Р Е Ш Е Н И Е

№90 06.04.2016 год. град Стара Загора

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Старозагорският административен съд, в публично заседание на десети март през две хиляди и шестнадесета год. в състав:

Председател: ГАЛИНА ДИНКОВА

Членове: ДАРИНА ДРАГНЕВА

МИХАИЛ РУСЕВ

при секретаря З.Д. и с участието на прокурора Константин Тачев като разгледа докладваното от съдия М. Русев КАН дело №77 по описа за 2016 год., за да се произнесе съобрази следното:

Производството е с правно основание чл.208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс /АПК/, във вр. с чл.63, ал.1 от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/.

Образувано е по касационна жалба на Агенцията за държавна финансова инспекция /АДФИ/ гр. София, чрез процесуалния си представител ст. Юрисконсулт Недялка Стойчева против Решение №94 от 29.12.2015 год., постановено по АНД №302/2015 год. по описа на Районен съд Раднево, с което е отменено като незаконосъобразно Наказателно постановление /НП/ №11-01-119 от 29.06.2015 год., издадено от Директора на АДФИ гр. София.

В жалбата се съдържат оплаквания за постановяване на съдебното решение в нарушение на материалния закон - касационно основание по чл. 348, ал.1, т.1 във вр. с ал.2 от НПК във вр. с чл.63, ал.1, изр. второ от ЗАНН. Оспорват се изводите на съда, че липсва съставомерно деяние и е налице извършено нарушение на чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП. Изложени са съображения, че чл.128г от ЗОП, предвижда възможност за носене на лична административна отговорност от страна на членовете на помощния орган. Счита, че е безспорно установено извършването на вмененото във вина на Димитров административно нарушение, същото е описано ясно и недвусмислено, обосновано е от фактическа и правна страна и не са налице обстоятелства, които да водят до незаконосъобразност на оспореното наказателно постановление. Моли съдът да постанови решение, с което да отмените обжалваното и да постанови друго, с което да потвърди наказателното постановление.

Ответникът по касационната жалба – К.А.К. ***, редовно призован, в депозираното писмено възражение срещу касационната жалба, а в съдебно заседание чрез пълномощника си адв. Граматикова изразява становище, че жалбата е неоснователна и моли решението на Районен съд Раднево да бъде потвърдено.

Представителят на Окръжна прокуратура – Стара Загора в съдебно заседание дава заключение за неоснователност на жалбата и счита, че съдебното решение като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила.

Касационният състав на съда, след като обсъди събраните по делото доказателства, наведеното от жалбоподателя касационно основание, доводите и становищата на страните и като извърши на основание чл.219, ал.2 от АПК служебна проверка на валидността, допустимостта и съответствието на обжалваното съдебно решение с материалния закон, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена в законово установения срок, от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен и е процесуално допустима.

Разгледана по същество, е неоснователна.

Районен съд Раднево е отменил по жалба на К.А.К. Наказателно постановление /НП/ №11-01-119 от 29.06.2015 год., издадено от директора на АДФИ гр. София, с което на ответника по касация е наложено административно наказание „глоба” в размер на 500.00 лева за извършено нарушение на чл.69, ал.1, т.3 от Закона за обществени поръчки. Като административно нарушение са преценени обстоятелствата, че на 14.07.2014 год. в „ТЕЦ Марица изток 2”ЕАД с. Ковачево, К.А.К. в качеството си на председател и член на комисия по провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка, назначена със Заповед №582/23.04.2014 год. на Изпълнителния директор на „ТЕЦ Марица изток 2”ЕАД, със задача за разглеждане, оценяване и класиране на офертите, по открита процедура с предмет „Основен ремонт на съоръжения в цех Въглищно стопанство и пепелоизвоз”, е участвал в заседанията на комисията и е подписал Протокол №3/14.07.2014 год., като не е предложил за отстраняване на процедурата участниците, които са представили ценови предложения значително надвишаващи прогнозната стойност по трета обособена позиция и които не отговарят на предварително обявените условия на възложителя, въпреки че е разполагал с информация за обявената от Възложителя прогнозна стойност по трета обособена позиция в Приложение Б,: „Информация относно обособени позиции” в обявлението за обществена поръчка и за ценовите предложения в плик №3 „предлагана цена” на участниците /”Техноинженеринг”ЕООД, Стара Загора, „Металик”АД гр. Стара Загора, „Енемона”АД гр. Стара Загора, „Енергоремонт холдинг”АД гр. София”, „Минстрой холдинг”АД гр. София/, с което е нарушена разпоредбата на чл.69, ал.1,т.3 от ЗОП.

За да отмени НП, районният съд е счел, че административното обвинение не е доказано по отношение признаците от субективна страна на деянието. На следващо място приема, че с оглед формулировката на изпълнителното деяние от фактическа страна Димитров не би могло да бъде държан отговорен, защото задължението по чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП е на комисията за провеждане на процедурата за обществена поръчка. Тъй като комисията е колективен орган, нейните членове не могат самостоятелно да упражняват правомощията й, дори да считат, че комисията бездейства или действа в нарушение на закона. По тези съображения намира, че отговорността по чл.128г от ЗОП не може да се ангажира, затова че член на комисията не е изпълнил от името на комисията предписаното й от закона задължение. Приел е също така, че наказаното лице не е извършило вмененото му нарушение. Въз основа на горните мотиви е извел извод, че обжалваното наказателно постановление се явява незаконосъобразно.

Така постановеното решение е правилно.

Касационният състав напълно споделя становището на районния съд, че съгласно действащата редакция на ЗОП, член на колективен орган следва да носи административнонаказателна отговорност, но в настоящият казус К.А.К., в качеството му на председател и член на комисия, назначена по чл.36, ал.2 ЗОП, не може да бъде отговорен за вмененото й нарушение.

Действително санкционната норма на чл.128г ЗОП предвижда административнонаказателна отговорност за член на комисия за провеждане на обществена поръчка, който наруши определени разпоредби от ЗОП, сред които тази на чл.69, ал.1. В чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП е регламентирано задължение за комисията да предлага за отстраняване от процедурата участник: който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Изпълнителното деяние на въведеното от законодателя задължение е на комисията да „предложи” отстраняването на участник, което в конкретния случай не е направено от комисията.

От друга страна, тъй като комисията е колективен орган, волеизявленията й се обективират под формата на решения, взети с предвиденото в чл.36, ал.1 ЗОП мнозинство.

Доколкото в чл.128г ЗОП е предвидена лична отговорност на член на комисията, за реализирането й е необходимо да се докаже кое точно поведение на отделен член е станало причина комисията да не изпълни задължението си по чл.70, ал.1 ЗОП и налице ли са елементите от субективна страна на административното нарушение.

Съдът намира, че въпреки наличието на законова регламентация, дадена с чл.128г от ЗОП, която предвижда възможност за нарушение по чл.69, ал. 1 от ЗОП, да бъде наложено наказание на член на комисията за провеждане на обществена поръчка, на практика тази санкционна норма е неприложима, тъй като противоречи на основен принцип на административнонаказателното право, заложен в разпоредбата на чл.24, ал. 1 от ЗАНН, така както е приложена от наказващия орган. Последната разпоредба сочи, че административнонаказателната отговорност е лична.

С оглед изложеното, на практика е невъзможно да бъде доказано нарушение по чл.128г от ЗОП на отделен член на комисията, като преценката бъде извършена изолирано, без да бъде отчетено поведението на останалите членове на комисията.

Ако се приеме обаче, че комисията като колективен орган не е изпълнила задължението си, то за да се ангажира административнонаказателната отговорност на всеки един от членовете й, както разпорежда нормата на чл.128г от ЗОП, би следвало в наказателното постановление да бъде указано, че деянието е извършено от всички членове на комисията при условията на съучастие, като се определи и изрично посочи формата на съучастието, така че да е възможно приложението на чл. 11 от ЗАНН.

Индивидуализирането на формата на съучастие е от съществено значение, тъй като тя предпоставя и преценката относно размера на наказанието, което следва да бъде наложено на всеки един от извършителите.

В настоящият случай такова посочване на формата на съучастието не е налице и изобщо в наказателното постановление липсва указание, че нарушението е извършено при съучастие, така че да може да бъде извършена преценка евентуално за размера на наказанието, което следва да бъде наложено на всеки един от участниците в извършването на конкретното нарушение и за съставомерността на извършеното от всеки един от тях.

Следва да се отбележи също така, че в обявлението е посочена прогнозна стойност на договора, без същата обаче да е фиксирана. В обявлението не е посочено, че стойността на поръчката е до определена стойност, а само е посочена прогнозната такава. Ето защо тази прогнозна стойност не може да се приеме, че обвързва участниците в поръчката като максимален праг на представянето на ценовата оферта. Тя е задължителен елемент от обявлението и се определя от възложителя към деня на откриването на процедурата. Тя се изчислява по предвидения в закона начин и ред. Нейната роля се свежда до това, да е коректив от която да се определи вида на процедурата, която следва да се проведе от възложителя и за определяне на размера на гаранцията за участие. В този смисъл, не може да се приеме, твърдението на касатора, че всяко едно ценово предложение, което е над обявената прогнозна стойност, не отговаря на предварително обявените условия от Възложителя. Гореизложеното води до извода за липсата на извършено административно нарушение от страна на ответника по касация.

Като е достигнал до същите правни изводи за незаконосъобразност на НП и го е отменил, районният съд е приложил правилно материалния закон, поради което не е налице твърдяното в жалбата касационно основание за отмяна на съдебния акт.

С оглед изложеното съдът намира, че обжалваното решение като валидно, допустимо и постановено в съответствие със закона следва да бъде оставено в сила.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал.2, предл. първо от АПК, Старозагорският административен съд

Р Е Ш И :

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №94 от 29.12.2015 год., постановено по АНД №302/2015 год. по описа на Районен съд Раднево.

Решението не подлежи на обжалване и протестиране.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: 1.

2.