Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

                   

355                                      05.12.2016 год.                      град Стара Загора

 

В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

 

            Старозагорският административен съд, в публично заседание                          на двадесет и четвърти ноември през две хиляди и шестнадесета год. в състав:

                                                                       Председател: ГАЛИНА ДИНКОВА

 

                                                                   Членове: ДАРИНА ДРАГНЕВА

                                                                                          МИХАИЛ РУСЕВ

при секретаря С.Х. и с участието на прокурора Румен Арабаджиков като разгледа докладваното от съдия Д. Драгнева КАН дело №338 по описа за 2016 год., за да се произнесе съобрази следното:

Производството е с правно основание чл.208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс /АПК/, във вр. с чл.63, ал.1 от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/, образувано по касационна жалба на Комисия за регулиране на съобщенията гр. София против решение №1133/21.07.2016г., постановено по АНД №1504/2016г. по описа на РС Стара Загора. С решението е отменено Наказателно постановление №85/04.04.2016г., издадено от Председателя на КРС, с наложена на „БЛИЗУ МЕДИА ЕНД БРОУДБЕНД” ЕАД гр. София имуществена санкция в размер на 3 000лв. за това, че на 13.08.2015г., в град Стара Загора, ул. „Хан Аспарух” №30, МОЛ Галерия, „БЛИЗУ МЕДИА ЕНД БРОУДБЕНД” ЕАД, е съставило индивидуален договор №СЗ72878 за представяне на електронни съобщителни услуги, който е бил предоставен за сключване на Руси Иванов Златев. При изписването на условията на индивидуалния договор е използван шрифт с размер по-малък от 10 пункта/точки/. Съгласно чл.43 ал.3 от Общите изисквания, при осъществяване на обществени електронни съобщения /Общите изисквания/, при изписване на условията на индивидуалния договор се използва шрифт с размер не по-малък с размер от 10 пункта/точки/. Във връзка с горното, като е използвал шрифт по-малък от 10 пункта / точки/, при изписването на условията на горепосочения индивидуален договор №СЗ72878 за представяне на електронни съобщителни услуги, който е бил предоставен за сключване на Руси Иванов Златев, „БЛИЗУ МЕДИА ЕНД БРОУДБЕНД” ЕАД е нарушил чл.43 ал.3 от Общите изисквания, с което е осъществил състава на чл. 326 от Закона за електронните съобщения – Предприятие, предоставящо обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги след подаване на уведомление по чл.66, което наруши някое от общите изисквания по чл.73, се наказва с имуществена санкция от 3000лв до 15 000лв.

За да отмени наказателното постановление РС Стара Загора е приел, че вмененото на предприятието нарушение не е доказано по несъмнен начин, а при описването му не са посочени в пълнота релевантните към предмета на делото обстоятелства, тъй като АНО не е доказал, че шрифта е по-малък от 10 пункта, а за да бъде точно и ясно описано нарушението следва да бъде написано какво е нарушено. Във всички представени по делото документи, съставени от проверяващите лица е вписано само и единствено, че шрифта на договора е по-малък от 10 пункта, но какъв е неговия размер остава загадка. В настоящия процес може да се доказват само установените в НП факти, но не и да се издирват непосочени такива- в случая размера на шрифта. Необходимо е АНО да посочи какво е действителното положение, за да се отправи обвинение, че то не отговаря на вмененото от чл.43 ал.3 от ОИ задължение на предприятието. Констатираното е достатъчно основание за отмяна на наказателното постановление, но наред с него РС се позовава и на непосочването на чл.73 от ЗЕС, на основание на който са одобрени нарушените Общи изисквания, както и на липса на договор между описаните две страни, така както е вменено задължението на предприятието по нарушените изисквания. Конкретно – трябва да има сключен договор, за да се търси изпълнение на задължението. Липсата на договор сочи на невъзможност да се наруши някое от Общите изисквания за сключването му.

С касационната жалба се твърди, че в хода на делото са събрани доказателства, установяващи, че клаузите на договора, предоставен за сключване, са изписани с шрифт по-малък от 10 пункта. Този извод се извежда от договора и от показанията на свидетелите Златев и Димитров, които подробно са обяснили методологията и средствата, които са използвали, за да установят, че размера на шрифта е по-малък от 10 пункта. Клаузите на процесния договор са сравнени с клаузите на договор, чийто шрифт е 10 пункта, след което са измерени с печатарски шаблон, съдържащ образец на шрифт с размер 10 пункта. И в двата случая резултатите са показали, че шрифта на договора е по-малък от законоустановения. За установяване на този факт не са необходими специални знания, а е достатъчно извършването на сравнителен визуален анализ между текст с шрифт 10 пункта и текста на процесния договор. Необходима е само житейска опитност. Свидетелите са с висши техническо образование, поради което разполагат с опит и умения, включително за работа с текстообработващи компютърни програми, за да установят, че един текст е по-малък от друг. Съдът също разполага с тези знания и опит. Посочено е действителното положение и то е, че шрифта е по-малък от 10 пункта. Ирелевантно е колко точно пункта е бил размера на шрифта-9,8,7,6 или по-малко. В АУАН и в НП са посочени всички разпоредби, които са нарушени и са основание за налагане на имуществената санкция, като са и цитирани и напълно изписани. Нормата на чл.73 от ЗЕС е неотносима и не е следвало да бъде вписвана, тъй като делегира правомощия на КРС да приеме общите изисквания. Нормите на чл.42 и чл.57 от ЗАНН не изискват като реквизит на АУАН и на НП да бъде посочен броя на ДВ, в който са обнародвани нарушените разпоредби.

Описаното в АУАН и в НП съставлява нарушение на чл.43 ал.3 от ОИ, тъй като изписването на условията на договора е действие, което винаги предхожда неговото сключване, поради което няма правно значение дали конкретния договор е сключен или не, защото не е елемент от фактическия състав.

От съда се иска да бъде отменено въззивното съдебно решение и да се постанови друго за потвърждаване на наказателното постановление.

Ответника „БЛИЗУ МЕДИА ЕНД БРОУДБЕНД” ЕАД гр. София оспорва касационната жалба и иска от съда да бъде оставено в сила съдебното решение по доводите, изложени и във въззивната му жалба пред РС Стара Загора, а именно в административното обвинение не е посочен размера на шрифта, а се твърди, че по-малък от 10 пункта, като по този начин се правят предположения какъв е размера на шрифта, но точния му размер остава не доказан, което е в тежест на АНО. За да се формулира теза, че задължението по чл.43 ал.3 от Общите условия за размер на шрифта не по-малък от 10 пункта, следва да се посочи конкретното действително положение, а в настоящия случай няма яснота по този въпрос, което води до недоказаност и необоснованост на административното обвинение. На следващо място се твърди, че всичко разказано пред РС Стара Загора от проверяващите длъжностни лица е следвало да намери описание в АУАН и в НП, за да бъде предмет на установяване по делото. Твърди се още, че измервателната линийка е на латиница, а не на кирилица, не е годно измервателно средство и не е допустимо само посредством зрителна преценка  да се твърди, че шрифта е по-малък от 10 пункта. Недопустимо е да се налага наказание въз основа на предположение.

Поддържа се тезата, че за едно деяние са наложени повече от едно административни наказания, тъй като за шрифта на договора и за шрифта на приложенията към него са издадени отделни наказателни постановления, а тези документи съставляват клаузите на договора и нямат самостоятелно правно значение. Освен това няма сключен договор, който да бъде предмет на нарушение по чл.43 ал.3 от Общите изисквания а освен това административно наказателната разпоредба на чл.326 от ЗЕС препраща към чл.73 от същия закон, който не е посочен в НП и който изяснява понятието „Общи изисквания” – акт на КРС, който подлежи на обнародване в ДВ, след което става част от действащото право. В НП не е посочено Решението на КРС, съответно кога е обнародвано,  за да се приеме, че е изпълнено изискването за пълна правна квалификация на деянието. Поддържа се и довода, че АУАН не е връчен на упълномощен представител, тъй като в ТР от 02.11.2015г. е вписано обстоятелството, че Дружеството се представлява от всеки от членовете на Съвета на директорите, действащ заедно с прокуриста. С вписването на тази промяна са прекратени правата на упълномощителите по представеното по делото пълномощно. Не е било необходимо изрично оттегляне на упълномощаването, а е достатъчно да се констатира, че представеното пълномощно от лицето, на което е връчен АУАН, е акт на лице, което от 02.11.2015г. е без представителна за дружеството власт. По тези доводи се иска от съда да бъде оставено в сила въззивното съдебно решение.   

Представителя на Окръжна прокуратура дава становище за неоснователност на касационната жалба и предлага на съда да потвърди обжалваното решение.

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, вр. чл. 63, ал. 1 ЗАНН и от надлежна страна, за която съдебното решение се явява неблагоприятно, поради което е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. При отмяна на наказателното постановление е допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, поради което е налице и касационно основание по чл.348 ал.1 т.2 от НПК.

Въззивния съд е отменил наказателното постановление по решаващия довод за недоказаност на административното обвинение в разрез с изискването за пълно служебно изясняване на обективната истина за фактите, а именно по своя инициатива е бил длъжен да подложи на проверка шрифта на представения и цитиран в НП проект на договор, за да отговори на основния въпрос за извършено нарушение на чл.43 ал.3 от Общите изисквания.

В АУАН и в НП, не е посочен конкретен размер на шрифта на изготвения договор, но с оглед състава на административното нарушение – неспазване на изискването на чл.43 ал.3 от Общите изисквания, е следвало съдът да назначи съдебно-техническа експертиза, посредством която да се провери верността на фактическото обвинение.

Настоящия състав на АС Стара Загора не възприема за основателни оплакванията на ответника по касация за нередовност на връчването на АУАН, тъй като няма данни упълномощителя да не е член на съвета на директорите, съответно не е прокурист, който да е действал сам при упълномощителната едностранна сделка. Не са наложени и две наказания за едно и също нарушение, предвид разпоредбата на чл.43 ал.3 от Общите изисквания, която регламентира конкретно клаузите на договора, не и общите условия, които важат за всички договори и които не се определят по взаимно съгласие между страните.

Сключването на договора, представен на проверяващите също не изключва отговорността за нарушение на чл.43 ал.3 от Общите изисквания, тъй като нормата не го поставя като изискване. Задължението е за изготвяне на текст на договора с шрифт не по-малък от десет пункта, който се предоставя от предприятието, а не от ползувателя на услугите. Ако изготвянето на текста на договора бе във властта на ползувателите, то не би имало необходимост от защита на техните права, чрез вменяване в задължение на предприятието да изготвя текст на договорите с шрифт  не по-малък от минимално определения размер от регулатора, в случая КРС. Не се твърди от ответника по касация, че Общите изисквания за чието неспазване е ангажирана отговорността не са част от действащото право към момента на проверката, а при служебна проверка се установява, че същите са действали и продължават да действат. Следва да се каже, че текстовете на нормативните актове, не се изписват ведно с броя и датата на Държавния вестник, в който са публикувани. Необходимо и достатъчно е да се посочат цифрово нормата и акта, в който тя се съдържа, съответно допустимо е и словесно конкретизиране на правното обвинение. Не са налице нарушения на ЗАНН при издаване на наказателното постановление, като единствено не се съдържат данни за резултата от извършеното измерване, което е следвало да бъде проверено и установено от въззивния съд с оглед пълното служебно начало в административно-наказателното съдебно производство.

 

Мотивиран от изложеното и на основание чл. 222 ал.2 т.1 от АПК, съдът

 

                                       Р     Е     Ш     И     :

 

  ОТМЕНЯ  Решение №1133/21.07.2016 год., постановено по АНД 1504/2016 год. по описа на Старозагорския районен съд.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд.

Решението не подлежи на обжалване и протестиране.

 

                                                  ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

                                              

                                                             ЧЛЕНОВЕ: 1.   

 

 

                                                                                     2.