Р Е Ш Е Н И Е  381

 

гр.Стара Загора 15.12.2008 год.

 

В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

 

 

Старозагорският административен съд   в публичното  заседание                                       на         единадесети декември

през      две хиляди и осма година в състав:

 

Председател: Б.Т.

 

                                                                      Членове:              И.Я.

                                                                                 Р.Т.

 

 

при секретаря    М.П.

и в присъствието на  прокурора   Ю.С.,                                                        като разгледа докладваното от  Б.Т.   к.н.а.дело   389  по описа  за 2008 год, за да се произнесе, съобрази следното:

 

 

Производството е с правно основание чл.208 и сл. от АПК във връзка с чл.63 ал.1 предл.2 от ЗАНН.

Образувано е по касационна жалба от  от адв. Ал. Ж., като пълномощник на  ЕТ “Янко Стойчев” гр.Стара Загора против  Решение № 121/ 19.09.2008 година, постановено по АНД № 934/ 2008 година по описа на Старозагорския  районен съд. С обжалваното решение е потвърдено наказателно постановление № 0157544/09.05.2008 година на Началник отдел “Контрол” при ТД на НАП Стара Загора, с което на  ЕТ “Янко Стойчев” гр.Стара Загора на основание чл.180, ал.1 от ЗДДС, е наложено административно наказание “имуществена санкция” в размер на  798лв. за нарушение на чл.86, ал.1 и ал.2 във вр. с чл.151, ал.3 от същия закон.

В жалбата се правят оплаквания, че решението на съда е незаконосъобразно поради постановяването му в противоречие със закона, при допуснати съществени процесуални нарушения и необоснованост. Оспорва се приетата от съда фактическа обстановка и направените въз основа на нея правни изводи. Твърди се, че съдържанието на наказателното постановление не съответства на императивните изисквания на чл.57 от ЗАНН. Излага се довод, че решението противоречи на европейската съдебна практика и материалноправните норми на европейското законодателство. Моли съда да постанови решение, с което да отмени решението на първоинстанционния съд и да отмени оспореното наказателно постановление.

В съдебно заседание касаторът чрез процесуалния си представител поддържа жалбата.

Ответникът по касационната жалба чрез пълномощника си моли решението на районния съд да бъде оставено в сила.

Представителят на Окръжна прокуратура дава заключение, че жалбата е неоснователна.

Касационният състав на съда като взе предвид събраните по делото доказателства, наведените основания от жалбоподателя, мотивите към обжалваното решение и след служебна проверка по реда на чл.218 ал.2 от АПК на решението по АНД 934/2008г на СтЗРС, прие за установено следното:

       Касационната жалба е подадена в законоустановения срок от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна.

Старозагорският районен съд е потвърдил като законосъобразно наказателно постановление № 0157544/09.05.2008 година на Началник отдел “Контрол” при ТД на НАП Стара Загора, с което на ЕТ“Янко Стойчев” гр.Стара Загора е наложено административно наказание “имуществена санкция” в размер на  798лв за нарушение на чл.86, ал.1 от ЗДДС затова, че като регистрирано по ЗДДС лице /дилър на стоки втора употреба/ не е начислило ДДС за данъчен период м.януари 2007г в размер на 798лв за извършена облагаема доставка, съгласно издадена от него данъчна фактура № 7/21.01.2007г, за доставка на превозно средство, различно от “ново превозно средство”, придобито преди 01.01.2007г. Административно наказващият орган е приел, че на основание чл.151, ал.1 от ЗДДС лицето при последващи доставки е избрало и приложило общия ред за облагане на доставките на стоки втора употреба. То е следвало да приложи разпоредбата на чл.151, ал.3 от ЗДДС и да определи данъчната основа по реда на чл.26 и 27 от ЗДДС, която да не е по-ниска от данъчната основа при внос. При продажбата с фактура № 7/21.01.2007г данъчната основа е определена в размер на 2750лв, а данъчната основа при вноса според митническата декларация възлиза на 6738лв. Данъкът е следвало да се начисли като издадените данъчни фактури бъдат отразени в дневника за продажби, данъкът да бъде отразен в счетоводството на предприятието като задължение към бюджета и в подадената в ТД на НАП Стара Загора справка-декларация по ЗДДС за данъчен период м.януари 2007г. Нарушението било установено на 14.01.2008г при извършена ревизия, приключила с РД № 1062/14.01.2008г.

Съдът е изложил съображения, че приложимият по казуса нормативен акт е ЗДДС в сила от 01.01.2007г. При това този закон бил приложим не само по отношение наказуемостта на извършеното нарушение, но и по отношение на преюдициалния въпрос за определяне на данъчната основа. Действащият ЗДДС не преуреждал с обратна сила възникнали и приключили правоотношения към момента на влизането му в сила, поради което след като фактическия състав на придобиването на процесния лек автомобил е завършен към момента на действие на отменения ЗДДС и според неговите разпоредби това е станало чрез внос, характерът на придобиването не се променя въпреки действащия ЗДДС. Приема, че  към момента на извършване на конкретната облагаема доставка  жалбоподателят /сега касационен такъв/ е имал качеството “дилър на стоки втора употреба” по смисъла на действащия и приложим ЗДДС, поради което за него е съществувало правото на избор по чл.151 от ЗДДС. Той е следвало да се съобрази с чл.151, ал.3 от ЗДДС и при последваща доставка да начисли ДДС със 798лв повече от размера, който в действителност е начислил.

         Тези изводи на съда се споделят напълно от касационната инстанция.

  Безспорно в случая приложимият закон е действащият ЗДДС доколкото облагаемата доставка е извършена след 01.01.2007г. Не се спори също, че процесният лек автомобил е внесен при действието на ЗДДС/отм/ от територията на държава-членка на Европейския съюз /ЕС/ и за него е ползван данъчен кредит. Правната регламентация на данъчната основа е уредена в чл.26 и 27 от ЗДДС.

Като специфична хипотеза предвид предмета на доставката и данъчния субект глава седемнадесета от същия закон разпорежда, че при доставка на моторно превозно средство втора употреба от дилър на стоки втора употреба /какъвто е процесния случай/ данъчната основа е маржът на цената, който представлява разликата, намалена с размера на дължимия данък, между подробно описани по характер и произход суми. В този случай дилърът няма право на данъчен кредит. С чл.151 от закона е дадено право на избор на дилъра до приложи общия ред на облагане на доставката като данъчната основа се определя по реда на чл. 26 и 27 и не може да е по-ниска от данъчната основа при придобиването на стоката или от данъчната основа при внос. Упражненото право на избор се удостоверява като във фактурата не се посочва приложение на специалния ред.

При тази правна уредба и при фактическата обстановка по делото следва да бъде прието, че данъчната основа за облагане с ДДС на продадения от дружеството автомобил, внесен преди 01.01.2007г и наличен след тази дата, за който е упражнено правото на данъчен кредит, следва да се определи по специфичния ред на глава седемнадесета от ЗДДС, т.е. не може да бъде по-ниска от данъчната основа при придобиване или при внос. Доколкото по смисъла на действащия закон придобиването не е чрез внос, а по време на фактическото му извършване е било признато от законодателството за внос и няма законово преуреждане на висящите случаи, то не биха могли да се заличат правните последици на извършения внос като основание за придобиване на стоката. За целите на данъчното облагане е необходимо да се определи данъчна основа  и това следва да стане по реда на чл.26 от ЗДДС като ако тя е по-ниска от определената при вноса данъчна основа, се прилага втората.

Неоснователно е оплакването на касационния жалбоподател, че изводът на Старозагорския районен съд за издаване на НП при спазване на императивните изисквания за неговото съдържание, е направен в противоречие с разпоредбата на чл.57 от ЗАНН. Макар да се позовава на липсващи задължителни реквизити в съдържанието на НП, жалбоподателят всъщност счита, че е налице неправилно посочване от административно наказващият орган на датата и мястото на извършване на нарушението и незаконосъобразно описание на същото.

Не намират законова опора доводите на касатора, че начисляването на ДДС се извършва с издаването на данъчната фактура. С подробно изложени мотиви въззивният съд е направил верния правен извод, че начисляването на данъка представлява сложен фактически състав, включващ няколко кумулативно дадени елемента. По аргумент от разпоредбата на чл.86, ал.1 от ЗДДС, установяваща съдържанието на задължението за начисляване на ДДС, издаването на данъчен документ с посочването на данъка е само един от елементите от този фактически състав, а последният е подаването на справка – декларация с отразяване на дължимия се ДДС. В случая в НП са описани всички релевантни за съставомерността на деянието елементи - от възникване на данъчното събитие, по силата на което данъкът е станал изискуем /извършването на облагаемата доставка/ до последното бездействие на ДЗЛ, с което се осъществява състава и се довършва нарушението, а именно – неотразяване на данъка в подадената справка – декларация. Изрично се съдържа и отбелязване на датата, на която административно-наказаното лице е подало справка – декларация, без в нея да бъде отразен дължимия се ДДС /13.02.2007г./ – т.е определен е началният момент, от който бездействието на ЕТ“Янко Стойчев” е релевантно за съставомерността на деянието и е налице довършено нарушение. Следователно правилно и законосъобразно административно-наказващият орган е определил и посочил като дата на извършване на нарушението именно 13.02.2007г. Доколкото нарушението е довършено с осъществяване на последния елемент от състава му – неотразяване на данъка в справката – декларация следва да се счита, че в НП правилно е отбелязано и мястото на нарушението – ТД на НАП  Стара Загора.

Неоснователно е възражението за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила при съставянето на АУАН. Последният е издаден при условията на чл.40, ал.4 от ЗАНН – въз основа на ревизионен доклад № 1062/ 14.01.2008г., който представлява  официален документ по см.на чл. 93, т.5 от НК във вр. с чл.85 от ЗАНН. Следва да се отбележи, че за приложението на хипотезата на чл.40, ал.4 от ЗАНН законът не изисква официалният документ да установява нарушението, в какъвто смисъл са изложените от касационния жалбоподател съображения. Установяването на нарушението се извършва с АУАН, а чл.40, ал.4 от с.з визира съставянето на АУАН въз основа на официален документ. Обстоятелството, че в ревизионното производство по ДОПК данъчното задължение /а не данъчното нарушение както неправилно е посочил касатора/, се установява с ревизионен акт, не води до извода че в административно-наказателното производство по ЗАНН не може да се състави АУАН респ. да се издаде НП въз основа ревизионен доклад, доколкото последният представлява официален документ по см. на чл. 93, т.5 от НК. Освен това съгласно трайната съдебна практика съставянето на АУАН в отсъствието на свидетели не съставлява съществено процесуално нарушение. В конкретния случай това обективно не е довело до ограничаване на процесуалните права и в частност правото на защита на административно-наказаното лице - да разбере за какво нарушение е образувано административно-наказателното производство; да направи възражения и да даде обяснения към момента на съставяне на АУАН, да поиска събирането и/или да представи доказателства и писмени възражения по реда на чл.44, ал.1 от ЗАНН и т.н. Следователно дори и да е налице процесуално нарушение, то не е от категорията на съществените, обуславящи отмяната на НП като незаконосъобразно.

Несъстоятелен е и доводът, че оспореното решение противоречи на европейското материално право, тъй като съдът не приложил ползващото се с превес над националното право общностно право, касаещо еднакво прилагане на принципите за данъчно облагане за всички държави-членки на Европейския съюз. Прякото действие на общностното право се изразява в предоставяне на права на частноправните субекти, на които те могат да се позоват пред националните съдилища по дела срещу държавни органи при условие, че разпоредбата е безусловна и достатъчно ясна. Това двояко изискване е изпълнено, когато прилагането на нормата не зависи от приемане на друг акт от орган на общността или от държава-членка или когато държавите-членки не разполагат с никаква свобода за преценка при приемане на акт за изпълнение на нормата. Съдът не констатира колизия между приложения от районния съд национален ЗДДС и относимата директива 2006/112 на ЕС от 28.11.2006г относно общата система на ДДС. В този смисъл е необходимо конкретно посочване на разпоредбата или съдебната практика, които жалбоподателят счита за противоречащи с националното право.

На последно място необосноваността на представлява касационно основание за отмяна на решения по дела от административнонаказателен  характер, поради което съдът няма да обсъжда такова нарушение.

По тези съображения обжалваното решение се явява валидно, допустимо и съобразено с материалния закон, не са налице твърдените касационни основания за отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила.

Водим от тези мотиви и на основание чл. 221, ал.2 от АПК, Старозагорският административен съд

 

 

Р     Е     Ш     И     :

 

 

ОСТАВЯ в сила решение № 121/19.09.2008 година, постановено по НАХД № 934 по описа за 2008 година на Старозагорския  районен съд, с което е потвърдено като законосъобразно наказателно постановление № 0157544/09.05.2008 година на Началник отдел “Контрол” при ТД на НАП Стара Загора.

Решението е окончателно и  не подлежи на обжалване и протестиране.

 

 

 

                                             ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

 

                                                       ЧЛЕНОВЕ: 1.      

 

 

 

                                                                           2.