О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№ 549 04.12.2017г. град Стара Загора

Старозагорският административен съд, V състав, в закрито заседание на четвърти декември през две хиляди и деветнадесета година, в състав:

СЪДИЯ: РАЙНА ТОДОРОВА

при секретар и с участието

на прокурора като разгледа

докладваното от съдия Р. ТОДОРОВА административно дело № 851 по описа за

2019г., за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във връзка със Закона за отбраната и въоръжените сили на РБългария /ЗОВСРБ/.

Образувано е по жалба на В.Х.Г. ***, против мълчалив отказ на Командира на Втора Тунджанска механизирана бригада гр. Стара Загора, да се произнесе по подадена от В.Г. молба за освобождаването му като военнослужещ и от заеманата от него военна служба на длъжност сержант – командир на екипаж КЩМ в Разузнавателна рота във ВФ 24150, гр. Стара Загора, поради възникнала несъвместимост. Жалбоподателят твърди, че по подадено от него искане за освобождаването му като военнослужещ и от заеманата военна служба, в нарушение на материалния и на процесуалния закон, Командирът на Втора Тунджанска механизирана бригада гр. Стара Загора не се е произнесъл, въпреки наличието на възникнало по силата на закона задължение за това поради възникнала несъвместимост съобразно нормата на чл.188, ал.2, т.2 от ЗОВСРБ. Направено е искане оспореният мълчалив отказ да бъде отменен, като незаконосъобразен, като бъде задължен Командирът на Втора Тунджанска механизирана бригада гр. Стара Загора да се произнесе по подадената от В.Г. молба и да издаде заповед, с която да го освободи от военна служба поради настъпило обстоятелство по чл.188, ал.2, т.2, предл. първо от ЗОВСРБ и възникнала несъвместимост за изпълняване на задълженията като военнослужещ.

Ответникът по жалбата - Командир на Втора механизирана бригада гр. Стара Загора, в представеното по делото писмено становище, оспорва жалбата като недопустима, неоснователна и недоказана.

Въз основа на представените по делото доказателства, съдът приема за установено следното:

От фактическа страна не е спорно по делото, че жалбоподателят в настоящото производство - В.Х.Г., е военнослужещ, на длъжност Командир на екипаж Командно-щабна машина във взвод за управление и обработка на информация на Разузнавателна рота на Военно формирование 24150, гр. Стара Загора. С молба, изпратена чрез пощенски оператор на 02.10.2019г., до Командира на Втора Тунджанска механизирана бригада гр. Стара Загора, В.Г. е направил искане да бъде освободен като военнослужещ и от заеманата от него военна служба на длъжност сержант – командир на екипаж КЩМ в Разузнавателна рота във ВФ 24150, гр. Стара Загора, поради възникнала несъвместимост. Молбата е обоснована с обстоятелството, че считано от 01.10.2019г., В.Х.Г. е вписан като едноличен търговец с фирма „КАМИ-В.Х.“, с посочени в молбата ЕИК, седалище и адрес на управление, като извършената регистрация като едноличен търговец се явява пречка за военнослужещия и несъвместимост да изпълнява военната си служба съобразно нормата на чл.188, ал.2, т.2, предл. първо от ЗОВСРБ.

От представената по делото Заповед № 3РД-720 от 30.09.2019г. на Командира на Втора механизирана бригада гр. Стара Загора, се установява, че във връзка с извършено нарушение на военната дисциплина от сержант В.Х.Г., съгласно чл.242, т.4 от ЗОВСРБ и на основание чл.55, ал.4 от ЗОВСРБ, е назначена комисия за извършване на служебна проверка по случая. Съответно с писмо от Директора на РС „Военна полиция“ – гр. Пловдив, Командирът на Военно формирование 24150 - Стара Загора е уведомен, че са започнати действия по разследване по ДП № 62-Рп/ 2019г. по описа на ВОП – Пловдив, образувано за това, че военнослужещият е управлявал МПС с концентрация на алкохол в кръвта на 1.2 на хиляда, а именно 2.29 на хиляда – престъпление по чл.343б, ал.1 от НК.

Съдът намира, че подадената от В.Х.Г. жалба против мълчалив отказ на Командира на Втора Тунджанска механизирана бригада гр. Стара Загора да се произнесе по подадена от В.Г. молба за освобождаването му като военнослужещ и от заеманата от него военна служба, поради възникнала несъвместимост, е процесуално недопустима, по следните съображения:

Правото на жалба възниква и може да бъде упражнено при наличието на определени процесуални предпоставки, които обуславят и процесуалната допустимост на съдебното производство. По аргумент от разпоредбата на чл.159, т.1 от АПК, една от тези процесуални предпоставки от категорията на абсолютните, за които съдът следи служебно, е наличието на подлежащ на съдебно оспорване административен акт.

Съгласно чл.58, ал.1 от АПК, непроизнасянето на административния орган в определения законов срок по искане, с което е бил сезиран, се смята за мълчалив отказ за издаване на акта. За да е налице мълчалив отказ по смисъла на посочената правна норма, е необходимо да се установи от една страна подадено искане за издаване на административен акт и от друга – бездействие на административния орган при нормативно установено задължение да се произнесе по искането, с което е сезиран. Следователно законовата фикция е относима и приложима при непроизнасяне в срок по въпрос, за който органът е бил сезиран и има задължение да се произнесе с издаване на съответния акт, като само в този случай непроизнасянето релевира мълчалив отказ, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност по реда на АПК.

В случая съдът приема, че не е налице формиран мълчалив отказ на Командира на Втора Тунджанска механизирана бригада гр. Стара Загора по подадена от В.Г. молба за освобождаването му като военнослужещ и от заеманата от него военна служба поради възникнала несъвместимост, като съображенията за това са следните:

Действително, съгласно чл. 188, ал.2, т.2 от ЗОВСРБ, несъвместимост с военната служба в Министерството на отбраната, структурите на пряко подчинение на министъра на отбраната и Българската армия е налице, когато военнослужещият е едноличен търговец, съдружник в търговско дружество, управител, търговски пълномощник, прокурист, търговски представител, търговски посредник, ликвидатор, синдик, член на управителни или контролни органи на търговско дружество или кооперация. Съответно установяването на несъвместимост по чл.188 от ЗОВСРБ е основание по чл.165, ал.1, т.5 от ЗОВСРБ за едностранно прекратяване на договора за военна служба и освобождаване на военнослужещият от военна служба без предизвестие.

В случая обаче, от доказателствата по делото се установява, че преди настъпването на обстоятелството, обуславящо възникнала несъвместимост в хипотезата на чл.188, ал.2, т.2, предл. първо от ЗОВСРБ военнослужещият В.Г. да изпълнява военната си служба – извършено на 01.10.2019г. вписване в търговския регистър на лицето като едноличен търговец, срещу военнослужещия е било образувано дисциплинарно производство, като със Заповед № 3РД-720 от 30.09.2019г. на Командира на Втора механизирана бригада гр. Стара Загора, във връзка с извършено нарушение на военната дисциплина от сержант В.Х.Г., е назначена комисия за извършване на служебна проверка по случая. При наличието на образувано спрямо военнослужещия В.Г. дисциплинарно производство за нарушение на военната дисциплина, за което се предвижда налагането на дисциплинарно наказание „уволнение“, очевидно до приключването на дисциплинарното производство, Командирът на Втора механизирана бригада гр. Стара Загора не е длъжен да се „произнася“ по подадената от военнослужещия молба с искане да бъде освободен от военна служба поради възникнала несъвместимост. Отделно от това законовата регламентация сочи, че при упражняването на правомощието по чл.165, ал.1, т.5 от ЗОВСРБ във вр. с чл.188 от ЗОВСРБ за едностранно прекратяване на договора за военна служба и освобождаване на военнослужещият от военна служба без предизвестие, органът действа служебно т.е издаването на акта не е обусловено от сезиране, нито органът е обвързан от действията, които се иска да бъдат предприети, съответно не е длъжен да освободи военнослужещия от военна служба на претендираното от него основание, още повече когато са налице две конкуриращи се основания по чл.165, ал.1 от ЗОВСРБ за едностранно прекратяване на договора за военна служба.

Следователно по подадената от В.Г. молба с искане да бъде освободен като военнослужещ и от заеманата от него военна служба поради възникнала несъвместимост, при наличието на образувано срещу военнослужещия дисциплинарно производство за нарушение на военната дисциплина за което се предвижда налагане на дисциплинарно наказание „уволнение“, не е възникнало задължение за Командира на Втора Тунджанска механизирана бригада гр. Стара Загора за произнасяне с издаването на заповед по чл.165, ал.1, т.5 от ЗОВСРБ, поради което не е налице и формиран мълчалив отказ по смисъла на чл.58 ал.1 АПК, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност по реда на АПК.

С оглед на което жалбата против мълчалив отказ на Командира на Втора Тунджанска механизирана бригада гр. Стара Загора да се произнесе по подадена от В.Г. молба за освобождаването му като военнослужещ и от заеманата от него военна служба, се явява процесуално недопустима и като такава, следва да бъде оставена без разглеждане, а производството по делото – прекратено.

Водим от горните мотиви и на основание чл.159, т.1 от АПК, съдът

О П Р Е Д Е Л И:

ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ жалбата на В.Х.Г. ***, против мълчалив отказ на Командира на Втора Тунджанска механизирана бригада гр. Стара Загора да се произнесе по подадена от В.Г. молба за освобождаването му като военнослужещ и от заеманата от него военна служба на длъжност сержант – командир на екипаж КЩМ в Разузнавателна рота във ВФ 24150, гр. Стара Загора поради възникнала несъвместимост, като недопустима.

ПРЕКРАТЯВА производството по административно дело № 851/ 2019г. по описа на Административен съд – Стара Загора.

Определението подлежи на обжалване с частна жалба пред Върховния административен съд в 7-дневен срок от неговото съобщаване.

СЪДИЯ: