Р Е Ш Е Н И Е

№193 06.06.2017 год. град Стара Загора

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Старозагорският административен съд, в публично заседание на единадесети май през две хиляди и седемнадесета год. в състав:

Председател: ГАЛИНА ДИНКОВА

Членове: ДАРИНА ДРАГНЕВА

МИХАИЛ РУСЕВ

при секретаря И.А. и с участието на прокурора Петко Георгиев като разгледа докладваното от съдия Д. Драгнева КАН дело №124 по описа за 2017 год., за да се произнесе съобрази следното:

Производството е с правно основание чл.208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс /АПК/, във вр. с чл.63, ал.1 от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/, образувано по касационна жалба на „БУЛСАТКОМ” ЕАД гр. София, против решение №505/29.12.2016г., постановено по АНД №887/2016г. по описа на РС Казанлък. С решението е изменено Наказателно постановление №5625/13.06.2016г., издадено от Заместник Министъра на Културата, като наложената на касатора имуществена санкция на осн.чл.97, ал.1 от ЗАПСП в размер на 10 000лв. е намалена до размер на 2000лв. Наказанието е наложено за това, че касатора „Булсатком” ЕАД гр.София на 19.11.2015г. е осъществил състава на административно нарушение по чл.97 ал.1 т.6 предл. трето от ЗАПСП- препредава по кабел по електронно съобщителна мрежа телевизионната програма Fox Life на територията на град Казанлък, без необходимото по закон разрешение на носителите на права, предвидено в чл.91 ал.1 т.1 пред. Второ във връзка с чл.72 т.4 от ЗАПСП. Нарушението е установено посредством проверка в офис-каса в град Казанлък, от справки в публичните регистри, водени от КРС, в които дружеството е обявило дейност по разпространение на радио-телевизионни програми, която обхваща и констатираното при проверката препредаване на територията на цялата страна, както и 599 285 броя абонати, въз основа на отправено запитване до телевизионните организации правоносители или техни упълномощени представители. Съгласно протокола за проверка от 19.11.2015г. на място в офис каса с адрес бул. „23-ти Пехотен Шипченски полк” град Казанлък №11, проверяващите служители са установили монтиран касов апарат в работен режим с посочен номер на последната фактура с получател „Колевметал” ЕООД гр. Казанлък за заплатена такса за кабелна телевизия и интернет за месец септември 2015г., телевизионен приемник, свързан чрез коаксиален кабел в антенната букса към електронно- съобщителната мрежа на оператора и оборудван с цифров кабелен тунер DVB-C, като сред препредаваните програми е и програмата Fox Life. Към момента на проверката оператора не е имал необходимото по закон разрешение за препредаване на програмата на територията на град Казанлък, видно от писмо на представителя на правоносителя – ТЕРАПРО към 19.11.2015г. БУЛСАТКОМ ЕАД не е имал отстъпени права за наземно препредаване по кабел по електронно съобщителна мрежа DVB-C на територията на град Казанлък от ФОКС ИНТЕРНЕШЪНЪЛ ЧЕНЪЛС БЪЛГАРИЯ ЕООД. АУАН са постъпили възражения, че не е установено дали намереният при проверката цифров кабелен тунер DVB-C е свързан със системата на БУЛСАТКОМ ЕАД, че дружеството предоставя достъп до цифрови радио и телевизионни програми, чрез спътник и по кабел, посредством спътник и интернет протокол, за което са му били отстъпени необходимите права, системата за условен достъп на „БУЛСАТКОМ” ЕАД включва декодиращи устройства SET-TOP-BOX с индивидуални номера, което не било установено при проверката. АНО обсъжда възраженията против АУАН в НП и приема, че за тях липсват представени доказателства от една страна, а от друга, съгласно представените писма на правоносители / изчерпателно изброени, сред които не е ТЕРАПРО/ се установява, че дружеството е придобило права за наземно препредаване по кабел DVB-C на телевизионни програми. Такъв вид използване е необходим на дружеството единствено при положение, че то извършва наземно препредаване кабел DVB-C до абонатите си обратно- в случай, че не предоставя такава услуга не би изразходвало средства за това. АНО е заключил, че констатацията на проверяващите е правилна и към момента на проверката горепосочената телевизионна програма е препредаване по аналогов път от дружеството.

За да измени наказателното постановление въззивният съд е приел, че АНО не е отчел всички смекчаващи вината обстоятелства, а именно липсата на доказателства за предишни нарушения и се касае за формално административно нарушение, поради което наложеното наказание е силно завишено. Наказателното постановление е издадено при спазване на процедурата и изискванията за форма и съдържание, установени от ЗАНН, като от събраните по делото доказателства се установява вмененото на дружеството нарушение. По делото не е спорен факта, че към момента на проверката дружеството не е имало отстъпени права за препредаване на телевизионната програма Fox Life, необходимо съгласно чл.91 ал.1 т.1 предл. второ от ЗАПСП. Препредавайки я без разрешение от носителите на съответните права върху нея, дружеството е осъществило състава на административно нарушение по чл.97 ал.1 т.6 предл. трето от ЗАПСП и правилно е била ангажирана отговорността на дружеството като при размера на глобата е съобразен и броя на абонатите, установен от публичния регистър на КРС.

С касационната жалба се твърди, че въззивното съдебно решение е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила по НПК, представляващи гаранция за разкриване на обективната истина, като не е обсъдил всички доказателства в тяхната съвкупност и не е посочил кои факти счита за установени. Твърди се и противоречие с материалния закон, тъй като в ЗАПСП липсва определение за „препредаване” или „предаване”, което се съдържа в §1 т.17 от ДР на ЗРТ, а именно: Препредаване е извършването на едновременно и непроменено приемане и предаване, независимо от използваните технически средства, изцяло и без никакви изменения на радио и телевизионни програми или на големи части от тях, разпространявани за приемане от широката аудитория”. Следователно, за да се установи съставомерното действие е необходимо да се докаже точка на приемане и крайна точка на електронно съобщителната мрежа, която по смисъла на §1 т.27 от ЗЕС е физическа точка, в която абоната получава достъп до електронно съобщителната мрежа. От съда се иска отмяна на въззивното съдебно решение и на потвърденото с него наказателно постановление. Представя се Уверение от „Фокс Интернешънъл Ченълс България” ЕООД, че БУЛСАТКОМ ЕАД има подписан договор от 01.05.2015г. да излъчва Фокс Лайф на територията на България до 30.04.2020г.

Ответника Министерство на културата в писмена защита оспорва основателността на касационната жалба и иска от съда да бъде оставено в сила въззивното съдебно решение по подробно изложени съображения за неговата правилност и постановяване при спазване на правилата за служебно разкриване на обективната истина.

Представителя на Окръжна прокуратура Стара Загора дава заключение за неоснователност на касационната жалба и предлага на съда да потвърди обжалваното решение.

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, вр. чл. 63, ал. 1 ЗАНН и от надлежна страна, за която съдебното решение се явява неблагоприятно, поради което е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. При потвърждаване на наказателното постановление е допуснато неправилно приложение на материалния закон, поради което е налице и касационно основание по чл.348 ал.1 т.1 от НПК.

Касатора е обвинен в осъществяване на изпълнително деяние по чл.97 ал.1 т.6 предл. трето от ЗАПСП – препредаване по кабел на телевизионна програма в нарушение на чл. 91 ал.1 т.1 предложение второ /Радио- и телевизионната организация, която е осъществила първоначалното излъчване или предаване на собствена програма, има изключително право да разрешава срещу заплащане: преизлъчването по безжичен път или препредаването по електронни съобщителни мрежи на програмата/, във връзка с чл.72 т.4 от същия закон /права сродни на авторското имат радио и телевизионните организации върху своите програми/. От текста на чл.91 ал.1 т.1 предл. първо от ЗАПСП става ясно, че законодателя е въвел разграничение между преизлъчване по безжичен път и препредаване по ЕСМ, поради което представеното в касационното производство уверение е неотносимо към съставомерните факти, предвид визирания договор за излъчване, а не за предаване, съответно препредаване. Въпреки това, касационната жалба се явява основателна, защото от текста на НП става ясно, че въз основа на установените в офис-касата в град Казанлък, телевизионни програми, приемани от телевизионен приемник, свързан чрез коаксиален кабел в антенната букса към електронно съобщителната мрежа на оператора, оборудван с цифров кабелен тунер DVB-C и от фактура за плащане на телевизия и интернет, служителите на МК са извели извод за аналогово препредаване на територията на град Казанлък на програмата Фокс Лайф без изискуемото по ЗАПСП разрешение на правоносителя. От тези факти следва извод, че в офис касата на дружеството, като крайна физическа точка по определението на §1 т.27 от ДР на ЗЕС, по електронно съобщителната мрежа се приема визираната телевизионна програма, но няма доказателства, че същата тази програма се препредава по аналогов път до който и да е абонат на територията на град Казанлък. Фактурата на „Колевметал” ЕООД не съдържа опис на предаваните до този абонат телевизионни програми, нито е направена проверка на договорите, сключени с други абонати от град Казанлък, от които да се установи, че по посочения технически начин се препредават телевизионни програми. Настоящата инстанция намира, че вписаните в публичния регистър на КРС обстоятелства за броя на абонатите и вида на дейност на дружеството, както и телевизионните програми, които телевизионен приемник в офиса му приема, не е достатъчно да обоснове извод за препредаване по смисъла на §1 т.17 от ДР на ЗРТ, чийто основен елемент е едновременното приемане и предаване на телевизионната програма за приемане от широката аудитория, а предвид обвинението - до крайна точка на електронно съобщителна мрежа, представляваща физическата точка, в която абонатът получава достъп до мрежата. Това е главния съставомерен елемент на изпълнителното деяние и не може да се презумира въз основа на публично оповестените в регистъра на КРС факти, както счита АНО.

Мотивиран от изложеното и на основание чл. 221 ал.2 от АПК, съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ Решение №505/29.12.2016 год., постановено по АНД№887/2016 год. по описа на Казанлъшкия районен съд и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ НП № 5625/13.06.2016г. на Заместник-министъра на културата.

Решението не подлежи на обжалване и протестиране.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: 1.

2.