Р Е Ш Е Н И Е

№ 336 12.10.2017 година град Стара Загора

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Старозагорският административен съд, в публично съдебно заседание на двадесет и осми септември през две хиляди и седемнадесета година в състав:

Председател: БОЙКА ТАБАКОВА

Ч Членове: ИРЕНА ЯНКОВА

РАЙНА ТОДОРОВА

при секретар Пенка Маринова

и с участието на прокурор Константин Тачев

като разгледа докладваното от съдия Р. Тодорова КАН дело № 289 по описа за 2017год., за да се произнесе съобрази следното:

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл.63, ал.1, изр. второ от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/.

Образувано е по касационна жалба на „Мобилтел” ЕАД със седалище и адрес на управление гр. София, ул. ”Кукуш” № 1, в качеството му на правоприемник на „Близу медиа енд Броудбенд” ЕАД гр. София, против Решение № 263 от 04.05.2017г., постановено по АНД № 56/ 2017 г. по описа на Районен съд - Стара Загора, с което е потвърдено като правилно и законосъобразно Наказателно постановление № 83/ 04.04.2016г., издадено от Председателя на Комисията за регулиране на съобщенията /КРС/.

В жалбата се съдържат оплаквания за постановяване на съдебното решение при неправилно приложение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила – касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и т.2 от НПК във вр. с чл.63, ал.1, изр. второ от ЗАНН. Жалбоподателят оспорва като необоснован направения от въззивния съд извод, че при издаването на наказателното постановление не са допуснати съществени нарушения на регламентираните в ЗАНН формални изисквания и процесуални правила, като поддържа, че съдържанието на съставения Акт за установяване на административно нарушение и на издаденото въз основа на него наказателно постановление не съответстват на императивните законови изисквания на чл. 42, т.4 съотв. на чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН, тъй като липсва пълно описание на нарушението от фактическа страна с посочване на всички съставомерни признаци на административното нарушение и посочване на доказателствата, които го потвърждават. Твърди, че към момента на издаване на наказателното постановление вмененото му административно нарушение не е било доказано по безспорен начин, а доказателства за това са събрани едва в съдебно заседание, което било недопустимо. Поддържа че нарушението, за което е санкционирано „Близу медиа енд Броудбенд” ЕАД, е следвало да бъде квалифицирано като маловажен случай на административно нарушение и съответно като основание за освобождаване от административнонаказателна отговорност при прилагането на чл.28 от ЗАНН. С подробно изложени съображения по наведените касационни основания е направено искане обжалваното съдебно решение да бъде отменено и вместо него да се постанови друго, с което да бъде отменено като неправилно и незаконосъобразно Наказателно постановление № 83/ 04.04.2016г., издадено от Председателя на КРС, като бъде отменено решението и в частта, с която дружеството е осъдено да заплати сумата от 126,45лв., представляваща разноски за изпълнената по делото експертиза.

Ответникът по касационната жалба – Комисия за регулиране на съобщенията гр. София, редовно и своевременно призован за съдебно заседание, не изпраща представител по делото и не взема становище по основателността на жалбата.

Представителят на Окръжна прокуратура – Стара Загора дава заключение за неоснователност на касационната жалба и предлага съдебното решение, като обосновано, постановено в съответствие и при правилно приложение на закона, да бъде оставено в сила.

Касационният състав на съда, след като обсъди събраните по делото доказателства, наведените от жалбоподателя касационни основания, доводите и становищата на страните и като извърши на основание чл.218, ал.2 от АПК служебна проверка на валидността, допустимостта и съответствието на обжалваното съдебно решение с материалния закон, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена в законово установения срок, от надлежна страна за която съдебният акт е неблагоприятен и е процесуално допустима.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

Производството пред Районен съд - Стара Загора се е развило по жалба на „Близу медиа енд Броудбенд” ЕАД против Наказателно постановление /НП/ № 83/ 04.04.2016г., издадено от Председателя на Комисията за регулиране на съобщенията, с което въз основа на съставен Акт за установяване на административно нарушение /АУАН/ № Б-220/ 06.11.2015г, на „Близу медиа енд Броудбенд” ЕАД, на основание чл.326 от Закона за електронните съобщения /ЗЕС/, за нарушение на чл.45, ал.2 във вр. с чл.45, ал.1, т.2 във вр. с чл.44, ал.2 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения /Общите изисквания/, е наложена имуществена санкция в размер на 3000лв. Административнонаказателното обвинение от фактическа страна се основава на това, че на 06.08.2015г. на адрес: Стара Загора, ул. „Хан Аспарух” № 30, МОЛ „Галерия”, между „Близу Медиа енд Броудбенд” и Красимир Младенов Цонев е сключен индивидуален договор № СЗ72478 за предоставяне на електронни съобщителни услуги. Условия и елементи на избрания от абоната ценови пакет са включени от предприятието в отделен документ - „Приложение към договор за тв услуга/ пакет” към договор № СЗ72478/ 06.08.2015г., съдържащ списък с наименование на телевизионните програми, включени в ценовия пакет, който е подписан от абоната, в което приложение съобщението по чл.44, ал.2 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения /приложение № 6 към Общите изисквания/, с което на абоната се обръща внимание да прочете внимателно договора и приложимите общи условия преди да положи своя подпис, е изписано с шрифт с размер по-малък от 10 пункта /точки/.

С Решение № 1156/ 08.08.2016г. по АНД № 1505/ 2016г. по описа на Районен съд – Стара Загора, Наказателно постановление № 83/ 04.04.2016г. на Председателя на КРС, е отменено като незаконосъобразно. С Решение № 354/ 20.12.2016г. по КАНД № 336/ 2016г.. по описа на Административен съд – Стара Загора, решението на Старозагорския районен съд е отменено, като делото е върнато за ново разглеждане на друг състав на същия съд с указания за събиране на всички допустими и относими доказателства за установяване извършено ли е вмененото на санкционираното лице нарушение по повдигнатото му административнонаказателно обвинение.

При новото разглеждане на делото Старозагорският районен съд е потвърдил обжалваното наказателно постановление по съображения за неговата процесуална и материална законосъобразност. Въззивният съд е приел, че при съставянето на АУАН и издаването на НП не са допуснати нарушения на регламентираните в ЗАНН формални изисквания и процесуални правила, като наказателното постановление съдържа изискуемото се по чл. 57 от ЗАНН описание на нарушението, обосноваващо в необходимата степен от фактическа и правна страна повдигнатото административнонаказателно обвинение. Въз основа на събраните по делото и обсъдени в решението писмени и гласни доказателства, включително заключението на назначената и изслушана съдебно-техническа експертиза, съдът е направил извод, че по безспорен и несъмнен начин е установена и доказана описаната в наказателното постановление фактическа обстановка и извършването от санкционираното лице на съставомерно деяние, правилно квалифицирано като административно нарушение по чл.326 от ЗЕС във вр. с чл.45, ал.2 във вр. с чл.45, ал.1, т.2 във вр. с чл.44, ал.2 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения, за което на „Близу Медиа енд Броудбенд” ЕАД гр. София е наложена имуществена санкция, определена в законово регламентирания минимален размер. С решението „Близу Медиа енд Броудбенд” ЕАД гр. София е осъдено да заплати на държавата в полза на съдебната власт по бюджетната сметка на Старозагорския районен съд сумата 126.45лв, представляваща направени разноски от бюджета на съда за съдебно-техническа експертиза.

Решението на Старозагорския районен съд е постановено в съответствие и при правилно приложение на закона.

Изцяло се споделя извода на въззивния съд, че съдържанието на съставения АУАН и на издаденото въз основа на него наказателното постановление, съответстват на императивните законови изисквания по чл.42, ал.1, т.4 и чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН. Пълнотата на описанието, както от фактическа, така и от правна страна, е функция на конкретния административнонаказателен състав. В случая „Близу Медиа енд Броудбенд” ЕАД е санкционирано на основание чл. 326 от Закона за електронните съобщения, съгласно която разпоредба предприятие, предоставящо обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги след подаване на уведомление по чл.66, което наруши някое от общите изисквания по чл.73 и/или специфични задължения, се наказва с имуществена санкция в размер от 3000 до 15000лв. От правна страна административнонаказателното обвинение е обосновано с допуснато от „Близу Медиа енд Броудбенд” ЕАД нарушение на разпоредбите чл.45, ал.2 във вр. с чл.45, ал.1, т.2 във вр. с чл.44, ал.2 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения, предвиждащи, че в случаите, когато условия и елементи на избрания от абоната тарифен план, тарифа и/ или пакет се включват от предприятието в отделен документ, представляващ приложение /анекс/ към индивидуалния договор, който се подписва от абоната, предприятията спазват реда, предвиден в чл.42, чл.43 и чл.44 от Общите изисквания вкл. при изписване на всички условия и елементи да се използва шрифт с размер не по-малък от 10 пункта /точки/. От фактическа страна извършването на вмененото на санкционираното лице нарушение се основава на това, че на 06.08.2015г. между „Близу Медиа енд Броудбенд” и Красимир Младенов Цонев е сключен индивидуален договор № СЗ72478 за предоставяне на електронни съобщителни услуги, като условия и елементи на избрания от абоната ценови пакет са включени от предприятието в отделен документ - „Приложение към договор за тв услуга/ пакет” към договор № СЗ72478/ 06.08.2015г., съдържащ списък с наименование на телевизионните програми, включени в ценовия пакет, който е подписан от абоната, в което приложение съобщението по чл.44, ал.2 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения /приложение № 6 към Общите изисквания/, с което на абоната се обръща внимание да прочете внимателно договора и приложимите общи условия преди да положи своя подпис, е изписано с шрифт с размер по-малък от 10 пункта /точки/. С оглед на така направеното описание на нарушението от фактическа и правна страна и административнонаказателната разпоредба на чл. 326 от ЗЕС, по която е подведен под отговорност касаторът, правилно въззивният съд е приел, че са описани всички съставомерни признаци на административното нарушение и са конкретизирани законовите разпоредби, които са нарушени. В изпълнение на изискването по чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН наказващият орган е длъжен да посочи само онези факти и обстоятелства, с които обосновава съставомерността на деянието и които са релевантни за реализирането на отговорността чрез налагане на съответното наказание. С оглед на формулираното изискване очевидно всеки размер на шрифта, по - малък от 10 пункта, използван при изписване на условията, обективира нарушение на правилото. С колко по-малък от 10 пункта е използвания шрифт и колко точно е размера на шрифта на текста, спрямо който е отнесено това изискване, не е съставомерен елемент и в този смисъл не представлява елемент от задължителното съдържание на наказателното постановление. Ето защо за обосноваване от фактическа страна на обвинението за извършено нарушение на чл.45, ал.2 във вр. с чл.45, ал.1, т.2 във вр. с чл.44, ал.2 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения, необходимо и достатъчно е в наказателното постановление да бъде посочен обективният факт на използване на шрифт с размер по-малък от 10 пункта /точки/.

Тъй като основното възражение на дружеството, както в хода на проведеното административнонаказателно производство, така и във въззивното съдебно производство по АНД № 1505/ 2016г. по описа на Районен съд - Стара Загора, е било относно верността на фактическото обвинение за размер на шрифта под 10 пункта, с Решение № 354/ 20.12.2016г. по КАНД № 336/ 2016г. по описа на Административен съд - Стара Загора са дадени указания за назначаване на съдебно –техническа експертиза. С оглед спецификата на конкретния случай, смисълът на заключението на експертизата не е да замести или допълни волята на административнонаказващия орган, а да се провери нейната правилност. По аргумент от разпоредбата на чл.84 от ЗАНН във връзка с чл.104-106 от НПК фактите и обстоятелствата, включени в предмета на доказване, подлежат на доказване с всички допустими по НПК доказателства и доказателствени средства, които могат да бъдат събирани с допустимите способи за това. По принцип въззивната инстанция е длъжна да събира доказателства във връзка с административното обвинение, защото проверява изцяло законосъобразността, правилността и обоснованостнна на обжалваното НП. Съгласно чл.224 от АПК и чл.355 от НПК указанията на касационната инстанция при връщане на делото за ново разглеждане са задължителни за районния съд. В изпълнение на тези указания е назначена и изслушана съдебно-техническа експертиза, чието заключение недвусмислено сочи, че размера /кегела, големината/ на шрифта, с който е отпечатано съобщението по чл.44, ал.2 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения /приложение № 6 към Общите изисквания/, съдържащо се в „Приложение към договор за тв услуга/ пакет” към договор № СЗ72478/ 06.08.2015г., с което на абоната се обръща внимание да прочете внимателно договора и приложимите общи условия преди да положи своя подпис, е изписано с шрифт с размер по-малък от 10 пункта /точки/ - приблизително 3,1 мм, т.е. приблизително 8,78 точки /points/, което е по-малко от регламентираните 10 пункта /точки/. Въззивният съд обосновано и законосъобразно е кредитирал заключението на съдебно-техническата експертиза и е приел за доказани описаното в НП нарушение и извършването му от привлеченото към отговорност лице.

Неоснователно е и възражението на касационния жалбоподател че нарушението, за което е санкционирано дружеството, е следвало да бъде квалифицирано като маловажен случай на административно нарушение и съответно като основание за освобождаване от административнонаказателна отговорност при прилагането на чл.28 от ЗАНН. Установените по делото факти не сочат наличието на смекчаващи обстоятелства, обуславящи определянето на деянието като такова с по-ниска степен на обществена опасност спрямо типичните нарушения от този вид. В случая сочените от касатора обстоятелства не са достатъчни нарушението да бъде определено като „маловажен случай” по см. на чл.93, т.9 от ДР на НК във вр. с чл.11 от ЗАНН, което да обуслови приложението на чл.28 от ЗАНН, като могат да бъдат преценени единствено като смекчаващи обстоятелства по см. на чл.27, ал.2 от ЗАНН, релевантни за определяне размера на следващата се за извършеното нарушение административна санкция и които са взети предвид от административнонаказващия орган при реализиране на отговорността по чл. 326 от Закона за електронните съобщения, чрез налагане на имуществена санкция, определена в законово регламентирания минимален размер.

При този изход на спора за законосъобразността на Наказателно постановление № 83 от 04.04.2016г., издадено от Председателя на КРС, разноските за експертиза правилно са възложени на наказаното лице. Нормата на чл.84 от ЗАНН регламентира субсидиарното прилагане на НПК доколкото в самия ЗАНН няма особени правила за призоваване и връчване на призовки и съобщения, извършване на опис и изземване на вещи, определяне разноски на свидетели и възнаграждения на вещи лица, изчисляване на срокове, както и за производството пред съда по разглеждане на жалби срещу наказателни постановления, на касационни жалби пред административния съд и предложения за възобновяване. НПК не съдържа правила за заплащане на направени от подсъдимия/нарушителя разноски за адвокат, но урежда разноските, направени за свидетели и вещи лица. Така е прието и в соченото от касатора Тълкувателно решение № 2/ 03.06.2009г. на ВАС. А съгласно т.2 от Тълкувателно решение № 3/ 08.04.1985г. по н. д. № 98/ 1984г. на ОСНК на ВС, което не е изгубило значение, при потвърждаване на наказателното постановление съдът осъжда нарушителя да заплати на държавата направените разноски. Следователно в съответствие и при правилно приложение на закона санкционираното дружество е осъдено да заплати разноските за изпълнената по делото съдебно-техническа експертиза, независимо, че експертизата е назначена по почин на съда.

С оглед на изложените съображения съдът намира че не са налице твърдените касационни основания, поради което обжалваното решение, включително в частта за разноските, като валидно, допустимо, постановено в съответствие и при правилно приложение на закона и при спазване на съдопроизводствените правила, следва да бъде оставено в сила.

Водим от горните мотиви и на основание чл. 221, ал.2, предл. първо от АПК, Старозагорският административен съд

Р Е Ш И :

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 263 от 04.05.2017г., постановено по АНД № 56/ 2017г. по описа на Старозагорския районен съд.

Решението не подлежи на обжалване и/или протестиране.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: 1.

2.