О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№135 02.04.2019г. Стара Загора

СТАРОЗАГОРСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД

На втори април 2019г.

в закрито заседание в следния състав:

СЪДИЯ: Дарина Драгнева

Като разгледа докладваното от съдия Дарина Драгнева административно дело №223 по описа за2019г. и за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.60 и сл. от АПК, вр. с чл.188 от ЗДДС, образувано по жалба от „Джи Ес Ем Протекшън“ ЕООД със седалище и адрес на управление гр. Стара Загора, площад „Берое“ №2, представлявано от управителя П., против Разпореждане за предварително изпълнение на Заповед за налагане на принудителна административна мярка №ФК-70-0341979/27.03.2019г. издадена от Началник отдел „Оперативни дейности“ гр. Бургас, при ЦУ на НАП.

С жалбата се иска и спиране на предварителното изпълнение по смисъла на чл. 60 ал.6 от АПК, до разрешава на въпроса за законосъобразността на разпореждането за неговото допускане.

Жалбоподателя твърди, че разпореждането за допускане на предварителното изпълнение, което е започнало на 30.03.2019г., на която дата е връчена Заповед №ФК-70-03411979/27.03.2019г. е незаконосъобразно като постановено при липса на условията по чл.60 ал.1 от АПК и представлява допълнителна санкция, като едновременно лишава търговеца от възможността да бъде преустановено изпълнението на мярката, чрез заплащане размера на глобата и имуществената санкция. Счита, че неиздаването на фискален бон за покупка на стойност 8лв. не сочи на извод за наличие на особено важен държавен интерес, нито на значителна вреда за фиска. Поддържа правен довод, че предварителното изпълнение по чл.60 ал.1 от АПК е изключение, чието съществуване следва да бъде обосновано от административния орган. Иска от съда да бъде отменено разпореждането за предварително изпълнение и спряно действието му до разрешаване на въпроса за неговата законосъобразност.

Ответния административен орган – Началник отдел „Оперативни дейности“ гр. Бургас при ЦУ на НАП е разпоредил предварително изпълнение на принудителната мярка по чл.186 от ЗДДС със следните фактически мотиви: В хода на проверката при направена контролна покупка на 1 бр USB кабел в 11.20ч. на 22.03.2019г. на обща стойност 8.00лв, заплатени в брой не е издаден фискален бон от наличното в обекта фискално устройство в работен режим. Задълженото лице не е регистрирано по ЗДДС. Наличие на касова разлика в размер на 33.00лв между наличните парични средства в касата и тези, маркирани във ФУ. Установената разлика се дължи закономерно и на друг неотчетени приходи и е индиция за системно не използване на касовия апарат. Средно дневен оборот на стойност 43.03лв.

Правните изводи на ответника по чл.60 ал.1 от АПК, направени въз основа на установените факти са следните:

Предварителното изпълнение е наложително за предотвратяване и преустановяване на административни нарушения от същия вид с цел да се защитят особено важни държавни интереси, а именно интересът на държавния бюджет от правилно определяне размера на публичните задължение на задълженото лице в съответствие с реализираните от него доходи т.е. да се предотврати вреда, представляваща укриване на корпоративен данък, която сочи и на друго основание по чл.60 ал.1 от АПК – предотвратяване настъпването на трудно поправима вреда. Въпреки, че е запознат с изискванията за реда и начина за отчитане на продажбите, търговецът е извършил административно нарушение, което налага да се предприемат мерки за защита на фиска, като се предотврати веднага възможността не отразяването на продажби да продължи в системно нарушение, а също така ще осигури корекция на поведението на задълженото лице към спазване на задължението за начисляване на данъци върху реализираните обороти. Предварителното изпълнение едновременно ще предотврати възможността за извършване на друго административно нарушение от същия вид и ще препятства опасността незаконосъобразното поведение да се превърне в практика на конкретния субект, с което ще се опази фиска от вреди. Налагането на финансова дисциплина представлява защита на особено важни държавни и обществени интереси, свързани с регулярност на приходите в държавния бюджет. Констатираното нарушение обуславя извод за укриване на доходи, които не могат да бъдат постоянно контролирани и да определи по размер. Така се ощетява бюджета и следователно е от значим интерес както за държавата, така и за обществото.

Укритите приходи от продажба, до което се стига при не издаване на касови бележки, попада в хипотезата на трудно поправима вреда.

Предварителното изпълнение е съобразено и с характера и целта на наложената ПАМ, а именно преустановителен и превантивен с цел предотвратяване укриването на приходи и отклонение от данъчно облагане. Отлагането на изпълнението във времето би попречило да се постигнат целите на принудителната мярка. Охраняването на държавния бюджет обосновава наличието на хипотеза на защита на особено важен държавен интерес, изразяваща се в гарантиране и осигуряване на постъпленията в него.

Административен съд Стара Загора като взе предвид доводите на страните, съобразно доказателствата и закона, намира за установено следното:

Жалбата е подадена на 01.04.2019г. в рамките на 3-дневния преклузивен срок, който тече от 31.03.2019г., предвид извършеното връчване на ЗНПАМ на 30.03.2019г, на която дата е извършено и запечатване на търговския обект за срок и забрана на достъпа да него за срок от 12 дни.

Разгледана по същество се явява основателна, поради което не следва да се разглежда особеното искане за спиране на предварителното изпълнение. При отмяна на разпореждането по чл.60 ал.1 от АПК ще се постигне ефекта на спиране на предварителното изпълнение, тъй като определението на съда по съществото на спора се изпълнява веднага, независимо от възможността за инстанционен контрол и подадена касационна жалба т.е. съда се произнася по направеното особено искане за спиране, ако намери жалбата срещу разпореждането за неоснователна. В този случай може при заявено особено искане да спре допуснатото с оспореното разпореждане предварително изпълнение.

Преди да се разгледат фактическите и правни мотиви на ответника за издаване на процесното разпореждане за предварително изпълнение, е необходимо да се провери съдържанието и целта на чл. 188 от ЗДДС вр. с чл.60 от АПК, спрямо които разпоредби ще се преценява и законосъобразността на преценката на административния орган.

За да се разкрие съдържанието и целта на чл.188 от ЗДДС е необходимо да се извърши съвместен прочит с разпоредбите на чл.186 и чл.187 от същия закон. Според чл.186 от ЗДДС принудителна мярка запечатване на обект за срок до 30 дни, независимо от предвидените глоби и имуществени санкции, се прилага спрямо лице, което …, и следва изброяване на конкретни състави за прилагане на мярката. Видно от текста на чл.186 от ЗДДС прилагането на принудителната мярка не зависи от предвидените глоби и имуществени санкции. Същевременно в чл. 187 ал.4 от ЗДДС е предвидено задължително прекратяване на нейното изпълнение, ако бъде доказано заплащането на глобата и имуществената санкция. Едновременно е предвидено в чл.188 от ЗДДС, че мярката подлежи на предварително изпълнение при условията на чл.60 от АПК. Следователно по аргумент от чл. 186 ал.1 от ЗДДС реализирането на административно - наказателната отговорност не е предпоставка за образуване на производство по издаване на заповед за налагане на ПАМ т.е. не следва да е влязло в сила наказателно постановление, за да е допустимо нейното прилагане. Предпоставка за прилагане на ПАМ е извършване на нарушение, което се субсумира под посочените в чл.186 от ЗДДС състави. След влизане в сила на заповедта за прилагане на мярката нейното изпълнение може да започне, независимо дали е издадено и влязло в сила наказателно постановление по аргумент от чл.186 ал.1 от ЗДДС. Изпълнението на мярката може да започне и предварително, ако органа намери, че са налице предпоставките на чл.60 ал. 1 от АПК. Предварителното изпълнение е предоставено в негова оперативна самостоятелност, за разлика от упражняване на правомощието по издаване на ПАМ. Прегледа на разпоредбите сочат на еднозначния извод, че възможността по чл. 187 ал.4 от ЗДДС няма да бъде предоставена на всички правни субекти, спрямо които е наложена ПАМ. Предсрочното преустановяване на действието на мярката ще е възможно само в случаите, в които в рамките на определения от органа срок влезе в сила наказателно постановление и бъде заплатена глобата или имуществената санкция. Във всички останали случаи, в които производството по налагане на ПАМ предхожда производството по ЗАНН, субектите ще бъдат лишени от възможността по чл.187 ал.4 от ЗДДС, а не само в случаите на допуснато предварително изпълнение. Тази последица и неравнопоставеност следват пряко от редакцията на чл.186 ал.1 от ЗДДС – независимо от предвидените глоби и имуществени санкции. Мярката ще е приложима и в хипотезата на маловажен случай на нарушение по чл. 186 ал.1 от ЗДДС по посочената причина на независимост на производствата едно от друго. Паралелното им и независимо протичане е обусловило и законодателното разрешение по чл.188 от ЗДДС мярката да подлежи на предварително изпълнение при условията на чл.60 от АПК. Разпоредбата на чл.60 от АПК се прилага във всички случаи, в които не е дерогирана от специални разпоредби и с цел да преодолее забраната за предварително изпълнение на административния акт. Следователно законодателя е следвало да допусне предварително изпълнение по силата на закона, вместо да повтаря ненужно правилото на чл.60 ал.1 от АПК, което е общо. Нормата на чл.188 от ЗДДС по посочените причини не е нито специална, нито дава яснота за целта на законодателя. Тя не е нищо повече от повторение на общите условия и принципи за допускане на предварително изпълнение на невлезлия в сила административен акт. Поради това и настоящия състав счита, че законодателя като не е допуснал предварително изпълнение на принудителната мярка по силата на закона, а само е повторил общото правило на чл.60 от АПК, не е придал по-голямо значение на административния акт по чл.186 ал.1 от ЗДДС в сравнение с всички други административни актове, които не подлежат на предварително изпълнение по силата на закона. Самия законодател не е приел, че във всички случаи по чл.186 ал.1 от ЗДСС е налице необходимост от предварително изпълнение. Изложеното дотук се дължи в отговор на заявеното в жалбата оплакване, че жалбоподателя е лишен от възможността по чл.187 ал.4 от ЗДДС, което е допуснато от законодателя, а не от органа, противоречие и неравнопоставеност, а на следващо място за яснота на ответника, че акта по чл.186 ал.1 от ЗДДС не се ползва с привилегия и не всяко засягане на фиска е особено важен държавен интерес, отново по преценка на законодателя. Това правно положение е въведено от законодателя с недопускане на предварителното изпълнение по силата на закона, а с поставяне в преценка на административния орган съществуването на основанията по чл.60 ал.1 от АПК. Като следствие всички принудителни мерки по чл.186 ал.1 от ЗДДС съдържат разпореждане за допускане на предварителното им изпълнение обосновано с установените съставомерни факти по съответните състави, представляващи основание за налагането им. По определение съставите на мерките по чл.186 ал.1 от ЗДДС засягат държавния бюджет, тъй като осъществяването им води или поне има способността да доведе до укриване на приходи и съответно на данъци. Поради липса на допуснато по закон предварително изпълнение на принудителната мярка не е допустимо разпореждането за предварителното изпълнение да се мотивира само с характера на нарушението като такова засягащо бюджета. Необходимо е да се посочат конкретни факти, сочещи на нуждата от незабавно прилагане на мярката за постигане на целите по чл.60 ал.1 от АПК, а не на целите посочени в чл.22 от ЗАНН – предотвратяване и преустановяване на извършеното нарушение или предотвратяване и отстраняване на вредните последици. Мярката по чл.186 ал.1 от ЗДДС е установена с цел преустановяване на извършено нарушение / чл.22 предл първо от ЗАНН/ по аргумент от нейното съдържание – запечатване на обект и забрана на достъпа до него, а по аргумент от чл. 60 ал.1 от АПК, органа е длъжен да посочи конкретни фактически мотиви, от които да следва извода, че наред с тази цел съществува и необходимост от незабавна защита на особено важни държавни или обществени интереси, която ще се осигури, чрез незабавното изпълнение на административния акт. Като се има предвид, че всяко административно нарушение засяга обществения интерес, се налага извода и за необходимост от неговата защита, която се постига с изпълнение на мярката при влизането й в сила. Поставя се въпроса в тази връзка кога нарушенията по чл.186 ал.1 от ЗДДС ще обуславят и извод за наличие на основанията по чл.60 ал.1 от АПК, за да се допусне предварително изпълнение. Отговора може да се извлече от характера на съставите по чл.186 ал.1 от ЗДДС – административни нарушения на реда и начина за отчитане на приходи от продажби, преустановяването на които не се извършва незабавно по силата на допуснато от закона предварително изпълнение, а само при съществуване на условията по чл.60 ал.1 от АПК. Налага се по правилата на формалната и правна логика очевидния извод, че необходимост по смисъла на чл.60 ал.1 от АПК / особено важен държавен и обществен интерес/ е налице при извършване на нарушения по чл.186 ал.1 от ЗДДС, които се отличават от обичайните такива с по-висока степен на обществена опасност и поради това изискват незабавно прилагане на принудителната мярка. Въз основа на посочените смисъла и целта на приложимите норми от ЗДДС, ЗАНН и АПК, настоящия състав извърши преценка за законосъобразност на оспореното разпореждане спрямо фактическите основания, посочени от ответния орган. Не отчитане на приход от продажба в размер на 8лв. не сочи на по-висока степен на обществена опасност на конкретното нарушение на чл. 25 ал.1 т.1 вр. с чл.3 ал.1 от Наредба Н-18/13.12.2006г на МФ за регистриране и отчитане на продажбите в търговските обекти чрез фискални устройства, във връзка с чл.118 ал.1 от ЗДДС. На следващо място разликата между фактическата наличност и регистрираната във ФУ е 33лв, върху които се дължи само корпоративен данък, не и ДДС / лицето не е регистрирано по ЗДДС/ в размер на 3.30лв. Тази стойност не сочи на наличие на особено важен държавен интерес, нито на трудно поправима вреда. Средно-дневния оборот на търговеца е на стойност 43.03лв, която е близка до установената разлика, а видно от отчетите за 23.03.2019г и 24.03.2019г., проверката е постигнала целения с предварителното изпълнение преустановителен и превантивен ефект. Съгласно представената от органа по приходите справка отчетения през ФУ оборот за 23.03.2019г. е в размер на 188лв., а за 24.03.2019г е в размер на 87лв. за разлика от отчетените размери на оборотите преди датата на проверката. Следователно установените факти не сочат на по-висока степен на обществена опасност на осъщественото нарушение по смисъла на чл.186 ал.1 т.1 буква „А“ от ЗДДС и вредата в размер на 3.30лв корпоративен данък не е нито трудно поправима, нито сочи на наличие на особено важен държавен интерес. Както се посочи и по-горе всички нарушения по чл.186 ал.1 от ЗДДС имат способността да доведат до укриване на данъци, което представлява вреди за държавния бюджет, но законодателя е преценил, че тази им способност не изисква във всеки случай предварително изпълнение на принудителната мярка, а само когато са налице условията по чл.60 ал.1 от АПК, които сочат на цел различна от тази по чл.22 от ЗАНН и на предпоставки за законосъобразност на разпореждането, които не съвпадат със състава, обуславящ прилагането на принудата. В този смисъл настоящия състав намира за незаконосъобразно разпореждането за допускане на предварителното изпълнение на ЗНПАМ №ФК-70-0341979/27.03.2019г. на Началник отдел „Оперативни дейности“ гр. Бургас при ЦУ на НАП, като издадено без да са налични условията на чл.60 ал.1 предложение второ и четвърто – особено важен държавен интерес и трудно поправима вреда. Както се изложи и по-горе, предварителното изпълнение е допуснато по доводи за целта на мярката по смисъла на чл.22 от ЗАНН, както и с необходимостта да се мотивират задължените лица да спазват законоустановения ред за отчитане на продажби, но тези съображения са вече взети предвид от законодателя по аргумент от чл.186 ал.1 от ЗДДС – мярката се налага, независимо от предвидените глоби и имуществени санкции за същите състави на административни нарушения, включително и когато са маловажни. За компенсация на този кумулативен ефект на мярката, както и за допуснатата възможност да не се сбъднат условията по чл.187 ал.4 от ЗДДС, при които лицето може да плати и да се преустанови нейното действие, е предвидено мярката да не се изпълнява, освен при условията на чл.60 ал.1 от АПК, които са налице, когато нарушението е от по-висока степен на обществена опасност от обичайните случаи. Практиката всяка мярка да бъде предварително изпълнена с доводи, които вече са взети предвид от законодателя и които обуславят нейното налагане е незаконосъобразна и не може да бъде споделена. Същата води до прилагане на закон, който не съществува, а именно разпореждането за предварително изпълнение да се преценява като допуснато по силата на закона, въпреки изричното указание на чл.188 от АПК.

Мотивиран от изложеното и на основание чл.60 ал.7 от АПК, Административен съд Стара Загора

О П Р Е Д Е Л И

ОТМЕНЯ разпореждане за предварително изпълнение на Заповед № ФК-70-0341979/27.03.2019 г. на Началник отдел „Оперативни дейности“ – Бургас при ЦУ на НАП по жалба на „ДЖИ ЕС ЕМ ПРОТЕКШЪН“ ЕООД гр. Стара Загора.

ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ искането „ДЖИ ЕС ЕМ ПРОТЕКШЪН“ за спиране на предварителното изпълнение поради липса на предмет.

ОПРЕДЕЛЕНИЕТО подлежи на обжалване пред ВАС на РБ в 7-дневен срок от връчването му на страните.

Административен съдия: