА СЪДЕБНОТО ДИРЕНЕ.

ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО ПО СЪЩЕСТВО.

АДВ. Н.:*** Загора срещу решение № РД-02-36-274/20.03.2020 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. като неоснователна. Обжалваният акт е с правна квалификация чл. 73, ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), като представлява мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган за определяне на финансова корекция (ФК) на бенефициера - Община Стара Загора.

По отношение на компетентността на органа: Актът е издаден от компетентен орган от Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 година, съгласно Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройство.

Относно формата на акта: Същият е под формата на мотивирано решение, съгласно изискването на чл. 73, ал.1 ЗУСЕСИФ, като съдържа фактически и правни основания за издаването му. Мотивите на акта са за всеки от елементите на фактическия състав на нередностите, съгласно дефиницията на чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013 година на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013 година).

По отношение на процедурата по издаването му: Същата е спазена по отношение на чл. 73, ал.2 ЗУСЕСИФ, като с писмо изх. № 99-00-6-25-(4)/24.01.2020 г. органът е дал възможност на бенефициера Община Стара Загора да изложи възражения по правото и фактите във връзка със констатациите по повод сигнал за нередност № 1169. В срок, съгласно чл. 73, ал.2 ЗУСЕСИФ, Община Стара Загора е направила възражение с изх. № 10-00-1953/12.02.2020 г. С обжалваното решение № РД-02-36-1274/20.03.2020 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г., са обсъдени като неоснователни възраженията на бенефициера.

Финансовата корекция е за две групи нарушения на ЗОП, както следва: чл. 2, ал.2, във връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП; чл. 2, ал.1, т.1 и т.2, ал.2 от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал.7, т.2 и т.3 б.Б от ЗОП и чл. 33, ал.1 изр.2 от ППЗОП.

По отношение на първото нарушение, то се състои в това, че възложителят е поставил ограничителни условия по отношение критерия за подбор. Заложеното изискване по отношение на проектантска част „Пожарна безопасност“, а именно минималното изискване да е инженер с пълна проектанска правоспособност е критерий за подбор, нарушаващ конкуренцията и необосновано ограничаващ потенциалните участници. Залагайки по този начин това изискване, възложителят не се е съобразил с дефиницията, дадена в т.1 §1 от Допълнителните разпоредби на Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране, където е описано, че по смисъла на този закон: „Проектант" е физическо лице, притежаващо диплома от акредитирано висше училище с професионална квалификация "архитект", "ландшафтен архитект”, "урбанист", "строителен инженер" или "инженер" с образователно-квалификационна степен "бакалавър" или "магистър”, вписано в съответния регистър на Камарата на архитектите, съответно на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, както и лице с призната проектантска правоспособност при условията и по реда на чл. 10 и 11, което има право да изработва концепции и схеми за пространствено развитие, устройствени планове и инвестиционни проекти в съответствие с придобитата правоспособност. На следващо място в Наредбата за техническите правила и норми за осигуряване на безопасността при пожар не са заложени изисквания, определящи проектантската и техническата правоспособност на физическите лица, които изготвят част „Пожарна безопасност”. Нарушението се състой в това, че описаната от възложителя квалификация, е ограничителна. В дефиницията на т.1 на §1 от Допълнителните разпоредби на Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране, касаеща проектантите, се описва по-широк кръг лица, които са технически правоспособни и са годни да извършват проектни дейности. По този начин се ограничава участието на оференти, разполагащи с персонал от проектанти, различна от посочената от възложителя, например „архитекти“. С поставеното изискване, касаещо горецитирания критерий за подбор, възложителят нарушава разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП и необосновано ограничава потенциални участници. Обществена поръчка е проведена при наличието на ограничителен и непропорционален критерий за подбор, което е създало предпоставки за намаляване на конкурента среда с оглед „разубеждаващия” ефект на незаконосъобразното изискване, разписано в обявлението и в документацията.

По отношение на второто нарушение, то се състои в това, че Общината е поставила критерий за подбор по начин, нарушаващ конкуренцията. На нормативно ниво изискването техническият ръководител да е лице, отговарящо на изискванията на чл.163а от ЗУТ е поставено за упражняване на дейността, а не за участие в обществената поръчка. Поставеното изискване от бенефициера на етапа на подаване на офертите се явява ограничително - то необосновано създава трудност, обективирана в поемането на допълнителни разходи, а и в намирането на лица, които отговарят на изискванията и които приемат да бъдат назначени на трудов договор. За целите на критериите за подбор са релевантни образованието, квалификацията и опита на конкретния специалист, а вида на правоотношението с него е релевантен факт към датата на сключване на договора, с оглед на законовите изисквания. На този етап на кандидатстване съответният участник няма сигурност дали ще му бъде възложена обществената поръчка, поради което и не следва да се изисква за целите на подаване на офертата членовете на екипа му да са наети на трудов договор или да разполагат с експерти с признати/легализирани дипломи. На следващо място, подобно изискването експертите да разполагат с признати/легализирани дипломи би могло да има отказващ ефект по отношение на чуждестранните участници или такива, разполагащи с чуждестранни експерти в екипа си, които би следвало, само за да участват в поръчката, да преминат през процедура по легализация/признаване. Това са ограничителни условия с разубеждаващ ефект към потенциални кандидати. Такива условия следва да се въведат единствено към изпълнителя на поръчката.

По отношение на третото нарушение по чл. 70, ал. 7, т. 3, буква „б“ от ЗОП, съгласно който възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Налице е възможност комисията да приложи субективно методиката за оценка, тъй като посочените изисквания, заложени в методиката, са неясни и в зависимост от тяхното интерпретиране, в едни случаи би могло да се отчете, че са налични, а в други, че липсват и съответно да не се присъдят точки. Така например, не става ясно какво възложителят ще приеме за „технологията за изпълнение“, „технологичните ограничения в процесите“. На следващо място, не е направено разграничение между задължителното съдържание на техническото предложение, което представлява от една страна условие за допустимост, а от друга за наличието му се присъждат 50 точки. Това означава, че всички допуснати до оценка участници следва да получат най-малко 50 точки, като надграждането на точките зависи от наличието на допълнителните елементи. В тази връзка методиката предвижда оценка на описание на процедурите за осигуряване на качеството и контрол на качеството за конкретния обект, брой предложени мерки, свързани с опазване на околната среда, както и с брой мерки за управление на посочените от възложителя рискове. Оценява се единствено наличието на брой мерки, като липсва информация относно кои точно елементи ще се приемат за относими към изпълнението на поръчката и съответно ще се оценяват с бонус точки. С оглед на това, показателите в методиката не гарантират на възложителя, че изпълнението на строителство ще бъде осигурено при възможно най-добри условия, получавайки възможно най-големи гаранции за качество, а от участниците се изисква да представят едно описание, което да послужи като обект за оценяване. По своята същност посочените оценъчни компоненти имат преди всичко описателен характер, вследствие на което би могло трудно да се проследи тяхната приложимост с оглед на предмета на настоящата поръчка. Към задължителната част „Управление на риска“ възложителят е поставил изискване към участниците да предложат адекватни/относими към предмета на поръчката мерки, които ще се предприемат за недопускане/предотвратяване и преодоляване настъпването на идентифицираните от Възложителя рискове и допускания с цел редуциране критерии за присъждане на точки в показателя не са свързани конкретно с предмета на поръчка, доколкото мерките за контрол и управление, както и мерките за управление на риска са присъщи за всяка една дейност - услуга или строителство и не са релевантни към качеството на изпълнение, а са необходимо задължително условие на изпълнението. В тази връзка е налице нарушение на чл. 70, ал. 5 от ЗОП. Не е съобразена и разпоредбата на чл. 70, ал. 9 от ЗОП, доколкото в показателя липсват критерии, насочени към проектирането, като може да се приеме, че са въведени такива, които имат отношение единствено към строителството, а именно броя дейности, свързани с опазване на околната среда. С оглед на горното, по отношение на показател „Оценка на техническото предложение за изпълнение на поръчката“ (ОТ) не е съобразено изискването на чл. 70, ал. 5 и на ал. 7, т. 1 и ал. 9 от ЗОП. Възложителят е поставил критерии, които не са свързани с предмета на поръчката и не дават възможност за преценка как реално ще се изпълнява поръчката. Налице е незаконосъобразна методика, тъй като същата не съдържа точни указания за определяне на оценката по показателите, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Начинът за определяне на оценката по всеки показател в методиката трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Методиката трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Методиката трябва да бъде предвидима и ясна, т.е. участниците да са наясно още преди подаването на офертата колко точки биха могли да получат при представяне на своята техническа оферта, както и да преценят какво точно да предложат, за да получат максимален брой точки по съответния показател. Чрез описаните изрази възложителят е въвел „отворени" условия, защото всеки участник за получаване на максимални точки, по собствена преценка и разбиране може да включи в офертата си „адекватни/относими към предмета на поръчката мерки“ или „дейности, свързани с опазване на околната среда, които са относими/адекватни спрямо конкретната поръчка“ - изисквани. Поради липса на пояснение за разбирането на възложителя за тези изрази, следва да вложи собствено разбиране в изразите и понятията, описани неясно в методиката, като например счете мерките, предложени в дадена оферта за „адекватни/относими към предмета на поръчката“, а други - не, и да оцени участниците в резултат на това свое разбиране. Със заложените в методиката критерии не може да се оцени тяхната реална приложимост спрямо предмета на поръчката, както и не може да се гарантира качество на изпълнението на поръчката. Предвид заложените условия за постигане на максимална оценка, в методиката са налични съществени пороци, които не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, и не дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Съгласно практиката на ВАС, методиката е незаконосъобразна, поради неяснота на указанията за оценяване. Методиката в това отношение съдържа неясноти, които я правят незаконосъобразна и я приравняват на нарушението ограничително или дискриминационно условие. От друга страна се създават неясноти за комисията и условия за неравно третиране на участниците от страна на комисията, тъй като тя като помощен орган на възложителя не е получила методика, която да съдържа ясни и точни указания за оценяване. Ето защо, налице е нарушение на чл.70, ал.5, изр.2, във връзка с ал.7, т.1, 2 и 3 и чл.2, ал.2 от ЗОП. На следващо място методиката противоречи на чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП, тъй като предвидената скала за оценка взема предвид пълнотата на информацията, която се съдържа в техническото предложение и доколко са описани от участника отделните критерии и компоненти, което води до оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите, в нарушение на разпоредбата на чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП. Видно от методиката, тя дава преимущество не на оценката на съществени характеристики на съответните показатели, а отчита единствено наличието на описанието им в предложението на участника. По своята същност посочените оценъчни компоненти имат преди всичко описателен характер, вследствие на което би могло трудно да се проследи тяхната приложимост с оглед на предмета на настоящата поръчка. Позоваването на лична преценка с оглед опит е неоснователно и оставя преценката изцяло в субективните предели на оценяване от помощните органи при възложителя. Въпреки изискването за подробно описание, членовете на комисията имали задължение да преценят адекватността на описаните дейности, а не просто да ги преброят, за което свидетелствало и заключението на комисията. Възражението е неоснователно, доколкото предмет на проверка са критериите за оценка и вписаните показатели, така както са заложени в документацията, а не работата на комисията по оценяването. Неоснователно е и възражението, че изписаните изречения са извадени от контекста на методиката. Опитът и качествата на експертите при оценяването не следва да замества яснотата, пълнотата и обективността на поставените критерии за възлагане, тъй като по този начин се допуска субективизъм при оценяването. Нарушенията имат финансово отражение върху бюджета на общността доколкото ограничават конкуренцията. Първите две имат разубеждаващ ефект по отношение на кандидатите, а третото нарушава възможността за избор на най-качествената оферта.

Правна квалификация на нередностите: Предвид всички елементи от фактическия състав на нередностите, всички са квалифицирани като нередности по чл. 70, ал.1, т.2 и т.З ЗУСЕСИФ във връзка с т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за определяне на ФК. За всяка от нередностите е определена ФК в размер на 5% от допустимите средства от ЕСИФ.

Предвид изложеното, моля да отхвърлите жалбата като неоснователна. Претендирам разноски по делото. Представям списък с разноски. Правя възражение за прекомерност на възнаграждението на жалбоподателя. Моля за срок за писмени бележки.

СЪДЪТ дава на адв. Н. 7-дневен срок за представяне на писмени бележки.

СЪДЪТ обяви, че ще се произнесе с решение в законния срок.

Протоколът е изготвен в съдебно заседание, което приключи в 11,00 часа.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

СЕКРЕТАР: