Решение по Наказателно дело 111/2017г.

Р Е Ш Е Н И Е

№ 171 18.05.2017г. гр. Стара Загора

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Старозагорският административен съд, в публично съдебно заседание на двадесети април през две хиляди и седемнадесета година, в състав:

Председател: БОЙКА ТАБАКОВА

Ч Членове: ИРЕНА ЯНКОВА

РАЙНА ТОДОРОВА

при секретар П.М.

и с участието на прокурор Петя Драганова

като разгледа докладваното от съдия Р. Тодорова КАН дело № 111 по описа за 2017г., за да се произнесе съобрази следното:

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл.63, ал.1 от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/.

Образувано е по касационна жалба на Сметна палата на Република България, против Решение № 4/ 25.01.2017г., постановено по АНД № 451/ 2016г. по описа на Чирпанския районен съд, с което е отменено като незаконосъобразно Наказателно постановление № НП-ЗОП-59 от 23.08.2016г., издадено от Председателя на Сметната палата на РБългария.

В жалбата се съдържат оплаквания за постановяване на съдебното решение в нарушение на закона - касационно основание по чл. 348, ал.1, т.1 във вр. с ал.2 от НПК във вр. с чл.63, ал.1, изр. второ от ЗАНН. Жалбоподателят оспорва като неправилен направения от въззивния съд извод, че не е налице допуснато от санкционираното лице нарушение по повдигнатото му административнонаказателно обвинение по чл.25, ал.5 във вр. с ал.6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП-отм./. Поддържа че необосновано съдът е приел, че въведеното от възложителя изискване - участниците да разполагат с основна база за ремонт, сервиз и поддръжка на територията на Община Чирпан, като част от минималните изисквания за технически възможности на участниците, не представлява ограничително условие по смисъла на чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./, а условие, което възложителят в рамките на предоставената му оперативната самостоятелност, е преценил, че в най-пълна степен ще удовлетворява конкретните нужди и законово установени изисквания, с оглед предмета на поръчката. Твърди, че по делото е доказано по безспорен начин, че със заложения критерий за подбор възложителят е нарушил нормативно определените със ЗОП рамки на оперативна самостоятелност и абсолютно необосновано е ограничил участието на лица в обществената поръчка. С подробно изложени съображения по наведеното касационно основание е направено искане обжалваното съдебно решение да бъде отменено и вместо него да се постанови друго, с което да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно Наказателно постановление № НП-ЗОП-59/ 23.08.2016г.

Ответникът по касационната жалба – К.Т.П., чрез пълномощника си по делото, в съдебно заседание и в представеното писмено възражение, оспорва жалбата като неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Поддържа че обосновано, в съответствие и при правилно приложение на закона Чирпанският районен съд е приел, че не е извършено вмененото на санкционираното лице административно нарушение. Излага подробни съображения, че въведеното от възложителя изискване в рамките на неговата оперативна самостоятелност - участниците да разполагат с основна база за ремонт, сервиз и поддръжка на територията на Община Чирпан, е изцяло съобразено с обема и с предмета на обществената поръчка - "Сметосъбиране и сметоизвозване на битови отпадъци от 19 населени места /1 град и 18 села/ на територията на Община Чирпан до Общинско Дело "Шахтова пещ", като това условие не води до необосновано ограничаване на участието на лица в процедурата и съотв. до нарушаване на изискванията по чл.25, ал.5 във вр. с ал.6 от ЗОП /отм./.

Представителят на Окръжна прокуратура – Стара Загора в съдебно заседание дава заключение за неоснователност на касационната жалба и предлага решението на Чирпанския районен съд да бъде оставено в сила, като правилно и законосъобразно.

Касационният състав на съда, след като обсъди събраните по делото доказателства, наведеното от жалбоподателя касационно основание, доводите и становищата на страните и като извърши на основание чл.218, ал.2 от АПК служебна проверка на валидността, допустимостта и съответствието на обжалваното съдебно решение с материалния закон, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена в законово установения срок, от надлежна страна за която съдебният акт е неблагоприятен и е процесуално допустима.

Разгледана по същество жалбата е основателна.

Производството пред Районен съд – Чирпан се е развило по жалба на К.Т.П. ***, против Наказателно постановление № НП-ЗОП-59 от 23.08.2016г., издадено от Председателя на Сметната палата на Република България, с което, въз основа на съставен Акт за установяване на административно нарушение /АУАН/ № ЗОП-2-15-008-23/ 14.03.2016г., на К.П. е наложено административно наказание – глоба в размер на 1 000лв., на основание чл.128б, ал.1 от ЗОП /в ред. ДВ бр.40/ 2014г., отм./ в условията на приложимост на чл.133, ал.2 от ЗОП /отм./ във вр. с чл. 127в, ал.2 от ЗОП /отм./ във вр. с чл.260, ал.2 от ЗОП /обн. ДВ бр.13/ 16.02.2016г./, за извършено нарушение на чл.25, ал.5 във вр. с ал.6 от ЗОП /отм./. Административно наказателното обвинение от фактическа страна се основава на това, че К.Т.П., в качеството й на Кмет на Община Чирпан и възложител на обществени поръчки по чл.7, т.1 от ЗОП, на 02.12.2014г., е издала Решение № РД-09-928 от 02.12.2014г. за откриване на процедура "Сметосъбиране и сметоизвозване на битови отпадъци от 19 населени места /1 град и 18 села/ на територията на Община Чирпан до Общинско Дело "Шахтова пещ" за срок до шест месеца", като в Раздел ІІІ 2.3 „Технически възможности” от обявлението за обществена поръчка, като част от минималните изисквания за техническите възможности на участниците, е поставено условие те „да разполагат с основна база за ремонт, сервиз и поддръжка на територията на Община Чирпан”. Прието е, че поставеното от възложителя условие за наличие на основна база за ремонт, сервиз и поддръжка на територията на Община Чирпан, не е съобразено с предмета на обществената поръчка и необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които притежават поставените технически възможности да изпълнят поръчката, но не разполагат с основна база за ремонт, сервиз и поддръжка на територията на Община Чирпан.

Чирпанският районен съд е отменил наказателното постановление по съображения за неговата материална незаконосъобразност. Въззивният съд е приел, че санкционираното лице, в качеството му на възложител на обществена поръчка, не е нарушило изискването по чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./, като основание за ангажиране на административнонаказателната му отговорност по чл.128б, ал.1 във вр. с чл.133, ал.2 от ЗОП /отм./ В мотивите към решението са изложени съображения, че в рамките на предоставената му оперативната самостоятелност Кметът на Община Чирпан, като възложител на обществена поръчка, правилно е преценил, че в най-пълна степен ще бъдат задоволени конкретните нужди и законово установени изисквания, с оглед предмета на поръчката, ако участниците в нея разполагат с основна база за ремонт, сервиз и поддръжка на територията на Община Чирпан, поради което и въведеното от възложителя в Раздел III.2.3 от обявлението "Технически възможности" изискване, е съобразено със сложността, стойността, обема и предмета на обществената поръчка и не представлява ограничително условие по смисъла на чл.25, ал.5 от ЗОП.

Решението на Чирпанския районен съд е постановено при неправилно приложение на закона.

Ангажирането на отговорността на ответника по касация от правна страна е обосновано с допуснато нарушение на чл.25, ал.5 във вр. с ал.6 от ЗОП /отм./. Съгласно разпоредбата на чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./ възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка, като в ал.6 на чл.25 от ЗОП /отм./ е предвидено, че критериите за подбор по ал. 2, т. 6 и документите, с които се доказва съответствието с тях, трябва да са съобразени и да съответстват на обекта, предмета, стойността, сложността, както и количеството или обема на обществената поръчка и предназначението на строителството, доставките или услугите.

От фактическа страна по делото не е спорно, че К.Т.П., в качеството й на Кмет на Община Чирпан и възложител на обществени поръчки по чл.7, т.1 от ЗОП /отм./, на 02.12.2014г. е издала Решение № РД-09-928 от 02.12.2014г. за откриване на процедура "Сметосъбиране и сметоизвозване на битови отпадъци от 19 населени места /1 град и 18 села/ на територията на Община Чирпан до Общинско Дело "Шахтова пещ" за срок до шест месеца", като в Раздел ІІІ 2.3 „Технически възможности” от обявлението за обществена поръчка, като част от минималните изисквания за техническите възможности на участниците, е поставено условие те „да разполагат с основна база за ремонт, сервиз и поддръжка на територията на Община Чирпан”. Както във въззивното, така и в настоящото съдебно производство, спорният по делото въпрос е правен и се свежда до това, дали заложеното изискване в Раздел III.2.3 "Технически възможности", представлява ограничително условие по смисъла на чл.25, ал.5 във вр. с ал.6 от ЗОП /отм./.

Несъмнено, по аргумент от чл.25, ал.2, т.6 от ЗОП, възложителят на обществената поръчка има право да определи критериите за подбор, включващи минималните изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация, както и да посочи документите, с които същите се доказват. Както правилно е приел въззивният съд, правомощието на възложителя за определяне на критериите за подбор, се упражнява при условията на оперативна самостоятелност. Но правото на възложителя, съобразно конкретните му нужди и потребности да определи в цялост предмета на обществената поръчка с присъщите му свойства, качества и характеристики, както и да предвиди минималните изисквания за подбор, е ограничено от въведените в чл.25, ал.5, ал.6 и ал.7 от ЗОП забрани. Следователно целесъобразността на преценката на възложителя при определяне на критериите за подбор не подлежи на контрол, като контролът е ограничен до спазването на границите на оперативната самостоятелност, очертани с императивните разпоредби на чл.25, ал.5, ал.6 и ал.7 от ЗОП /отм./, регламентирани като правен механизъм за обезпечаване спазването на принципите на свободна и лоялна конкуренция; на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, въведени с чл.2, ал.1, т.2 и т. 3 от ЗОП /отм./. С оглед легалните дефиниции по §1, т.4, т.41 и т.43 от ДР на Закона за управление на отпадъците, на понятията "Битови отпадъци" "Събиране" и "Транспортиране" на отпадъци, правилен е изводът на съда, че доколкото сметосъбирането и сметоизвозването представляват поредица от дейности, включващи натрупване, предварително сортиране и съхраняване на отпадъците и тяхното транспортиране до съответните депа /товарене, претоварване и разтоварване/ и с оглед разписаното в Глава трета от ЗУО "Изисквания за събиране, транспортиране и третиране на отпадъците", въведеното от възложителя изискване в Раздел III.2.3 от обявлението "Технически възможности" - участниците да разполагат с база за ремонт, сервиз и поддръжка, е свързано с предмета на обществената поръчка - "Сметосъбиране и сметоизвозване на битови отпадъци от 19 населени места /1 град и 18 села/ на територията на Община Чирпан до Общинско Дело "Шахтова пещ". Но неправилно съдът е приел, че заложеното изискване участниците да разполагат с основна база за ремонт, сервиз и поддръжка на територията на Община Чирпан, не представлява условие, ограничаващо необосновано участието в процедурата на лица, които нямат такава база на територията на Община Чирпан. Съображенията за това са следните:

На първо място неправилно съдът е обвързвал изискването участниците да разполагат с база за ремонт, сервиз и поддръжка на превозните средства и товарните машини, с които се извършва дейността – предмет на обществената поръчка, с изпълнението на нормативно регламентираните изисквания превозните средства да минават на ежедневен предпътен технически преглед и необходимостта от специализирани помещения, където да се извърши предпътния технически преглед – експлоатационен център по см. §1, т.13 от Наредба № 33 от 3.11.1999г. за обществен превоз на пътници и товари на територията на Република България. Изискването по Раздел ІІІ. 2.3 „Технически възможности” е формулирано като такова участниците „да разполагат с основна база за ремонт, сервиз и поддръжка на територията на Община Чирпан”, поради което не представа изискване участниците да разполагат с експлоатационен център по см. на Наредба № 33 от 3.11.1999г. Съгласно легалната дефиниция по §1, т.13 от ДР на Наредба № 33 от 3.11.1999г., „експлоатационен център” е обособена територия, откъдето водачът с автомобила започва да изпълнява обичайните си трудови задължения, дежурство или командировка и се връща след приключването им, като на територията на експлоатационния център се извършва поддръжка, предпътен технически преглед на превозните средства, съхранение и обработка на документи и други дейности, свързани с дейността на превозвача. С оглед на посочената легална дефиниция необосновано съдът е приел, че участник в обществена поръчка с предмет "Сметосъбиране и сметоизвозване на битови отпадъци от 19 населени места /1 град и 18 села/ на територията на Община Чирпан до Общинско Дело "Шахтова пещ", който не разполага с основна база за ремонт, сервиз и поддръжка, няма как да покрие минималните изисквания на закона за извършване на предпътен технически преглед на превозните средства, съхранение и обработка на документи и други дейности, свързани с дейността на превозвача.

На следващо място дали ако участникът в процедурата за възлагане на обществената поръчка разполага с основна база за ремонт, сервиз и поддръжка извън територията на Община Чирпан, би довело до „ненужно и допълнително оскъпяване на услугите”, е въпрос, който е ирелевантен за съдебната преценка досежно спазването на изискването по чл.25, ал.5 от ЗОП при определянето от възложителя на критериите за подбор на участниците от гл.т на техническите възможности за изпълнение на поръчката. Критериите за подбор на участниците са различни от критериите за оценка на офертите и е недопустимо тяхното смесване. Показателят „цена на услугите” не е такъв, свързан със способността на участника да изпълни договора, нито такъв, свързан с икономическото и финансовото състояние на кандидатите /участниците/, нито с техническите им възможности или квалификация т.е не представлява „критерий за подбор” по см. на чл.25, ал.2, т.6 във вр. с чл.49, чл.50 и чл.51 от ЗОП /отм./. Този показател е релевантен при оценяването на офертите, като съгласно обявлението избраният критерий за оценка на офертите е „икономически най - изгодна оферта”, с показатели: работна програма – с относителна тежест 30; срок за реакция – с относителна тежест 20 и предлагана цена с относителна тежест 50.

Несъмнено включването на изискване към участниците в процедурата да разполагат с основна база за ремонт, сервиз и поддръжка на определена територия представлява ограничително условие. Неговото въвеждане в случая, по изложените по-горе мотиви, не може да бъде обосновано нито със съображения за „оскъпяване на цената на услугите”; нито с техническа невъзможност за изпълнение предмета на обществената поръчка при липсата на такава база на територията на Община Чирпан или с други, нормативно регламентирани изисквания. Ето защо условието по Раздел III.2.3 от обявлението "Технически възможности" необосновано ограничава участието на възможните изпълнители в обществената поръчка, като изключва от потенциалните кандидати тези от тях единствено поради обстоятелството, че макар и да отговарят на останалите минимални технически изисквания, не разполагат с такава основна база на територията на Община Чирпан. Следователно извършването на вмененото на санкционираното лице нарушение по чл.25, ал.5 и ал.6 от ЗОП /отм./, е доказано по безспорен и несъмнен начин.

По тези съображения обжалваното съдебно решение, с която е отменено НП № НП-ЗОП-59 от 23.08.2016г. на Председателя на Сметната палата на РБългария, като постановено в нарушение на закона, следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа страна и на основание чл.222, ал.1 от АПК, следва да бъде решено по същество. Въз основа на събраните доказателства и установената фактическа обстановка съдът приема, че наказателното постановление е издадено от компетентен орган, в изискуемата форма и със законово регламентираното по чл.57, ал.1 от ЗАНН съдържание. Не са допуснати формални и процесуални нарушения, които да бъдат квалифицирани като съществени такива, довели до ограничаване правото на защита на санкционираното лице. Административнонаказателното обвинение за извършено от К.П., в качеството й на Кмет на Община Чирпан и възложител на обществени поръчки по чл.7, т.1 от ЗОП /отм./, нарушение по чл.25, ал.5 и ал.6 от ЗОП /отм./, е фактическо, правно и доказателствено обосновано, като допуснатото нарушение се потвърждава от събраните доказателства. При определяне съставомерността на деянието и неговата правна квалификация наказващият орган правилно е приложил закона. Съобразено е наличието на предпоставките по чл.3, ал.2 от ЗАНН, за прилагане на по-благоприятния за нарушителя закон, като правилно и обосновано санкцията е наложена по по-благоприятната за нарушителя административнонаказателната разпоредба на чл.128б, ал.1 във вр. с чл.133, ал.2 от ЗОП /отм./. С оглед на изложеното Наказателно постановление № НП-ЗОП-59/ 23.08.2016г. на Председателя на Сметната палата на Република България следва да бъде потвърдено, като правилно и законосъобразно.

Водим от горните мотиви и на основание чл. 221, ал.2, предл. второ във вр. с чл.222, ал.1 от АПК, Старозагорският административен съд

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ Решение № 4/ 25.01.2017г., постановено по АНД № 451/ 2016г. по описа на Чирпанския районен съд и вместо него постановява:

ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление № НП-ЗОП-59/ 23.08.2016г., издадено от Председателя на Сметната палата на Република България, с което на К.Т.П. ***, ЕГН **********, е наложена глоба в размер на 1 000лв., на основание чл.128б, ал.1 във вр. с чл.133, ал.2 от ЗОП /отм./, за извършено нарушение на чл.25, ал.5 във вр. с ал.6 от ЗОП /отм./.

Решението не подлежи на обжалване и/или протестиране.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: 1.