Р Е Ш Е Н И Е № 458

гр. Стара Загора, 14.12.2017 г.

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Старозагорският административен съд в публичното заседание на седми декември две хиляди и седемнадесета година в състав:

Председател: БОЙКА ТАБАКОВА

ИРЕНА ЯНКОВА

РАЙНА ТОДОРОВА

при секретаря Зорница Делчева

и в присъствието на прокурора Румен Арабаджиков

като разгледа докладваното от БОЙКА ТАБАКОВА к.н.а.х.дело № 424 по описа за 2017 г., за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е с правно основание чл.208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс /АПК/, във вр. с чл.63, ал.1 от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/.

Образувано е по касационна жалба на Й.П.Й. *** против Решение № 576 от 20.09.2017 г., постановено по АНД 1136/ 2017г. по описа на Районен съд Стара Загора, с което е потвърдено като законосъобразно Наказателно постановление /НП/ № 11-01-545-2016 от 14.03.2017 г., издадено от Директора на АДФИ гр. София.

В жалбата се съдържат оплаквания за постановяване на съдебното решение в нарушение на материалния закон и процесуалните правила - касационни основания по чл. 348, ал.1, т.1 и т. 2 във вр. с ал.2 от НПК във вр. с чл.63, ал.1, изр. второ от ЗАНН. Според касатора обжалваният съдебен акт е недопустим, защото съдът неправилно е разгледал делото по същество вместо да го прекрати поради обстоятелството, че административнонаказателната отговорност по ЗОП е неправилно ангажирана на касатора като физическо лице, а не на юридическото лице, което той представлява. На следващо място сочи, че съдът не е взел под внимание многобройните нарушения на материалния закон, допуснати при издаване на процесното НП. Оспорва извода на съда за липса на предпоставки за прилагане на чл. 28 ЗАНН. Твърди, че в случая се касае за живота и здравето на хората като първостепенна грижа на всеки лекар и администратор, която касаторът е изпълнил в пълен обем и не би следвало да носи отговорност. Въз основа на подробно изложени съображения в подкрепа на наведените касационни основания е направено искане за отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да бъде отменено НП като незаконосъобразно.

Ответникът по касационната жалба – Агенция за държавна финансова инспекция гр.София, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Стойчева оспорва жалбата и моли обжалваното решение да бъде оставено в сила като правилно и законосъобразно.

Представителят на Окръжна прокуратура Стара Загора изразява становище, че касационната жалба е неоснователна и предлага обжалваното решение да бъде потвърдено.

Касационният състав на съда, след като обсъди събраните по делото доказателства, наведеното от жалбоподателя касационно основание, доводите и становищата на страните и като извърши на основание чл.218, ал.2 от АПК служебна проверка на валидността, допустимостта и съответствието на обжалваното съдебно решение с материалния закон, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена в законово установения срок, от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен и е процесуално допустима.

Разгледана по същество, се явява неоснователна.

Районен съд Стара Загора е потвърдил НП № № 11-01-545-2016 от 14.03.2017 г., издадено от директора на АДФИ гр. София, въз основа на Акт за установяване на административно нарушение № 11-01-545/19.09.2016 г., с което на Й.П.Й. ***, ЕГН **********, е наложено административно наказание «глоба» в размер на 3000 лв. на основание чл. 129, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /отм/ за извършено административно нарушение на чл. 8, ал. 1 във вр. с чл. 8, ал. 3 във връзка с чл. 14, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 16, ал. 8 от същия закон. Като административно нарушение са преценени обстоятелствата, че Й.П.Й., в качеството си на прокурист и представляващ МБАЛ „Проф. д-р Ст. Киркович” АД гр.Стара Загора от 01.12.2014 г. до 27.01.2015 г., а след тази дата - изпълнителен директор на дружеството /до 05.02.2015 г./, а след тази дата – изп. директор на УМБАЛ „Проф. д-р Ст. Киркович” АД Стара Загора , и лице по смисъла на чл. 8, ал. 3 от Закона за обществените поръчки /отм. ДВ бр. 13/16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./, понастоящем възложител по чл. 5, ал. 2, т. 16 от ЗОП, през периода 06.01.2015 г. – 17.12.2015 г., е възложил обществена поръчка за доставка на лекарствени продукти от „Медекс” ООД гр. София по 91 фактури на стойност 359 651,30 лв. без ДДС за нуждите на болницата, без към 06.01.2015 г. да е проведена открита процедура по реда на ЗОП /отм./ при наличине на всички законови предпоставки за това.

При осъществения контрол за законосъобразност РС Стара Загора, след анализ на приетите по делото доказателства, приема, че административното обвинение е доказано по безспорен начин от обективна и субективна страна. Счита за ирелевантно към спора обстоятелството относно спешната необходимост от доставка на медикаментите – предмет на доставката. На следващо място излага мотиви, че отказът на прокуратурата да образува наказателно производство във връзка със същия казус не обвързва съда с направените в постановлението за отказ изводи и не е процесуална пречка за реализация на АНО. Относно приложението на нормата на чл. 28 ЗАНН съдът е приел, че с оглед високата стойност на доставката на медикаменти деянието не е с ниска степен на обществена опасност, поради което не са налице основания за прилагане на тази норма. Според съда при издаването на НП не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да са достатъчно основание за неговата отмяна. Относно размера на наложената глоба съдът е приел, че същият е правилно определен, като е приложена по-благоприятната санкционна норма, действаща към момента на извършване на нарушението. По изложените мотиви РС Стара Загора обосновава извод за законосъобразност на обжалваното наказателно постановление и го е потвърдил.

Така постановеното решение е правилно.

Административнонаказателната отговорност на Й.Й. е ангажирана на основание чл.129, ал.1 от ЗОП /отм. ДВ бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016г/ затова, че в качеството си на възложител не е провел процедура за обществена поръчка при наличие на основания затова в нарушение на чл. 14, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 16, ал. 8 от ЗОП /отм/. От фактическа страна обвинението се основава на това, че в периода 06.01.2015 г. – 17.12.2015 г е възложил обществена поръчка за доставка на лекарствени продукти на стойност 359 651.30 лв без ДДС за нуждите на МБАЛ „Проф. д-р Ст. Киркович” АД гр.Стара Загора без към 06.01.2015г да е провел процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП.

С разпоредбата на чл. 14, ал.1 от отменения ЗОП /в приложимата за периода на нарушението редакция ДВ бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г. / е предвидено, че условията и редът за възлагане на обществени поръчки, определени в закона, се прилагат задължително при възлагане на обществени поръчки, които имат визираните в т.1—т.4 стойности без ДДС, включително за доставки с място на изпълнение в страната на стойност над 180000 лв /т.2 на чл.14 ал.1 /. Следователно обектът на поръчката, стойността й и мястото на изпълнение са релевантните обстоятелства, които обуславят задължението на възложителя по чл.8, ал.3 вр.ал.1 от ЗОП /отм/.

С оглед така очертаната нормативна уредба касационният състав споделя извода на Районен съд Стара Загора за формална и материална законосъобразност на НП. За санкциониране на едно лице на основание чл.129, ал.1 от ЗОП /отм/ е необходимо да бъде установено, обосновано и доказано, че 1. лицето има качеството на възложител на обществени поръчки, 2. предметът на поръчката да е обект на законовото задължение за провеждане на съответната процедура по ЗОП при наличието на основание за това и 3. да са осъществени нормативно регламентираните предпоставки, обуславящи възникването на задължение за провеждане на процедура за възлагане на конкретна обществена поръчка. По делото не е спорно единствено обстоятелството, че доставката на лекарствени продукти представлява обект на обществена поръчка по смисъла на чл.3, ал.1, т.1 от ЗОП /отм/.

От доказателствата по административнонаказателната преписка се установява, че Й.Й. има качеството на административнонаказателно отговорно лице по смисъла на чл.8, ал.3 от ЗОП /отм/. По силата на сключените с него договори за прокура и за възлагане управлението на МБАЛ „Проф. д-р Ст. Киркович” АД гр.Стара Загора той се явява търговски представител на дружеството, което покрива изискването на закона задължено лице за действията по възлагане на обществени поръчки, когато възложител е юридическо лице, да е лицето, което го представлява. Качеството на физическо лице–задължен субект по ЗОП /отм/, респективно на субект на административнонаказателна отговорност по чл.129 от ЗОП /отм/, произтича от заеманата от лицето длъжност, което изрично е описано в диспозитива и в обстоятелствената част на НП. Разпоредбата на чл.129, ал.1 от ЗОП /отм/ изрично предвижда наказание за физическо лице, което отговаря на характеристиката по чл.8, ал.3 от ЗОП /отм/. В този смисъл е правно неиздържано е оплакването на касатора, че действащата към 06.01.2015г нормативна уредба регламентира възможност за санкциониране само на юридическо лице.

Установени и доказани са по делото нормативно регламентираните предпоставки, обуславящи възникването на задължение за провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка за доставка на лекарствени продукти от «Медекс» ООД гр.София - обектът на поръчката, стойността й и мястото на изпълнение. В случая неизпълненото задължение за възлагане на обществена поръчка наказващият орган обосновава с оглед сумата, заплатена по фактури за периода 06.01.2015г. - 17.12.2015г., чийто размер попада в прага по чл. 14, ал.1, т.2 от ЗОП /отм/, съобразена с изразходваната сума за лекарствени продукти през предходната 2014г в размер на 1 746 991.15лв, представляваща база за определяне на прогнозна стойност на обществена поръчка за 2015г. Освен това действалият до 02.09.2014г договор № 201309021010/ 02.09.2013г с «Медекс» ООД гр.София е с прогнозна обща стойност 1 151 093 33лв. Следователно касаторът е разполагал с всички необходими данни, които еднозначно да сочат наличие на законоустановените предпоставки, задължаващи го да проведе процедура по възлагане на обществена поръчка.

Неоснователно е касационното оплакване за допуснато процесуално нарушение при разглеждане на делото в първата инстанция, състоящо се в неуважаване на искането за назначаване на съдебна комплексна експертиза. Районният съд е изложил мотиви защо отказва допускането й, които се споделят от настоящия съдебен състав. Фактите, които касаторът е искал да бъдат установени чрез тази експертиза, за да ги ползва като смекчаващи вината обстоятелства, са потвърдени от показанията на разпитаните свидетели и са коментирани от решаващия съд. Преценени са от него за неотносими към задължението за провеждане на процедура по ЗОП, поради което не е налице твърдяното в жалбата засягане на правото на защита на привлеченото към отговорност лице.

Съответен на закона и доказателствата по делото е изводът на райониия съд, че вмененото нарушение не е маловажно. ЗАНН не съдържа легална дефиниция на понятието “маловажен случай”. Съгласно ТР № 1/2007г. по тълк. н.д. № 1/ 2005г. на ВКС, прилагането на чл.28 от ЗАНН по своята същност прилагането на чл.28 от ЗАНН по своята същност представлява освобождаване от административнонаказателна отговорност и следователно по силата на препращащата разпоредба на чл.11 от ЗАНН, съдържанието на понятието “маловажен случай” и критериите за опеделяне на дадено административно нарушение като маловажен случай, следва да бъдат извлечени от чл.93, т.9 от ДР на НК, т.е. извършеното нарушение с оглед липсата или незначителността на вредните последици или с оглед на други смекчаващи обстоятелства, представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушение от съответния вид.

Липсата на вредни последици според касатора се изразява в доставка на лекарствените продукти през 2015г на по-ниски цени в сравнение с определените по сключения договор № 201309021010/ 02.09.2013г с «Медекс» ООД гр.София, видно от представената справка на л.34. Приложението на този договор през 2015г по отношение на доставчика е обосновано клаузата по чл.19.2 от него, което не е било забранено от действащия тогава ЗОП /отм/. Всичко това обаче не освобождава касатора от задължението да обяви и проведе обществена поръчка, нито означава, че при провеждането на такава не биха се постигнали още по-ниски цени на доставката, каквато въщност е целта на предвидения от закона ред за разходване на публични средства. В този смисъл не е установена липса или незначителност на вредни последици като обстоятелство, обосноваващо по-нисък интензитет на обществената опасност на нарушението спрямо типичните нарушения от този вид.

Настоящият състав намира за достоверни доводите на касатора за тежко финансово състояние на лечебното заведение и неотложната необходимост от лекарствени продукти по всяко време, но тези фактори сами по себе си не могат да оправдаят бездействието при изпълнение на законовото задължение в продължение на цялата календарна 2015г.

Следователно по съществото на спора Старозагорският районен съд обосновано е приел, че административнонаказващият орган правилно е приложил материалния закон при определяне съставомерността на деянието и неговата правна квалификация като административно нарушение по чл.129, ал.1 от ЗОП /отм/. Законосъобразно и мотивирано е прието, че от обективна и субективна страна са осъществени признаците от състава на визираното административно нарушение на правилата за разходване на бюджетни средства. Събраните по делото доказателства недвусмислено сочат, че като лице по чл.8, ал.3 от ЗОП /отм/ Й.Й. е възложил обществена поръчка за доставка на лекарствени продукти на стойност 359 651.30 лв без ДДС за нуждите на МБАЛ „Проф. д-р Ст. Киркович” АД гр.Стара Загора без да е провел процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП. Дали деянието е извършено умишлено или непредпазливо е ирелевантно за понасяне на отговорност, защото наказуемостта на непредпазливо нарушение по чл.129, ал.1 от ЗОП /отм/ не е изрично изключена по аргумент от чл.7, ал.2 от ЗАНН. В случая не се установяват никакви обстоятелства, изключващи вината. За така извършеното административно нарушение законосъобразно е наложено предвиденото в закона наказание „глоба”, чийто размер е съобразен с настъпилата законодателна промяна чрез приемане на нов ЗОП /обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г/ и е определен при правилно приложение на чл.3, ал.2 от ЗАНН.

Като е достигнал до правни изводи за законосъобразност на НП № 11-01-545-2016 от 14.03.2017 г., издадено от Директора на АДФИ гр. София и го е потвърдил, районният съд е приложил правилно материалния закон. Касационните оплаквания за нарушения по чл.348 ал.1 т.1 и т.2 от НПК са неоснователни поради което съдебното решение като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал.2, предл.1 от АПК, Старозагорският административен съд

Р Е Ш И :

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 576 от 20.09.2017 г., постановено по АНД 1136/2017 г. по описа на Районен съд Стара Загора, с което е потвърдено Наказателно постановление № 11-01-545-2016 от 14.03.2017 г., издадено от Директора на АДФИ гр. София.

Решението не подлежи на обжалване и протестиране.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: 1.

2.