Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

Номер 354 …..….………….……   28.05.2014 Година.…….…... Град Стара Загора

 

 

В   И  М  Е  Т  О   Н  А   Н  А  Р  О  Д  А

 

Старозагорският административен съд ………………………………………………. На двадесет и втори май.……..………......… Година две хиляди и четиринадесета

В публичното съдебно заседание в следния състав:

 

 

                                                                             ПРЕДСЕДАТЕЛ:ДАРИНА ДРАГНЕВА

 

                                                                                      ЧЛЕНОВЕ: ГАЛИНА ДИНКОВА

                 

                                                                                             МИХАИЛ РУСЕВ

 

Секретар А.А.  ………………………..................................……………....

Прокурор Недялка Маринова………..…………………......…..................................  разгледа докладваното от съдия…………….. ДАРИНА ДРАГНЕВА касационно административно наказателно дело номер 316 по описа за 2014 година.

 

Производството е по чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във вр. с чл.63, ал.1, изр. второ от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/.

 

Образувано е по касационната жалба на Агенция за държавна финансова инспекция /АДФИ/ гр.София против решение №182/04.03.2014 г., постановено по АНД N2454/2013 г. по описа на Старозагорския районен съд, с което е отменено Наказателно постановление № 11010794/09.10.2013 г., издадено от директора на Агенцията за държавна финансова инспекция,

 

В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено при допуснати нарушения на закона, касационно основание по чл.348, ал.1 т.1 от НПК. Твърди се в жалбата, че е налице безспорно установено нарушение, извършено от ответника по касация, същото е формално и с факта на осъществяването му се следва наложеното административно наказание. Наказателното постановление било издадено в законоустановените срокове, от легитимирано лице, при установено по надлежния ред нарушение, за което нарушение е наложено и съответстващото по закон наказание.

 

Ответникът по касация “Комплексен онкологичен център – Стара Загора” ЕООД гр.Стара Загора чрез пълномощника си по делото взема становище за неоснователност на  жалбата и правилност на обжалваното решение. Излага съображения за приложимост на разпоредбата на чл.28 от ЗАНН, доколкото с извършеното нарушение не са засегнати ничии интереси, не е настъпила вреда и са предотвратени бъдещи такива.

 

Представителят на Окръжна прокуратура взема становище, че решението на районния съд е правилно и законосъобразно и като такова следва да бъде потвърдено.

 

Съдът, като обсъди направените в жалбата оплаквания, доводите на страните и извърши проверка на законосъобразността на обжалваното решение по посочените в жалбата основания, намира за установено  следното:

 

Жалбата е допустима, като подадена в законоустановения срок от легитимирана страна, разгледана по същество е неоснователна.         

                                                                                                                                                           

                    Производството пред Старозагорския районен съд се е развило по жалбата на “Комплексен онкологичен център – Стара Загора” ЕООД гр.Стара Загора против Наказателно постановление № 11010794/09.10.2013 г., издадено от директора на Агенцията за държавна финансова инспекция гр.София, с което на основание чл.131а, ал.1 от Закона за обществени поръчки /ЗОП/ му е наложено административно наказание – „имуществена санкция” в размер на 1000 лв. за нарушение на разпоредбата на чл. 62, ал.1, т.2 от Закона за обществените поръчки. От фактическа страна административнонаказващият орган е приел, че дружеството, в качеството му на възложител по смисъла на  чл. 7, т.3 от ЗОП и на 03.01.2012г..  е освободил банковата гаранция за участие на класирания на първо място участник „Електронкомерс” ЕООД София в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с обект “доставка на лекарствени продукти и медицински изделия за нуждите на „КОЦ-Стара Загора” ЕООД с три обособени позиции по видове и количества, преди сключване на договора от 04.01.2012 год.

        

                   С обжалваното решение районният съд е приел, че не ответника по касация не е извършил деяние, което да е противоправно, с оглед характера и начина на осъществяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка.

 

                    Решението е правилно като краен извод.

 

                  Приетото от въззивния съд, че „Комплексен онкологичен център Стара Загора” ЕООД не е допуснало съставомерно от обективна страна деяние по повдигнатото му административнонаказателно обвинение не може да бъде споделено. Наложената санкция се основава на нормата на чл.131а, ал.1 от ЗОП, съгласно която на възложител, който не изпълни задължението си по чл.62, ал.1 и ал.3 от ЗОП в законоустановения срок, се наказва с имуществена санкция в размер от 1000 до 5000лв. Ангажирането на отговорността на ответника по касация от правна страна е обосновано с допуснато нарушение на чл.62, ал.1, т.2 от ЗОП, която разпоредба регламентира, че възложителят освобождава гаранциите за участие на класираните на първо и второ място участници след сключване на договора за обществена поръчка, а на останалите класирани участници - в срок 5 работни дни след изтичане на срока за обжалване на решението за определяне на изпълнител. В случая от доказателствата по делото безспорно се установява, че освобождаването на банковата гаранция на класирания на първо място участник в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка е извършено на 03.01.2012г., а договорът за обществена поръчка с изпълнителя е сключен на 04.01.2012г. С освобождаването на гаранцията на класирания на първо място участник преди сключването на договора, в нарушение на нормативното предписание на чл.62, ал.1, т.2, предл. първо от ЗОП, следва да се считат за осъществени признаците на състава на нарушението по чл.131а, ал.1 от ЗОП. За наличието на съставомерно от обективна страна деяние е ирелевантно обстоятелството, че участникът е внесъл една /обща/ банкова гаранция за участие в процедурата, като е участвал по няколко обособени позиции, което прави невъзможно възложителят да освободи същата само по обособените позиции по които този участник е класиран на първо място. С определянето /или с приемането/ на една обща банкова гаранция възложителят сам се е поставил в невъзможност да изпълни изискванията на закона относно освобождаването на гаранциите за участие по отделните обособени позиции на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка. Ето защо неправилно в обжалваното решение е прието, че определянето и внасянето на една обща банкова гаранция изключва противоправността на деянието и  обуславя извод за липса на административно нарушение. 

 

С оглед на гореизложеното съдът приема че е налице съставомерно от обективна страна деяние по повдигнатото на „Комплексен онкологичен център – Стара Загора” ЕООД гр. Стара Загора административнонаказателно обвинение по чл. 131а, ал.1 във вр. с чл.62, ал.1, т.2 от ЗОП. По отношение на това нарушение обаче са налице предпоставките за прилагане на нормата на чл.28 от ЗАНН, като съображенията за това са следните: 

 

           Законът за административните нарушения и наказания не съдържа легална дефиниция на “маловажен случай”. Съгласно ТР № 1/2007г. по ТНД № 1/ 2005г. на ВКС, прилагането на чл.28 от ЗАНН по своята същност представлява освобождаване от административнонаказателна отговорност и следователно по силата на препращащата разпоредба на чл.11 от ЗАНН, съдържанието на понятието “маловажен случай” и критериите за определяне на дадено административно нарушение като маловажен случай, следва да бъдат извлечени от чл.93, т.9 от ДР на НК. По смисъла на посочената норма маловажен е този случай, при който извършеното престъпление с оглед липсата или незначителността на вредните последици или с оглед на други смекчаващи обстоятелства, представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на престъпление от съответния вид. 

 

            В случая установените по делото факти сочат наличието на смекчаващи обстоятелства, определящи деянието като такова с по-ниска степен на обществена опасност и обуславящи квалифицирането на допуснатото административно нарушение като „маловажен случай”. Като такова обстоятелство на първо място следва да бъде определен фактът, че освобождаването на гаранцията за участие на класирания на първо място участник в процедурата е извършено на 08.06.2012г. /петък/, а договорът за обществена поръчка с него е сключен на 11.06.2012г. /понеделник/ т.е на първия работен ден след освобождаването на гаранцията. На следващо място преди датата на освобождаване на гаранцията за участие на класирания на първо място участник, същият е представил Банкова гаранция за изпълнението на договор за обществена поръчка, който предстои да бъде сключен. След като такъв е и  сключен, очевидно от предсрочното освобождаване на гаранцията не са произтекли вредни последици.

 

Действително за съставомерността на деянието по чл.131а, ал.1 от ЗОП във вр. с 62, ал.1, т.2 от ЗОП, е без значение дали е бил сключен договор за обществена поръчка и колко дни преди сключването на договора е била освободена гаранцията за участие на класирания на първо място участник. Но наличието на тези обстоятелства е относимо при преценката за интензитета на обществената опасност на нарушението спрямо типичните нарушения от този вид. Макар и вмененото на санкционираното лице нарушение да е формално по своя характер, то това не съставлява пречка преценката за маловажност да се извършва при отчитане наличието или липсата на вредоносни последици, макар и несъставомерни такива. Вярно е изложеното от касационния жалбоподател, че гаранцията за изпълнение на договора за обществена поръчка няма същата обезпечителна функция ката гаранцията за участие. Но обстоятелството, че към датата на освобождаване на гаранцията за участие на класирания на първо място участник, същият в качеството си на определен изпълнител на обществената поръчка е представил на възложителя всички изискуеми документи за сключването на договора в т.ч. гаранция за изпълнението му, е пряко относимо за преценката относно приложението на чл.28 от ЗАНН. Освобождаването на гаранцията за участие на класирания на първо място участник в процедурата за възлагане на обществена поръчка един работен ден преди сключването на договора за обществена поръчка при внесена гаранция за изпълнение, липсата на произтекли вредни последици от нарушението, както и останалите установени по делото обстоятелства касаещи извършеното нарушение, са релевантни за преценката досежно съществуването на предпоставките на чл.28 от ЗАНН във вр. с чл.93, т.9 от ДР на НК. В случая тези обстоятелства са смекчаващи такива и обуславят определянето на деянието с оглед конкретните обективни условия, като такова с по-ниска степен на обществена опасност.

 

          Не може да бъде възприет като основателен довода на касационния жалбоподател, че по отношение на процесното административно нарушение, засягащо обществени отношения свързани с разходването на обществени средства и нормативно установените процедури за това, не би могло да се приеме наличието на основание за прилагане на чл.28 от ЗАНН. Значимостта на охраняваните обществени отношения свързани с обществените поръчки, са обусловили законодателното разрешение неизпълнението от възложителя на задължението му по чл.62, ал.1 и ал.3 от ЗОП в законоустановения срок, да бъде предвидено като противоправно и общественоопасно съставомерно деяние, квалифицирано като административно нарушение по чл.131а, ал.1 от ЗОП. Това обаче не означава, че с оглед цялостната характеристика на деянието и дееца и обстоятелствата, относими към извършеното нарушение, не може да е налице по-ниска степен на обществена опасност на конкретното нарушение в сравнение с обикновените случаи на нарушения от същия вид. Степента на обществена опасност на конкретното формално нарушение следва да бъде преценена на база на конкретните обективни обстоятелства и субективно поведение /отношение/ на нарушителя. Изискването на разпоредбата на чл. 62, ал.1, т.2, предл. първо от ЗОП за освобождаването на гаранцията на класираните на първо и второ място участници да се извършва след сключване на договора за обществена поръчка, е пряко свързано с обезпечителната функция на гаранцията за сключване на договор за обществена поръчка от участника, определен за изпълнител. В случая  такъв договор е бил сключен и липсва твърдяното от касатора „засягане на изключително значими обществени отношения”. Не може да се приеме в конкретния случай, че нарушението, изразяващо се предсрочно освобождаване на банковата гаранция един работен ден преди сключването на договора за обществена поръчка,  рефлектира върху охраняваните със санкционната норма на чл. 131а, ал.1 от ЗОП обществени отношения по начин, непозволяващ приложението на чл.28 от ЗАНН. При преценката дали са налице основанията по чл. 28 от ЗАНН, следва прилагането на закона да се извършва при разграничаване маловажните случаи на административни нарушения от нарушенията, обхванати в чл. 6 от ЗАНН. Значимостта респ. малозначителността на неблагоприятните последици от извършеното нарушение не може да се презюмира, а следва да се преценява във всеки  конкретен случай. В настоящия с оглед установената по делото фактическа обстановка, липсата на накърнени интереси както обществени, така и на възложителя и при съблюдаване на критериите по чл. 93, т.9 от НК във вр. с чл.11 от ЗАНН, следва да се приеме, че степента на обществена опасност на извършеното нарушение е по-ниска в сравнение със степента на обществената опасност, която законодателят е възприел при регламентирането на административнонаказателния състав по чл.131а, ал.1 от ЗОП. Административното нарушение следва да бъде квалифицирано като маловажен случай по чл.28 от ЗАНН. В случая освобождаването от административнонаказателна отговорност по чл.28 от ЗАНН не е в противоречие с целите на наказанието по чл.12 от ЗАНН. Тъкмо обратното - предупреждението към нарушителя, че при повторно извършване на такова нарушение ще му бъде наложена санкция, е било адекватното такова за наказващия орган. Неприлагането от административнонаказващия орган на нормата на чл.28 от ЗАНН при наличието на предпоставките за това, води до материална незаконосъобразност на издаденото наказателно постановление и обуславя неговата отмяна.

 

                 При изложените съображения обжалваното решение се явява правилно като краен извод и следва да бъде оставено в сила.

 

         Водим от горното и на основание чл. 221, ал.2, предл. първо от АПК, Старозагорският административен съд

 

                                              Р     Е     Ш     И     :

 

           ОСТАВЯ В СИЛА Решение №182/04.03.2014 г., постановено по АНД № 2454/2013г. по описа на Старозагорския районен съд.

 

           Решението не подлежи на обжалване и/или протестиране.

                  

 

 

                                                                  ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

                                                      

 

                                                                            ЧЛЕНОВЕ: 1.   

 

 

 

 

                                                                                              2.